不公平定价的分类与意义不公平定价反垄断规制的核心问题以高通案为视角

不公平定价的分类与意义不公平定价反垄断规制的核心问题以高通案为视角

控制企业的不公平价格是欺诈和滥用行为的主要形式，许多国家的反垄断法明确规定了这一点。美国和其他一些国家是不公平价格和反垄断规则的例外。本文以高通反垄断调查为视角,总结剥削型与排他型滥用行为的分类与意义,梳理不公平定价的评估方案,包括:资本收益率分析法、销售利润率分析法、价格比较法、综合评估法,评析对单独的不公平定价行为启动反垄断规制的必要性与考量因素。在此基础上,本文批驳了对不公平定价持宽容态度的片面性与局限性。一、违法、滥用支配地位行为方面的举证责任国家发展改革委高通反垄断调查始于2013年11月。高通案是支配企业涉嫌滥用知识产权,通过价格手段剥削客户和消费者,排斥竞争、加强支配地位、实现高价的典型,涉嫌违反我国《反垄断法》第17条第1款第1项、第3项、第5项,以及第55条。根据《反垄断法》第17条,如果国家发展改革委证明高通涉嫌实施滥用支配地位行为,高通应承担举证责任以证明其行为具有公平性和正当理由,没有排除、限制相关市场的竞争。如果高通不能完成上述举证责任,国家发展改革委将有法律和事实依据认定高通行为构成滥用,并依据《反垄断法》第46条进行处罚,包括责令停止违法行为,没收违法所得,并处罚款。二、滥用行为的分类以及不公平的价格调整的法律依据(一)排他型滥用—剥削型与排他型滥用行为:分类与意义支配企业的滥用行为可大致分为剥削型和排他型两类。剥削型滥用是指支配企业尽可能提高销售价格或压低购买价格,榨取客户或消费者,包括不公平定价与歧视定价,不公平定价可进一步分为不公平高价和不公平低价。排他型滥用是指支配企业为排斥竞争,实施歧视定价、掠夺定价、折扣、排他交易、拒绝交易、搭售与捆绑等。需要澄清的是,两类行为在个案中经常同时出现,剥削型滥用是排他型滥用的目的,排他型滥用是剥削型滥用的手段。比如,高通涉嫌收取不公平高价许可费是一系列剥削与排他行为共同作用的结果。此外,同一种行为在个案中可能同时或分别显示出剥削性和排他性,比如歧视定价。因此,滥用行为的分类并非泾渭分明。分类有助于建立分析框架,但僵化分类对深入评估可能造成障碍。(二)不公平定价反垄断规制的困境各国反垄断执法经验显示,由于涉及竞争性价格水平的认定,规制不公平定价具有相当高的难度和不确定性。如果排他行为是导致不公平定价的原因,规制排他行为能够成为矫正不公平定价的有效途径。这是不公平定价案例相对较少的客观原因。有必要指出的是,有评论者将不公平定价案例数量相对较少这一事实,作为反垄断法不宜规制不公平定价的论据之一,是前提为真但结论为假的无效论证,缺乏解释力和说服力(1)。市场失灵决定了不公平定价反垄断规制的可行性与必要性,本文第四部分将进一步论述。有必要强调的是,规制不公平定价的难度不应被夸大,需要根据个案情形加以判断,不公平定价的反垄断规制并非不可完成的任务。如在英国纳普(Napp)制药公司案中,英国公平交易办公室(OFT)采用了价格比较法,通过比较Napp在不同地域、不同时间、对不同客户的定价,以及竞争者的价格水平,OFT发现所有比较结果均显示出显著差距。OFT同时采用销售利润率分析法,发现Napp销售利润非常高。在定性过程中,OFT并未遇到任何实质性分析困境,本案因此堪称“IknowwhenIseeit”(一目了然),是不公平定价的代表性案例(2)。本文第三部分将进一步梳理价格比较法和销售利润率分析法。此外,单独的不公平定价案例(未伴有明显的排他行为)存在于各国实践中,特别是涉及公用事业和国有企业定价行为的案例。如在德国燃气价格案中,德国联邦卡特尔局对35家天然气供应商展开调查,认定其中30家供应商构成过高定价。该案于2008年以供应商提交承诺促进竞争、并向消费者支付4.44亿欧元赔偿结案(3)。(三)排他型滥用行为我国《反垄断法》以保护市场公平竞争,维护消费者利益和社会公共利益为主要立法目的,未明确区分剥削型与排他型滥用,第17条明确禁止支配企业以不公平的高价销售商品或以不公平的低价购买商品。