民-法-总-论考研复习用

民法总论

讲授张力第一章民法概论预备：历年真题06判断1．《中华人民共和国民法通则》实际上是我国民法典的总则。07判断改错1,民法调整平等主体的财产关系和人身关系,即民事法律关系

02、07概念比较1、实质民法与形式民法09判断分析1、民事习惯并非由立法机关创设，也不是明确的法律文件，所以不属于民法渊源。10论述、论民法的私法性质（其他性质：权利法、市民法，商品社会基本法等）论述：民法在市场经济中的地位和作用

(民法部分50分卷—民诉专业卷)09判断：人格权人人均得享有，故不属于专属权

第一节民法的概念一、民法——调整平等发主体之间的人身关系与财产关系的法律规范的总称（一）对民法的词源性解释

1、古代东方（中国）——民事法田、土、户、婚、钱、债乃至风水之事

2、古代西方（罗马）——市民法关于平等主体—市民——的商品经济关系的法（二）民法的存在方式（民法的形式渊源）形式意义上的民法——民法典形式民法的出现是法制进步的标志 实质意义上民法——调整平等主体间财产关系与人身关系的法律规范实质民法是形式民法的基础中国古代有“实质民法”，无“形式民法”《民法通则》尚未达到形式民法的水平——它不是民法典，也不是民法典的总则编，而是有中国特色的民事基本法，包含了民法典总则编的主要内容和部分分则内容，是我国未来民法典编纂的重要基础。二、民法的调整对象我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”依此规定，平等主体之间的财产关系和人身关系，就是民法的调整对象。

民法的“调整对象”可分为三个层次来理解（一）关于民法上的“平等主体”

1、来自宗教神学的论证——人类理性能力的平等；

2、来自人本主义伦理学的论证——所有的人都是目的，而非手段；

3、来自经济学的论证——所有的人都是“经济人”。（二）关于民法上的“财产关系”

1、财产关系是指以财产为客体，具有经济内容的社会关系。

2、财产关系的分类：（1）一占有为基础的静态财产关系（如所有权关系）（2）以流转为基础的动态财产关系（如商品交换关系、遗产继承关系）

3、财产关系的特征：（1）以财产为客体——可支配性现实的可支配性VS可能的可支配性（2）以经济利益为内容——有性益

社会判断VS个人判断（3）可以与特定主体相分离——非人身性

从绝对的非人身性VS相对的非人身性（三）关于民法上的人身关系人身关系是指人与人之间基于彼此的人格或身份而形成的，不以主体的经济利益为内容，而以主体的人身利益为内容的社会关系。

代表“平等”的“人格关系”：1、人格关系——围绕“人格”的法律关系

人格——通过不断斗争而得来的、无差别的、平等的主体资格——一个人社会与法律生活的起点；人格——生命、健康、肖像、名誉、姓名等等人之为人的生理与精神的支撑要素——一个人自然生命的起点。

代表“差别”的“身份”关系

2、身份关系——围绕“身份”的法律关系

社会学意义上的身份——一种代表不同社会分工的“角色”（比如工人与农民）——教材采用的观点。民法上的身份——比“人格”更古老的，决定一个人人格的有、无、圆、缺的判断依据（比如奴隶与自由人、丈夫与妻子）3、人身关系的特点：

（1）以人身为其发生和存在的基础；

（2）不具有直接的经济内容；

（3）专属性。

三、民法的调整方法（一）法律的一般调整方法

1、事前调整

2、事后调整（二）民法的一般调整方法VS刑法1、事前：重在授权重在禁止2、事后：重在效力评价重在惩戒犯罪第二节民法的性质

一、民法是市民社会的法律表现（一）何为市民社会？1、是商品经济发展为条件的人类社会；2、是普遍的“人格人”组成的主体集合；3、是区别于“自然状态”的文明社会；4、是区别于政治领域的私人领域。（二）民法是市民法1、是商品经济的法律总结；2、是以保障人类主体性生活为目的的法；3、是以财产法律制度为基础的法；4、是以维护私人生活安全为己任的法；5、是暗含缔造、监督政治国家的功能的法。

二、民法是私法公法VS私法

政治国家的法市民社会的法维护公共利益维护私人利益体现命令-服从关系以协商为本参与人有公权力者民事主体这一比较的学理意义大于实践意义三、民法是权利法权利为本位，义务为辅助第三节民法与几个相关法律范畴的比较一、民法VS经济法经济法的一般特征：纵横统一、宏观调控之法

二、民法VS商法商法的一般特征：

1、以“商人”为法律主体

2、调整具有营利性质的商事关系

3、商法有更为明显的国际特征

商法是用于调整商事关系的民事特别法

三、民法VS婚姻家庭法

一般法特别法市民社会之法身份世界之法第四节民法的渊源

一、概述——法的渊源

（一）历史传统中法的渊源神意、正义、公意、命令……

——

法的效力的实质来源（二）现代法治社会中法的渊源成文法、不成文法

——

法的效力的形式来源

二、民法的渊源

（一）制定法

1、宪法

2、《民法通则》3、民事单行法——《物权法》《担保法》、《合同法》等

4、“行政法规”中的民事性规范

5、地方性法规中的民事规范

6、最高人民法院出台的指导性意见———

司法解释、批复

（二）国家政策政策是政党、政府在一定历史时期的行动纲领、大政方针等等—如“改革开放”、“三个代表”、“保持共产党员先进性”等。国家政策只能在特殊条件下才能成为法律的渊源：

