行政法与政诉讼法第五六章

第五章行政立法一、行政立法的概念

行政机关依据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和规章的活动。作为立法主体的行政机关包括：

国务院及其主管部门，省、自治区、直辖市政府和设区的市政府。二、行政立法的分类1、职权立法与授权立法2、执行性立法与创制性立法后者可再分为自主性立法与补充性立法。3、中央立法与地方立法4、法规性立法与规章性立法三、行政立法的监控机制1、合法性要件职权、内容与程序合法。2、监控机制（1）裁决全国人大常委会裁决：地方性法规与部门规章间的冲突；授权制定的行政法规与法律相冲突。国务院裁决：

行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致；

部门规章之间、部门规章与地方规章之间对同一事项的规定不一致。规章制定主体的裁决：

同一机关新的规章的一般规定与旧的规章的特别规定不一致。（2）改变或撤销全国人大常委会撤销行政法规；国务院改变或撤销部门规章；

地方规章可由国务院改变或撤销，亦可由同级地方人大常委会撤销；省级政府可改变或撤销下一级政府的规章；授权机关可撤销被授权机关的法规或规章。（3）备案行政法规报全国人大常委会；

规章报国务院，地方规章应同时报本级人大常委会，较大市的规章和设区的市的规章还应同时报省级人大常委会和省级政府；

授权制定的行政立法应报授权决定中规定的机关。（4）司法机关的监控

通过对条文含义的阐明（可使用字面解释、限缩解释或扩大解释的方法），或是规范

性的司法解释，法院可对行政立法予以监

控。

相较于其他的监控手段，司法的监控是目前更为有力的方式。第六章行政规范性文件一、含义与特征

（1）制定主体：国家行政机关和被授权组织。

（2）制定程序：适用《国家行政机关公文处理办法》，比行政立法的制定程序更为简单、灵活，效率更高。

（3）表现形式：经常以命令、指示、公告、通知、批复等形式出现。代码（NO.0032100）份数001密级紧急ХХХХХ文件XX发[XX]XX号签发人：XXX=============================

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=============================标题主送机关名称（XXX：）正文开头、中间、结尾附件：1、XXXX2、XXXX发文机关（印章）XX年X月X日注：1、XXXX2、XXXX主题词：XXXX

XX

XXX

XXXX

XXX抄送（机关）：XXXXX

XXXXXXXXXXXXX

XXXX印发机关（名称）：XX年X月X日印共印XX份二、行政规范性文件的分类

行政规范性文件原本为行政机关内部使用之规则，但其逐渐对外部相对人产生越来越大的影响，因而有必要作分类对待。

这其中，仍旧只适用于行政内部的规则，如组织规则、业务规则，属“行政保留”事项，由行政机关自主决定，无须法律之规范。

而解释性、裁量性规则，则往往具体影响着相对人权益，因而需要重点关注。顾荣双不服上海市工商行政管理局普陀分局工商登记行政管理案

2001年8月，原告顾荣双与上海晟隆房地产发展有限公司签订了房屋租赁合同，租赁本市黄陵路×号

C室二层及底层部分建筑面积370平方米的商业用

房。2001年7月31日，被告向原告出具了企业名称预先核准通知书，同意预先核准名称为“上海双泉浴池”。此后，上海市卫生局、上海市公安局普陀分局防火监督处、上海市普陀区环境保护局均对原告核发了相关许可。

2003年3月10日，原告持上述文件，填写了个人独资企业设立申请书，向被告申请“上海双泉浴池”

个人独资企业开业登记。被告经审查后，根据沪商委[2001]第63号《关于加强美容美发、沐浴业开业条件审核工作的通知》的规定，以场地不符合浴池开办条件为由，作出了企业登记驳回通知的具体行政行为。原告不服，经提起行政复议未果后，向法院起诉。

被告辩称：根据《个人独资企业法》第八条第（四）项的规定，设立个人独资企业应当具备必要的生产经营条件。原告拟开设的“上海双泉浴池

”建筑面积仅370平方米，不符合2001年4月23日

上海市商业委员会、上海市工商行政管理局发布施行的沪商委[2001]第63号文附件2《上海市浴池业开业标准和技术要求（试行）》4．1．1“浴池（浴室、洗浴中心）经营服务场地面积不小于1000平方米”的规定，故依法驳回原告的企业登记申请。被告的具体行政行为正确合法，要求法院予以维持。问题