因此,根据我国《反垄断法》,不公平定价的规制不以支配企业实施排他型滥用行为为前提。有评论者主张,“中国……适宜采用当下的国际共识,即尽可能少地提起不公平定价诉讼,如果受理此类案件,则涉及知识产权的应与排他的竞争策略有关”。结合其前后论据,换句话说,该评论者主张,反垄断法不应规制支配企业的知识产权费率,费率无论有多高均是对创新的奖励,除非该企业同时实施排他型滥用行为(4)。该论调基于美国实践,对我国《反垄断法》进行限缩解释,曲解立法原意,缺乏合法性。同时,该论调与制衡标准必要专利持有人的FRAND原则所要求的公平、合理、无歧视精神相违背,使FRAND费率的反垄断规制陷入尴尬之境。前述评论者曲解我国《反垄断法》,如果以其观点为高通辩护,结果只能是弄巧成拙。由于高通涉嫌一系列剥削与排他型滥用行为,即使对《反垄断法》进行限缩解释,高通的不公平定价行为一旦被认定也应当依法受到规制。三、没有考虑到其他方面的因素规制不公平定价的前提是评估支配企业的定价是否过高或过低,以至严重偏离竞争性价格而显失公平,最终导致消费者福利损失。在个案中认定某一价格是否不公平的过高或过低并非易事。根据国家发展改革委《反价格垄断规定》,认定“不公平的高价”和“不公平的低价”应当考虑的因素包括:销售价格或者购买价格是否明显高于或者低于其他经营者销售或者购买同种商品的价格;在成本基本稳定的情况下,是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格;销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度,或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度;以及其他需要考虑的相关因素。简言之,《反价格垄断规定》明确列出了价格比较法和销售利润率分析法,同时为采用其他评估方法留下空间。个案实际情形是选择评估方法的最重要因素。在执法机构能够借助的一系列理论与方法中,差异主要体现在评估对象、评估标准、以及评估所依据的信息。在经合组织2011年政策圆桌报告《过高定价》中,研究人员基于各国执法中经济分析方法的应用,根据精确度与可靠性提出了三个可选方案,依次包括:资本收益率分析法、销售利润率分析法、价格比较法(5)。(一)资本生产率分析不公平定价通常意味着畸高的资本收益率。资本收益率分析法考察“资本成本”和“资本收益”的关系,通过分析支配企业的资本收益率,以确定其是否获得显著高于竞争性市场所预期的正常收益率。如果在个案中可行,资本收益率分析法目前被认为是评估不公平高价的最优选择。从会计的角度,资本收益率的评估依据是已动用资本收益率(ROCE)。该指标考察公司息税前利润(EBIT)与既定期间已动用资本的比值,旨在根据加权平均资本成本(WACC)确定正常的资本收益率。从财务的角度,资本收益率关注的是净现值(NPV)与内部收益率(IRR)。与已动用资本收益率不同,内部收益率考察期间开始与结束时的现金流数据,同时估算已动用资本的价值。研究显示,内部收益率作为资本收益率的评估指标被公司广泛采用(6)。进行资本收益率分析需要注意三个问题。第一,以会计收益率作为资本收益率的替代性指标可能具有误导性,因为会计收益率可能有别于资本收益率。第二,执法机构需要评估支配企业一段时间内的收益率,而非企业整个生命周期收益率,这一实践更为复杂,因而也更容易出错。第三,确定资产价值是困难的,确定无形资产的估价更富挑战性。资本收益率分析法的难度还体现在四个方面。第一,不同的折旧法对会计收益率产生明显影响。第二,对于多产品公司,如果业务运营涉及多部门,成本与资产在各部门间的适当分配颇具难度。第三,跨国公司的财务状况受转移定价的影响。第四,风险因素受制于投资者的评估,在不同时间段可能显著变化。但是,尽管存在各种技术性困难,上述模型已被许多反垄断执法机构在个案中成功运用。比如,英国OFT在Napp案成功采用了资本收益率分析法。