1、法无明文规定

2、有相当的公知性

3、与民法基本原则并无矛盾

4、与“依法治国”与“依法治权”的法治原则无矛盾

（三）民事习惯法律中的习惯，是社会生活中由于人们的自发反复行为而形成的行为规范。习惯成为民法渊源的条件

1、要有习惯存在

2、缺乏成文法渊源调整

3、有关习惯不违背强行法、民法基本原则

4、经过专门程序（如司法解释、法官裁量形成判例）将习惯上升为法律渊源

（四）关于“判例”作为民法渊源的问题它本身不是民法渊源对于其他民法渊源的使用可以起到辅助作用。第五节民法的适用

法律的适用，是法律在特定的时间、空间范围中，对特定的人发生效力的过程。一、民法适用的范围（一）民法的时间效力（二）民法的空间效力（三）民法的对人效力

二、民法的适用原则（一）特别法优于一般法

如《船舶抵押条例》与《担保法》

（二）强行法优于任意法民法以任意法为主，但仍含有规定人们行为自由的边界的“强行法”。（三）允许类推适用（四）例外规定排斥一般规定三、民法的解释第二章民法基本原则准备：历年真体05、07论述：论意思自治原则。08论述论公序良俗原则。09判断分析1、民法基本原则在内容上具有根本性，所以在形式上具有规范性。（基本原则的性质、特征）09论述试论诚实信用原则的内涵与价值预测：本章节其余考点1、民法原则的概念特征以及作用2、权利神圣原则3、平等原则4、公序良俗的类型5、各个原则之间的关系6、近代性原则向现代性原则的演进第一节民法的基本原则总论一、民法基本原则的概述（一）概念——民法的基本原则，是效力贯穿民法始终，体现民法的基本价值，集中反映民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的基本准则。

（二）特征与功能

1、民法基本原则是民法作为独立部门法的重要标志

2、是民事立法的准则——根本性

3、是民事主体进行民事活动的基本准则——根本性

4、民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据

——非规范性

二、民法基本原则的演变规律（一）民法基本原则由民法制度实践总结而成（二）它是资产阶级大革命与“启蒙运动”的法律结晶（三）它经历了由近代的“个人本位”向现代的“个人与社会和谐发展”的转变

第二节基本原则各论一、近代性原则族（一）、私权神圣（民事权利或权利神圣）

1、私有财产权利神圣不可侵犯是原则的核心

私人财产权是私人生活的依托

私人财产权的普遍性是市民社会安全的保障

2、人格权的保护是原则的先导

3、对私权的限制与剥夺有根据、有程序、有补偿，是原则的保障

（二）、主体平等原则

1、当事人法律地位平等

（1）主体平等的起点是民事权利能力平等（2）无论各主体在政治生活领域中的角色为何，一旦进入民事生活领域，一律平等——彼此间无强制性2、当事人权利义务对等

所谓权利义务对等，不是在任何具体法律关系中都要体现对等，而是从总的情况上看，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，人民相互之间互利互惠，有来有往。而对于符合自愿原则的权利义务非对等的情况，民法也是允许的。

三、意思自由原则我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。

1、意思自由是主体平等原则的自然延伸

2、是民法乃市场经济基本法的基本要求

3、它包括“参与自由”与“自己责任”两个逻辑范畴参与自由资格——理性——选择——成为法律关系的主体自己责任为参与自由承担相应法律后果，无论是其期望的，还是不期望而法律规定的，无论是对其有利的，还是不利的。小结近代性民法原则的局限性与发展

私权神圣主体平等意思自由进步性局限性改良二、现代性原则族（四）诚实信用原则—民法的“帝王条款”道德规范的法律化1、在民事交往中要真实、全面的向交往对方提供信息；2、对于义务，要尽力、善意的履行；3、权利的行使，应与他人、与社会利益协调