1、沪商委[2001]第63号文及其附件，在具体行政行为作出时，处于何种法律地位？

2、前述文件是否有权对浴池经营面积的大小作出具体规定？

3、前述文件的规定是否合法有效？是否具有合理性？1、行政创制性文件

即为相对人创设权利、义务的规范性文件。又可细分为依职权创制与依授权创制。（1）依职权行政创制性文件其合法要件为：具有相应职权；上位法缺失；限于授益行政领域；不违反禁止性规定。（2）依授权行政创制性文件

为补充或变通上位法而依据上位法的专门授权所制定。其合法要件为：授权之依据合法；合法行使所得之授权；内容合乎授权之目的。2、行政解释性文件

为实施上位法，对其进行解释以形成统一理解的规范性文件。又可再分为法定解释性文件和自主解释性文件。（1）行政法定解释性文件其合法要件为：

合法的解释主体与解释对象（行政立法的制定者解释之）；解释内容合法。（2）行政自主解释性文件

不具有法定解释权的行政机关对上位法解释而形成之规范性文件。

如：《水土保持法实施条例》规定，本条例的解释权属于国务院水行政主管部门。因此水利部的解释如形成规范即为法定解释性规范，而各省水利厅的解释则为自主解释性规范。

自主解释性文件目的在于对行政机关内部统一认识（裁量基准）、明确效力。3、行政指导性文件

行政机关以书面方式对不特定相对人实施行政指导时形成的一种规范。合法性要件：不具强制性与约束力。否则即应认定为其他种类的规范。三、行政规范性文件的监控和地位1、监控标准

对行政规范性文件首先进行分类，然后按分类之后的属性以其合法性要件，对规范性文件的合法与否作出判断。2、监控机制目前可使用的手段有：

人大的质询、上级机关备案、制定机关自我纠正、行政复议附带处理、司法在裁判案件时的认定。3、规范性文件的地位（1）法的渊源

行政法定解释性文件，效力等同于法律解释，当然是法的渊源。（2）被援用的规则

法律、法规和规章中出现的准用性法律规范，往往是一种授权，行政机关依此授权而制定的创制性文件，与授权规范相结合，也具有普遍性拘束力，是法的渊源。（3）可作为授益行为的依据

（4）在行政决定和司法裁判作出时，可作为理由与证据使用。查幼君诉重庆市江北区人民政府案

重庆市江北区燃料有限公司(以下简称燃料公司)经主管部门江北区商委审定,制定了该公司股权设置及配股方案,并于1998年11月19日职工代表大会通过。1999年10月1日燃料公司颁发给查幼君股权证,载明出资额为15,906元。2000年7月经燃料公司同意,查幼君调往四川省天海物资开发公司。

2002年6月4日江北区商委就燃料公司有关收回查幼君安置费所折成股权问题向该委的请示致函江北区经济体制改革办公室(以下简称区体改办),特请该办审查后回复该公司。次日,区体改办在函件

上以批注形式答复燃料公司“按企业改革有关政策,查幼君按全民职工身份调出,故不应享受安置费折成的股份”。6月28日,燃料公司书面通知查幼

君,因收回其股权问题系改制中出现的新问题,需听从上级有关部门“裁决”。7月12日该公司再次书面通知查幼君,称“我司对你原所持有的职工安置费折成的股份问题,经请示重庆市江北区体改办及江北区商委,其答复是:按企业改革有关政策,查幼君按全民职工身份调出,故不应享受安置费折成的股份”,为此,通知查幼君在7月31日前到该公司办理相关手续。同日,查幼君申请区体改办要求答复如下内容:1．你办答复燃料公司的内容是否属实；

2．如你办答复属实,你办是根据什么政策(文件号)答复的。

区体改办遂于同年11月7日作出书面回复并送达查幼君,其内容一是该办在2002年6月4日回复江北区商委关于《重庆市江北区燃料有限公司<关于收回查幼君同志安置