(二)完全竞争的理论模型在个案中,如果资本收益率分析缺乏可操作性,销售利润率分析法可作为一个次优方案。销售利润率分析法又称价格-成本比较法、或成本加合理利润比较法,它关注价格与成本的差额,通过考察产品价格减去成本之后与价格的比值(即,p-c/p)衡量销售利润率。销售利润率分析法的原始依据是,在完全竞争条件下,价格等于边际成本,偏离边际成本的价格是市场力量的直接信号。当然,完全竞争仅是一种假设的理想状态。销售利润率分析法的关键是确定产品的成本结构,这一貌似简单的分析框架实践起来却难以一蹴而就。个案分析中可能涉及的成本概念包括:边际成本(MC)、平均总成本(ATC)、平均可变成本(AVC)、平均固定成本(AFC)、短期平均成本(SRAC)、长期平均成本(LRAC)、长期平均增量成本(LRAIC)、长期平均可避免成本(LRAAC)等。恰当确定产品成本结构首先需要根据个案情形,在前述成本概念中作出取舍。有评论者指出,销售利润率分析法对于创新密集型行业是无效的,该测试对于知识产权产品没有经济意义,因为边际成本相对于产品价值非常低,进而主张反垄断法不宜规制知识产权的高定价(7)。该主张构成了一个无效论证。以高通案为例,第一,执法机构不会仅仅根据高通专利与芯片产品边际成本低,就直接认定高通行为构成不公平定价。第二,根据高通案具体情形,执法机构能够判断前述各成本概念是否有助于定性,进而判断该案是否有必要采用销售利润率分析法。第三,如本节所述,销售利润率分析法并非不公平定价的唯一评估方法。即使该方法对于高科技行业缺乏可操作性,也不能直接推出反垄断法不宜规制知识产权高定价的结论。(三)不公平定价的形式上是否构成剥削、排他型滥用行为价格比较法是评估不公平定价的第三个可选方案,主要包括地域价格比较、历史价格比较、竞争者价格比较三种类型。三种比较类型各有优缺点以及需要特别注意的因素。比如,地域价格比较要求相比较的地域市场具有足够的可比性,否则直接的价格比较可能缺乏任何实际意义。竞争者价格比较则要求考量支配企业与所比较企业的成本,以及支配企业所处的特定市场环境,否则直接的价格比较有可能得出误导性结论。比如,个案中的较高价格可能并不表示该定价构成了不公平高价,而可能意味着较低价格构成了掠夺定价。此外,笔者认为,可以将客户价格比较作为价格比较法的第四种类型。支配企业对不同客户设置不同的价格,在一定条件下有可能被认定为剥削型或排他型歧视定价。但是,客户价格差别有时能够辅助不公平定价的认定,因而在不公平定价案件中不应被忽视。比如,在英国Napp案中,Napp公司对其缓释吗啡产品在销往大型医院渠道时实施排他低价,销往社区药店渠道时实施剥削高价,客户价格差别成为OFT认定Napp实施过高定价的一个重要因素。OFT同时认定Napp对大型医院渠道的排他低价违法,但未使用“掠夺定价”这一概念,推定Napp产品定价未低于成本。尽管OFT决定书中未最后定性,但Napp实施的客户差别定价有可能单独构成剥削型歧视定价。Napp案进一步说明,剥削型滥用和排他型滥用的界限并非泾渭分明。就价格行为而言,形式上不同的定价行为能够相互辅助;形式上相同的定价行为从不同角度观察可能分别构成剥削型或排他型滥用。因此,应避免僵化分类对深入评估造成障碍。除表1列出的主要涉嫌违法行为,高通还涉及对不同客户的歧视定价。该行为是否能够支持不公平高价的认定,是否有必要被单独认定为歧视定价均是值得思考的问题。(四)方案选择的问题寻求评估不公平定价的普适方法显然是困难的。资本收益率分析法、销售利润率分析法、价格比较法三种方案彼此独立。在个案中,依赖一种方案可能难以保证评估结果足够可靠,如果数据可获得,同时采用一种以上方案,相互验证评估结果能够提高可靠性。因此,根据个案情形同时采用多种可选方案的综合评估法是明智的。比如,瑞士竞争委员会在2007年移动网络接入费率案中,通过整合多种方法分析评估瑞士电讯公司(Swisscom)的价格、利润和成本,最终认为所有证据充分证明瑞士电讯实施了过高定价(9)。在英国Napp案中,公平贸易办公室通过运用“优势证据法”分析得出可接受的利润率(10)。