（五）公平原则（新教材从诚实信用中独立出的原则）1、内容（1）对利益态度，是不自取太多而予他人太少，即要符合“中庸之道”。（2）民事交往遵循等价有偿、价值规律，反对暴利（3）民事案件的处理结果符合公平、正义，要求；法院即使在缺乏具体规定时，也能遵循公平精神作出判决，产生良好社会影响。例12002年12月29日，王宗华和妻子经过渝中区文化街48号鑫龙大厦楼下的过道准备上楼回家时，突然，一块鹅卵石从楼上飞下，砸中王的头。经鉴定，王宗华偏瘫属二级伤残，语言部分障碍属10级伤残。形同植物人的王宗华将整幢楼的37个“嫌疑人”告上法庭。因证据不足，法院判决王宗华败诉例2蒋祥发。2001年9月27日早晨6时许，他途经临江门文华大厦B座时，被从楼上坠落的一个塑料花盆击中头部，当即昏死过去。医院诊断为开放性脑伤、左额叶挫裂伤等。为治病，他花去医药费７.１万余元。次年，市法医验伤所鉴定，蒋有轻度智能障碍，且伴有外伤性癫痫，属7级伤残事发后，公安机关进行了调查，但无法确认谁是真正的肇事者，而7万多元的医药费已让蒋祥发背下沉重的债务。他一纸诉状将文华大厦B座57户住户全部告上法庭，要求他们共同赔偿医疗费、续医费等24万余元。2003年9月，渝中区法院对此案作出一审判决，其中7户能证明自己不具有坠落花盆的可能性外，其余50户均不能排除嫌疑。按照过错推定原则，由这50户共同赔偿14万余元，平均每户2700多元。住户们随即提出上诉。市一中院二审裁决，撤销原一审判决，发回重审。例32000年5月10日凌晨1时许，重庆市的郝跃步行到学田湾正街65号、67号楼下时，被楼上扔下来的一个两公斤重的烟灰缸砸中致重伤。2002年9月29日，重庆市第一中级人民法院终审判决学田湾正街65~67号两栋楼上的20户（有媒体报道为22户）居民每户赔偿郝跃8100元，共计17万元。该案在审理中，法院经过多方查证仍然不能查出烟灰缸是谁扔的，于是法院采取了“过错推定原则”：要求被告除了举证证明你自己没有侵权行为以外，你还要说出谁是侵权人，否则，法院就认定你是侵权人。2、公平原则与诚实信用原则的区别（P32）侧重主客观标准协同主要是一个主观标准更易为民众理解主要是法学家思考工具更易于与制度对接更有利于法官提高素质（六）公序良序原则——民法基本原则的“兜底条款”民法通则第7条“民事活动应当尊重社公德，不得损害社会公共利益”；58条“违反法律或社会公共利益的民事行为无效。”1、公共秩序：国家与社会存在与发展必须的一般秩序——法律秩序及背后的根本原则、理念——强调人的外部秩序状态。2、善良风俗：国家与社会存在与发展必须的一般伦常道德——强调人内在道德规范。3、应当熟悉的违反公序良俗行为类型（P34）某县医院计划修建的太平间坐落于新建的医疗综合大楼东南侧，长8.4米、宽6.24米、高3米，建筑面积52.4㎡，东墙紧贴原告界墙而与被告王全忠住房相邻，与张兴琼、张仕琼住房斜距5.4米；南墙与40米大街相距6.8米；北墙与原告污水处理室相连；与医疗综合大楼东侧门相连通道为运尸走廊。新建医疗综合大楼四周除现址外，已无其他更合适地址修建太平间。医院修建太平间，事前并未告知相邻被告住户。1999年3月27日，当该太平间主体结构工程基本完工之时，被告以太平间选址不当，严重影响被告的居住和生活，致“死人太平，活人不安”为由，阻止原告粉饰和安装其它设施。该县城建局于1998年7月6日，1999年4月8日向县医院颁发了《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。第三章民事法律关系准备：历年真题04概念比较1请求权与抗辩权（另两个概念：支配权、形成权）04论述，连带之债与可分、不可分之债的关系06概念比较题2．民事义务与民事责任06判断2．享有民事权利能力的民事主体均可享有民事权利和承担民事义务。08判断分析1、民事责任是民事法律关系的构成要素。08判断分析1．应收帐款不是民法上的物（无体物）08论述论述民事法律关系的基本内容及其在民法总论中的地位。（学理功能、规范功能）09判断分析3、人格权人人均得享有，故不属于专属权。第一节概述

一、民事法律关系的基本含义、功能民事法律关系是平等主体之间发生的，具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果。

（一）民事法律关系是民法对社会生活的认识工具与调整工具，其目的是将纷繁复杂的社会生活用民法的认识论组织起来——将生活语言“翻译”成“法言法语”。（二）从逻辑上，民事法律关系分为规范意义上的法律关系，与事实意义上的法律关系

规范意义上的法律关系

对应于民法的事前调整，是法律对于某一类行为性质的事前评价与后果的大体预测，具有规范性，抽象性如规定“侵权行为”引起“民事责任”又如：要约邀请——要约——反要约——承诺，引起一个“合同之债”事实意义上的法律关系

根据具体生活事实，将抽象的规范模型援引到生活中来，令法律的事前调整变为事中、事后调整。具有具体性、个别性。例如发生了具体的侵权行为，或合同行为，法律关系在确定当事人间发生了。

二、民事法律关系要素（一）主体——民事主体与“准”民事主体（二）客体物行为智力成果人身利益

（三）内容权利义务责任（新教材未作为法律关系的内容要素对待，P42-43）四、民事法律关系的变动（一）变动的类型

1、发生——相对发生与绝对发生

2、消灭——相对消灭与绝对消灭

3、要素变更——主体、客体、内容变更

（二）变动的原因变动流程图：法律事实——法律规范——法律后果——新的法律事实——法律规范——新的后果……（三）作为重要变动原因的法律事实法律事实——能够引起事实意义上法律关系发生、变更、终止的客观情况。反之，纵为客观情况，不能引起法律后果的也就不是法律事实。根据该客观情况的出现与进行是否以人类的意志为转移，分为“事件”与“行为”1、自然事实（1）状态，长期存在的客观情况（如长期下落不明、不行使权利等）（2）事件是不受人类意志控制的客观现象——主要是一些自然现象。根据科学世界观，事件与某种后果间的因果联系是客观的、普遍存在的，但只有那些被法律规定，能直接引起民法上法律后果与效力的事件，才是“民法事件”2、行为行为是受人类意志控制的人对外在世界的实践过程，这里的“意志”应是与“理性”联系的意志，所以与理性无关的某些人类“意志”支配的“行为”，不是法律上的行为，如说梦话，精神病人的行为。（1）表意行为与非表意行为（事实行为）表意行为——“心想而事成”*典型的表意行为——民事法律行为*表意行为是意思自由原则的制度化*表意行为只是法律可以根据当事人意志赋予法律后果，而非必然会。*引起法律后果的主因是行为，而法律规范则是一个辅助条件。

事实行为*不以意思表示为要件的行为，此时行为人可能有目的与主观意志，但却没有引起法律效果的意思表示，法律依据其行为的外观赋予一定效力。*例如“拾得遗失物”，占有而引起时效取得

（2）合法行为与违法行为

3、民事法律事实构成引起一个法律后果的几个法律事实的组合第二节民事能力（新教材取消）

同学们应注意书本对“民事行为能力”的分解内容：意思能力——取得能力与处分能力——责任能力结合意思自由原则理解这一分解第三节民事权利一、民事权利的概念（一）概念的理论渊源利益说意思说法力说通说

（二）特征

1、民事权利由实质民法设定

2、是平等民事主体所享有的权利

3、所直接保护的利益是“私益”，但也不排除某些实质上的公法主体，在形式上取得“私权”，而作为实现公共利益的工具。

4、可以通过民事司法救济最终得到保护

5、其救济方式多包含财产赔偿

二、与相关范畴的比较

（一）权利——权益——权限——权能

（二）权利———权利能力

三、民事权利的分类1、支配权、请求权、形成权、抗辩权的比较支配权与请求权支配权与形成权（撤消权、免除权、抵消权、追认权）延伸比较：物权与支配权；债权与请求权2、绝对权与相对权3、主权利与从权利4、专属权与非专属权（依与主体结合之紧密程度，专属权不是专属于特定主体范围内享有，而其他人没有的“特权”）5、既得权与期待权（以权利成立条件完备程度分）

四、民事权利的行使与保护

（一）权利滥用的禁止——诚实信用与公序良俗原则的体现

权利滥用的构成要件——与侵权行为比较

1、有权利事先存在

2、行为人有损人利己，或损人不利己之心——主观过错

3、有损害他人合法权益之结果

（二）权利的保护

1、自力救济（1）正当防卫构成要件：有现实的、正在进行中的侵害——侵害须为不法——为保护自己或他人的合法权益——对加害人本人实施

（2）紧急避险构成要件：注意与正当防卫之构成要件进行比较注意：紧急避险造成他人损害的赔偿原则：

A、险情为第三人引起，第三人赔偿

B、险情为自然原因引起，无人赔偿，或令避险人适当补偿——诚实信用原则的体现

（3）自助行为比较自助行为与正当防卫对自助行为更要注意与以自助为名的侵权行为进行区别小结：私力救济都是在公力救济暂时难以有效开展时的补充，一旦公力救济开始，私立救济就应停止。2、公力救济第四节民事义务与民事责任

一、民事义务（二）民事义务的概念与特征实质民法课以民事主体的，为实现他人之民事权利而实施一定行为的，以国家强制力为最终后盾的，必要性。特征是：利他性限定性法律的拘束性（但不等于现实的、立即的国家强制）

（三）民事义务的内容作为——积极义务的内容不作为——消极义务的内容民事义务的内容决定于义务的类型，而义务的类型又决定于义务所服务的权利的类型——绝对权、相对权，财产权、人身权……

二、民事责任（一）责任——从法律上看，是指国家对当事人行为的否定性评价，以及当然人因此承担的制裁性后果。（二）虽名为“责任”，但与“刑事责任”、“行政责任”这样的“公法上的责任”相比，仍然有显著的，体现其私法属性的特征：

1．是民事主体违反民事义务的法律后果。

2．以财产责任为主。

3．以补偿功能为主，以制裁功能为辅。

4．可以由双方主体协商、变通履行。

5.在体现国家强制力上，民事责任体现了充分的宽容性与对当然人的信赖性。（三）民事义务与民事责任的比较

1、联系——从“第一位的义务”到“第二位的义务”

2、区别：

（四）应与“民事责任”概念相区别的“责任”一词在民法中的其他主要用法。1、表示某种法律后果的归属机制；2、履行债务的担保方式；3、出资人债务承担的方式；4、一种社会经济风险的分担机制。第五节民事法律关系的客体——物一、“物”的概念与特征——物理属性（及其例外）、财产属性2007年《物权法》第二条“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。上述“财产权利”在作为“权利质权”的客体时，也被视为是民法上的物——无体物（或叫抽象物）二、物的分类1、动产与不动产2、种类物与特定物3、原物与孳息（自然与法定孳息）三、特殊意义的物（一）货币：此处的货币，特指“有使用价值而没有价值”的纸币——货币符号，而不包括既有使用价值又有价值的贵金属货币。这在法律上的特殊性体现为：1、纸币没有自身的价值评价标准，而只能由社会法律强制力以及经济规律规定其相当于的价值。2、纸币作为物，其有用性不来源于对纸币本身的生产过程，而来源于社会公共生产的有效性与市场的流通性；3、纸币所承载的流通价值与纸币票面严格统一，一起行使，不可分离。

（二）有价证券——记载某种有经济价值的权利的书面凭证与货币的相同点：有价证券本身没有价值，而只有使用价值——记载某种权利。与货币的不同点：货币记载的价值可以向不特定的主体实现，而有价证券记载的权利却一般只能向特定义务人要求；而且证券权利人丧失证券，并不当然丧失证券记载的基础性权利。

依记载权利类型不同分为：

1、记载物权的有价证券

2、记载股权的

3、记载债权的

4、记载一定货币提取权的第四章自然人准备：历年真题04判断1被宣告死亡的人生还或者确知其下落，法院应主动撤销死亡宣告08判断分析3．被宣告死亡的人生还或确知其下落的，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。05比较宣告失踪和宣告死亡

08判断分析2、我国现行民法对胎儿利益的保护范围仅局限于继承领域。10比较：民事行为能力与民事权利能力10判断分析：由于法定监护人的一项重要职责就是代理被监护人为法律行为，因此法定监护人与法定代理人在概念上是重合的06，判断：公民的民事权利能力与民事行为能力都只能因公民的死亡而丧失08、09法人的行为能力与自然人的行为能力有何区别？

06判断小梅16岁，其同学出国前送她一千余元的相机，小梅经父母同意后，方能接受。06判断张某户口在成都，长期居住在重庆的儿子家里，后因病去北京住院三年。对于张某的住所应当认定为北京。06简述题监护人应当履行的职责