四、应对不公平定价行为的限制高通同时涉嫌剥削型和排他型滥用行为,应根据我国《反垄断法》进行合法性评估与规制。但是,对于单独的不公平定价案件,即,支配企业实施过高或过低定价但未伴有明显的排他行为,反垄断法的作用不应被忽视。特别是,我国现阶段全面深化市场经济改革,不公平定价的反垄断规制具有显著的现实意义和必要性。本节对此略作展开。对单独的不公平定价案件是否有必要启动反垄断规制,大致能分出两个阵营。以美国为代表的极少数国家可以称为“自由放任派”。此派主张反垄断法不应干预支配企业单独的高定价行为,干预有可能打击动态效率,而高价吸引市场进入,因此市场能够自我矫正,所以反垄断法应仅仅关注支配企业的排他行为。与自由放任派形成对比的是以欧盟为代表的“规制派”,包括欧盟所有成员国,也包括许多非欧盟国家和地区,如:印度、俄罗斯、南非、以及我国台湾地区。规制派认为不公平定价导致消费者福利损失,特别是,在一定条件下市场失灵,丧失自我矫正能力,因此反垄断法有必要规制支配企业的定价行为,而支配企业同时实施排他行为并非认定不公平定价的前提。尽管在立法与法理上基本形成共识,规制派认识到不公平定价案件的复杂性,主张审慎执法,基于经济学和法学文献,总结出启动规制的若干考量因素。下述考量因素实质提高了启动规制的门槛,并非各国法律的强制性规定,但逐步被执法机关参照,用以评估对不公平定价启动反垄断规制是否必要,以及是否与执法重点相一致,因而对我国有一定的借鉴意义。(一)管制障碍及企业排他策略相关市场存在非暂时性高进入障碍是最为重要的考虑因素。进入障碍可以理解为相对于在位企业,意欲进入相关市场的企业所必须承担的额外成本,包括:管制障碍、规模经济、必要资本量及沉没成本、在位企业的排他策略等。当相关市场存在非暂时性高进入障碍时,比如,当管制障碍导致市场竞争匮乏,竞争压力无法在可预期的时间内矫正支配企业的不公平定价,反垄断执法机构也无法通过规制在位企业的排他行为有效矫正其定价行为。此时,执法机关即有必要关注和规制支配企业的不公平定价行为。市场进入障碍越高,持续时间越长,反垄断执法的必要性就越显著。(二)支配企业的市场力量第二个考量因素是经营者是否基于排他权或特殊权利取得超级支配地位或近乎垄断地位。支配企业的市场力量越大,市场在可预期的时间内自我矫正的能力就越弱。如果超级支配地位是基于既往或现有法定排他权或特殊权利而取得,如:市场化改革中的国有企业或行政性垄断企业,反垄断法应特别关注该等企业的不公平定价行为。(三)规制企业的不公平定价行为当相关市场缺乏行业监管机构或行业监管失灵时,反垄断法有可能成为最后的救济措施,因而有必要规制企业的不公平定价行为。行业监管失灵既可能表现为监管者由于被“俘获”而不作为,也可能表现为监管者的授权职责未包括价格规制。五、不公平定价问题根据经合组织2011年政策圆桌报告《过高定价》,在提交答复的15个经合组织成员国、欧盟以及8个观察员国家与地区中,仅有美国、澳大利亚、墨西哥、印尼4国不直接通过反垄断法规制单独的过高定价行为,是“例外”而非“惯例”。这种例外有其历史、经济和政治原因。前述各国一方面通过开放市场、促进竞争确保价格合理,另一方面以其他手段规制高价,并非对不公平高价放任自流。有关不公平高价的争论在世界范围内仍在继续。但将“个别国家例外论”标榜成反垄断规制的“国际共识”,是对经合组织《过高定价》报告的仓促概括(11)。而为不公平高价行为披上效率与创新的炫目外衣,纯属断章取义、误导公众。值得注意的是,个别国家官方、企业及其顾问近年来大力呼吁:反垄断法不是价格管制的恰当工具,自由定价权是企业经营自主权的核心;以反垄断法干涉高定价、高利润,企业创新与投资动力均有可能被严重挫伤。主张审慎、稳健的反垄断执法有理有据,是现代反垄断制度的必然要求,但没有理由武断地将定价行为的反垄断规制简单等同于价格管制。价格管制通常由行业监管者对受监管行业的价格进行事前规制,与反价格垄断执法的事后规制措施具有实质区别。而且,定价行为的反垄断规制并不要求执法机构必须明确设定具体费率。比如,在IDC案中,国家发展改革委未直接干预许可费率,