07案例孙为，男，1991年几月出生不记得了，重庆沙坪坝区某中学高一学生，2006年国庆期间拿着自己的压岁钱3500元到重庆某商场买手机，买了款和其同学用的自己一直想要的一样的可以MP3下载索爱的手机。买时营业员说送礼包，并且说手机绝对是正品，质量绝对好。孙为买后两周MP3不能下载，上网查后知道，索爱没有出过这款手机，手机是拼装的。后找到商场，商场说不能退货，只能帮其维修。后来孙为把事情告诉了爸爸。

问：1、孙为与商场的买卖行为的效力。为什么？

2、如果孙为委托你作代理人，你能接受吗？

3、此案如何处理。有何救济途径。第一节概述一、自然人的概念民法上的自然人——基于自然生命规律而存在的民事主体1、自然人的自然属性

A、符合生物学上“人类”标准的高等动物

B、一些判断对象是否为人的自然标准：体态特征、体力脑力、孕育方式等，随着这些特征的部分直至全部的丧失，“人”的形象逐步模糊。但这些标准逐步由严格走向宽容（如对待先天残疾人、植物人、克隆人的态度）。2、社会属性—人是一切社会关系的总和3、法律属性——由权利能力与行为能力制度直接支撑的“人格体”。

二、“自然人”与“公民”的概念比较不同点：民事主体公法主体第二节自然人的权利能力

一、权利能力的概念与特征民事主体参与民事生活，取得权利，承担义务与责任的基本资格，市民社会的准入机制。其特征是：

1、机会的平等性——参与机会人人平等、人人完全；

2、内容的统一性——权利、义务与责任的共同起点3、可以包含的权利内容的广泛性

4、不可处分、不可转让性

5、在民法以内的不可限制、不可剥夺性

二、权利能力的开始（一）一般的开始——出生

1、出生的含义：“出”——“生”

2、出生时间的法律确定

3、对出生时间的证明方法户籍记载、医院出生证记载、其他证据

（二）对胎儿利益的特殊保护胎儿不应视为权利能力的获得者，但作为将来可能成人的预备形态，其利益在继承法上受到保护——遗产分割时应保留胎儿的份额，如将来胎儿死产，则保留份额由被继承人的继承人继承（视为未给胎儿保留），如胎儿活产后死亡，胎儿份额由胎儿自己的继承人继承。

例题：甲乙二人是夫妻，妻子乙怀有胎儿丙，甲还有老父亲丁。问：

1、设甲于10月1日遇车祸死亡，留有个人财产现金300元，遗产如何分配；

2、丙于10月2日活产，但不幸于10月5日因肺部感染死亡，原遗产分配方案如何变更；

3、若丙于10月2日死产，原遗产分配方案又如何变更。

（三）自然死亡时间的证明

1、对于个人：

A：一般情况下，由户籍证、医院死亡证明、其他基层组织开据的死亡证证明。

B：特殊情况下，如死者系被谋杀且案发时间不详，则由法医部门以法医鉴定结论的形式证明。2、二人以上同时遇难时死亡时间先后顺序的推定问题推定的前提——各死者之间有继承关系，且死亡先后顺序无法证明。推定的目的——决定相互有继承关系的死者间遗产的流动方向

（1）互有继承关系的几人在同一事件中死亡，推定没有继承人的人先死注意：所谓“没有继承人的人”，是指在此次事件以后，当事人就再没有第一、二顺序继承人了，例如：甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出车祸，甲、乙死，丙重伤，

（2）死者各自都有继承人的，几人辈分不同，长辈先死；例如甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）出车祸，甲、乙死，丙重伤，而丁是甲妻，未同乘一车而幸免，则谁先死？甲先死，遗产流程：甲——乙——丙、丁，甲——丁

（3）几人都有继承人且辈分相同，推定同时死亡，彼此间不发生继承，而由各自继承人继承，例如：有甲（父）、乙（子）、丙（乙妻）丁（丙母）四人，一日乙、丙出车祸死亡，无法确定死亡先后，则应当：同时死亡，乙丙各自财产分别由自己的第一顺序继承人继承，乙丙间不发生继承。（四）死者人格利益保护最高人民法院2001年3月10日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”第三节自然人的行为能力一、概念、特征与基本功能行为能力是以人之理性为基础与衡量标准的，人以自己的行为去取得权利、承担义务与责任的能力:行为能力权利能力1对以生活事实的推定或确认无视生活真相的理想化的规定2事实的核心—理性理想的核心—主体平等3事实的可变性规定与理想的不可变性

行为能力制度的基本功能

1、形式功能——决定主体行为之效力结果

2、实质功能——保护交易对象，促进交易安全；保护行为能力之弱者，防止以强凌弱，并为监护及法定代理制度提供了制度基础二、行为能力样态之一—完全行为能力

1、年龄达到18岁、或达16岁，以自己劳动收入作为主要生活来源的人具体说：收入是合法劳动所得，收入相对连续、稳定，且足以维持当事人当地一般生活水平。2、精神状态——未依法被宣告为完全不能判断自己行为的精神病人，或不能完全判断自己行为的精神病人。三、行为能力样态之二——无行为能力（一）无行为能力人的认定

1、不满法定年龄（在我国为10岁），一律“推定”为无民事行为能力的人

2、法院依法宣告为完全不能辨认自己行为的精神病人，被“确定”为无民事行为能力人

自然人因精神病被法院宣告为无行为能力许满足的条件：

A、由精神病人的利害关系人申请，利害关系人，人身性的，如近亲属，或财产上的，如债权人；

B、法院作出宣告的依据是司法精神病学鉴定、有资质的医疗机构的诊断结论。在确实无法取得前述证据的情况下，在利害关系人不反对的前提下，可以参照当地群众意见，审慎作出裁决。（二）无行为能力人如何进行民事活动

1、一般，不能独立从事民事活动，也不得在其监护人同意后独立从事活动，而只能由其法定代理人代理而为；其独立从事的民事活动为无效民事行为，此无效的后果也无法由监护人事后追认而变为有效。2、特殊，对于不满法定年龄的无行为能力人，并非其一切民事活动都绝对的不能取得法律效果，例如以下行为即可以取得当事人期待的法律效果或法律规定的效果：

A、纯受益而不负担义务的行为

B、与其年龄相适应的小额交易行为

C、事实行为四、行为能力样态之三—限制行为能力（一）认定——原理同无行为能力人的认定（二）限制行为能力人如何进行民事活动

1、可以单独从事与其年龄、精神状况相适应的民事活动

2、其他民事活动应征得监护人事先同意，否则单独进行为效力待定的民事行为，由其监护人决定是否追认其效力。例张某17岁，某中学学生，在校学习成绩一流，社交能力很强，是校学生会外联部部长。课余爱好打麻将、“斗地主”，手气时好时坏，有时日入百元贴补家用，有时连续数周输钱。请问下列关于张某行为能力状况的判断中正确的是。

A、是完全民事行为能力人

B、是限制民事行为能力人

C、是无民事行为能力人

D、不一定，手气好时是完全民事行为能力人，手气不好时是限制民事行为能力人第四节监护

一、监护（权）的概念与性质（一）监护，是为无行为能力人与限制行为能力人设立保护人的制度，以防止行为能力的等级设置妨碍了权利能力制度平等性理想的实现（二）监护权的性质权利——义务

二、监护人的监护能力考察

1、自己应是完全行为能力人

2、有一定的经济实力

3、与被监护人间有一定的生活上的联系。

三、监护人的分类

1、法定监护人：A、指一切依法有监护资格的人（民法通则16、17条规定的人），B、指在上述人中，依法最后确定的具体行使监护权的人。

2、指定监护人：指依法有监护资格的人相互推委或争夺行使监护权，由有关组织或法院从法定监护人的近亲属中择优指定的监护人。3、约定监护人，法定有监护资格的人共同协商，产生的具体行使监护权的人

4、委托监护人，已经取得监护权的人，将自己的监护职责之一部或全部委托给没有监护权的人（他/她/它可以是法定有监护资格但没有监护权的人，也可以根本就不是有法定监护资格的人，如学校、精神病院）5、遗嘱监护人，被监护人父母在遗嘱中选定的将来具体行使监护权的人。

四、未成年人的监护——注意有监护资格的人取得监护权的法定先后顺序第0顺序——父母——当然法定监护人其监护权的取得以被监护人出生（事件），或收养（行为）而取得。不允许以约定的方式转让父母监护权（孩子被他人收养除外）只有在父母双亡，或丧失监护能力，或被法院剥夺监护权的情况下，才谈得上以下顺序的法定监护人取得监护权。

第1顺序祖父母、外祖父母第2顺序兄、姐第3顺序关系密切的其他亲属、朋友本人愿意监护、且未成年人父母所在单位或其住所地居委会、村委会同意的上述同一顺序内部各人地位平等，如发生监护权的争夺、或推委，由有关部门指定监护。如没有上一顺序的法定监护人，或者对于被监护人明显不利的，有关部门则进入下一顺序指定。

在没有第0——3顺序监护人，或有关人等丧失监护能力、对被监护人明显不利的情况下，由第4顺序监护人接手第4顺序监护人：未成年人父母所在单位、未成年人住所地的居委会、村委会或民政部门五、精神病人监护人的确定原理与未成年人监护人的确定是一样的，有法定监护人的顺序问题。一定要留意精神病人法定监护人的内容与顺序与未成年人的有关内容与顺序的不同。自己进行有关的比较工作。

六、监护人的职责（一）保护被监护人的人身利益（二）保护被监护人的财产利益（三）担当被监护人的法定代理人，代理其从事不能独立进行的活动。

例董红系儿童影星，年满9周岁，片酬颇丰。其父董军的亲弟董强，家居山区，生活较为困难。董军征得董红口头同意后，将董红的片酬3000元以董红的名义赠与董强。对董军这一民事行为的效力的下列表述，哪一个是正确的？

A·有效。理由是董军为其法定代理人，有权处理其财产

B·有效。理由是董军已征得董红的同意

C，无效。理由是董军未征得董红母亲的同意

D·无效。理由是董军处分董红的财产不是为了董红的利益

[答案]D《民法通则》第18条第一款规定，“监护人应当履行监护职责，倮护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。故D选项对。（四）对被监护人行使教育、管理权甲为一精神病人，乙为甲的监护人，乙的下列行为哪些为合法行使监护职责的行为？（）

A、为防止甲外出惹事，将甲的双脚戴上脚镣的行为

B、对甲未患精神病时赠与给他人的财产予以撤销的行为

C、用甲的财产买为甲买股票、债权、福利彩票的行为D、用甲的财产为甲遍寻明医，反复治疗的行为E、对丙所欠甲的债务以自己的名义请求返还的行为

F、对甲所有的房屋进行修缮的行为

（五）承担两种责任：A、自己责任

B、为被监护人的加害行为承担“严格责任”甲为一精神病人。在甲患病期间，甲妻因要外出工作，将甲关在家中，以防甲外出惹事，甲从虚掩的窗户跳出，并将行人乙打伤，乙花去医药费1千元。对乙花去的医药费1千元，应如何承担？（）A.完全甲妻承担，因为监护责任为无过错责任B.由受害人乙承担，因为甲妻已经尽到了监护义务C.主要由甲妻承担D.主要由乙自担，甲妻应给予相应补偿答案：A监护人的监护责任是一种无过错责任，但监护人尽到了监护义务的可以减轻其责任第五节宣告失踪与宣告死亡一、宣告失踪——对静态法律关系中所缺损主体要素的补充机制（一）概念分解——宣告失踪的条件

1、是自然人下落不明，而不是法人或其他组织“失踪”

2、须有下落不明的事实状态——失踪

——离开常住地、下落不明、生死不明战争中失踪，自战争结束之日起算。

3、下落不明须持续、不间断的满2年如果中途恢复音讯，而后又失去了联系，下落不明的期间将重新开始计算

4、须有利害关系人向有管辖权的法院申请

A、利害关系人包括近亲属与财产上的利害关系人，各人之间不分提出申请的顺序先后

B、有管辖权的法院是失踪者住所地法院，失踪前最后居住地与住所地不一的，以最后居住地为准。

C、申请人须提交申请书（写明失踪的事实、时间和请求）；2-书面证明（附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明）。

5、法院经审理、公告程序而宣告失踪公告期——一律为3个月（二）宣告失踪的法律后果——设立被宣告失踪人财产代管人

1、代管人指定的原则——有利于失踪人债权人一般不得成为代管人。

2、代管人的职责——代管财产性权利、义务与责任，可以成为原告与被告（三）宣告失踪的撤消有音讯恢复的事实，有本人及利害关系人的申请，有法院的撤消宣告。效力，财产代管关系结束。二、宣告死亡——对静态法律关系中所缺损主体要素的替换机制（一）概念分解——注意与宣告失踪的要件做详细比较，值得注意的是：

1、下落不明的期限

A、一般情况（包含战争中下落不明）——4年

B、意外事故——2年注意：宣告失踪不是宣告死亡的前置程序，所以二者的下落不明期间是同时开始计算的，至于将来引起什么法律后果，要看利害关系人的申请的类型，及期间是否届满，以及宣告死亡的顺序在先的人申请人是否行使“否决权”而定。2、利害关系人申请宣告死亡有顺序问题注意：这一顺序仅对宣告死亡有效，而对宣告失踪没有约束力，即申请人不同意申请宣告死亡时，不得以自己在宣告死亡顺序中居前，而反对顺序居后的申请人申请宣告失踪。例某甲下落不明已5年，在家中尚有妻子、父亲及一个20岁的儿子，甲父以分割其遗产以好清偿个人债务为由向法院申请宣告甲死亡，甲子表示反对，而要求法院宣告失踪，甲妻则即坚决反对宣告死亡，又不同意宣告失踪，则法院应当（）。

A、支持甲父，宣告死亡

B、支持甲子，宣告失踪

C、支持甲妻，驳回甲父与甲子的诉讼请求

D、争议过大，裁定不予受理本案3、法院宣告死亡前的公告期一般——1年特殊——3个月（三）法律后果1、直接后果主体资格消灭，财产继承关系发生，婚姻关系终止，原配偶取得再婚权。

2、上述后果的地域性与可反驳性宣告死亡后，自然死亡以前，被宣告人行为有法律效力，且效力优先。（四）死亡宣告的撤消

1、撤消之申请人没有顺序先后之分

2、撤消的财产性后果继承所引起法律后果的有条件的纠正

3、撤消所引起的人身性后果例渔民赵某于1992年出海打鱼，遇风浪一直未归。1998年其妻钱某不得已向法院申请宣告其死亡。赵某有两个孩子，分别为赵甲、赵乙，赵某夫妇有房屋6间，渔船一条（已经随赵某失踪而灭失了）。法院依法作出判决后，赵某留下的遗产开始继承。房屋一间由其父亲继承，其余财产均由钱某和赵甲、赵乙继承。赵某死后，钱某生活十分困难，1999年，钱某将赵乙送给李某夫妇作为养子。2000年，钱某改嫁给周某。不久，周某死亡。2001年，赵某回来了，原来当时被海风刮到A国，失去记忆，现被送回。法院依法撤销了其死亡宣告，因财产返还、夫妻关系和子女收养等问题发生纠纷。本案中，下列表述正确的是（）。A、钱某与赵某的婚姻关系自行恢复B、钱某与赵某的婚姻关系不能自行恢复C、钱某与李某之间关于赵乙的收养无效D、赵某的父亲应返还因继承而取得的房屋一间答案：BD第六节自然人的姓名、住所一、自然人的姓名人的具体存在方式——求同而存异二、自然人的住所（一）住所是有久住之意思而长期居住的地点心素——久居的意思体素——久居之事实问题：为什么长期住院不能使医院成为住所地（二）住所的认定

1、住所是法律规定的自然人活动的主要的中心场所，具有唯一性，而自然人现实生活的相对稳定的场所往往有多元性。

2、唯一的住所首先由“户籍所在地”推定之，经常居住地与户籍地不同的，以经常居住地为准，“经常居住地”是指离开户籍地或前一居住地（不一定是经常居住地）而到达的，连续居住1年以上的地方。这里的所谓“连续”非指绝对的不得离开，它包括短期离开居住地的情况3、自然人户籍由一地迁出，迁入异地以前（暂时性“黑户”），又没有经常居住地的，以原户籍地为住所地4、被监护人以监护人的住所地为住所地，监护人有2人而住所地不同的，以与之共同居住的监护人的住所地为准。例甲村公民孙某，将其户口从甲村迁出，欲落到乙村，还未落到乙村，经朋友劝说，往深圳打工。深圳打工十个月，因工地上出现事故受伤，被送往北京某大医院治疗已达1年零4个月。依法孙某应以（）为住所地。A、甲村B、乙村C、深圳D、北京答案：A第四章法人准备：历年真题05判断分析、1、企业法人对其债务承担的是无限责任。06简述题1．简述法定代表人的主要义务。07判断分析2，自然人权利能力与法人权利能力都由法律规定，所以二者同一

08简述题法人的行为能力与自然人的有何区别？

07判断改错4,法人的设立就是法人的成立

08判断分析3、法人越超目的范围的行为原则上是无效的。08判断分析2．法人代表即法定代表人。09判断分析4、法人的权利能力与行为能力的范围不尽一致。09概念比较自然人行为能力与法人行为能力10判断：社会团体法人又可以简称为社团法人

第一节概述一、法人的概念与特征法人是法律赋予了“人格”的“组织体”，其特征有：（一）法人有人格，能以独立名义参与诉讼1、“组织体”不等于“法人”2、取得人格是民事主体之为主体的前提

（二）法人人格的载体是一定的“组织”组织，或曰团体，是为一定目的而结成的人的集合体，其中一些纪律性较强的组织，成为法律重点考察，判断是否赋予法人格的主要对象。

（三）法人独立人格的物质基础——法人独立财产

1、法人组织与团体，既是人的集合，又是财产的集合

2、法人独立财产的存在是保障法人行为能力的生活事实性手段

（四）法人人格最终完善的标志——法人独立财产责任1、法人独立财产责任有两重含义

A、就是指包括权利、义务与真正的民事责任在内的一切法律后果

B、因法人违法行为而承担的不牵连其成员的财产性责任2、法人的独立责任，其实还是法人为其特定成员、雇员的职务行为承担的责任3、所谓责任独立，是指法人以自己财产承担责任，不回连带令法人成员以自己未投入法人的其他财产承担。4、法人独立财产责任以法人财产独立性的真实为基础第二节法人的类型一、学理性分类（一）第一层分类：针对全体法人公法人私法人注意：公法人一旦进入市民社会，就也成为平等民事主体，而不得在民事活动中动用公权力。（二）第二层分类：对全体私法人

1、社团法人财团法人

2、公益性法人营利性法人注意，公益性法人是不以营利为目的法人，是所取得财产不得在成员、工作人员间分配的法人，不是绝对不能营利的法人。反之，营利性法人也不是绝对不讲求公益性的法人。（三）一些特殊的分类

1、本国法人外国法人

2、集体法人独任法人二、我国民法通则中的实际分类企业法人非企业法人（一）企业法人

1、何谓“企业”（1）“企业”可以是指以营利为目的的个人或个人组成的组织——主体（2）“企业”还可指经营性财产的总和——客体2、企业法人——是主体意义上的企业，是被赋予法律人格，能独立承担民事责任的营利性组织（我国的认识）3、依所有制对企业法人的分类（1）全民（2）集体（3）私营（4）混合所有制

4、依企业法人承担责任的形式的分类公司制法人非公司制法人独立财产责任能力无独立财产责任能力如股份公司合伙企业注意：在西方民法中，公司制企业并非都有独立责任能力，如无限公司。而在我国，合伙企业迄今未取得法人资格（二）非企业法人1、机关法人——公法人之一种2、事业单位法人3、社会团体法人不能简称为“社团法人”4、基金会法人（捐献法人）——财团法人的一种例以下关于我国社会团体法人的表述中错误的是（）

A、社会团体法人简称社团法人

B、社会团体法人不得从事营利为目的的经营活动

C、社会团体法人经工商管理部门登记设立

D、社会团体法人成立不需要必要的财产第三节法人的设立、变更与终止一、法人的设立与成立（一）法人的设立，是促使法人“成立”的一系列法律行为的总和，而这些行为的主要目的，就是要使某个组织符合法人设立的条件，从而取得独立人格——法人成立。

设立法人的条件

1、依法设立，符合设立之程序性要求

2、要有必要的财产与经费

3、有自己的名称、组织机构与场所

4、能独立承担民事责任（二）法人依法成立的标志——注册登记企业法人——工商注册登记非企业法人——有关归口管理部门登记二、法人的变更（一）主体的分、合1、法人的合并

A、吸收合并（兼并）

B、新设合并2、法人的分立

A、派生分立

B、新设分立（二）法人组织结构的变更，如将国有独资企业法人改组为公司法人三、法人人格的消灭是消灭组织体的法人人格（而不是组织体的社会存在）的过程与结果。（一）法人人格消灭的主要法律原因

1、撤消——因从事违法活动而受行政处罚

2、解散——法人成员自行决定

3、宣告破产——因资不抵债而被法院宣告

4、其他原因

（二）法人人格消灭的过程——清算清算，是整理法人财务，实现法人债权，了结法人债务，分割法人财产的法律过程，是法人人格消灭前的必要准备阶段。处于清算阶段的法人为“清算法人”，其权利能力受到限制，仅余与清算行为相适应的权利能力范围。清算完成，清算小组申请法人登记机关注销法人登记，法人人格正式消灭。例某企业法人被法院宣告破产并进入清算程序，下列行为中清算组织不得进行的是A、追讨其他单位对本企业的欠债B、了结破产宣告前已经开始的事务D、继续向另一企业投资入股D、清理企业财产，清偿企业债务第四节法人的机关一、法人机关的概念与特征（一）概念法人的机关：作为拟制主体的法人的以自然人及其联合体为物质存在形式的“头脑”与“手足”，是法人对外从事民事交往的行为工具。例下列机构为法人机关的是（）。A、某公司的销售科B、全民所有制企业的厂长

C、某公司的董事会D、某企业的工会答案：BC（二）特征

1、法人机关的构成要素——自然人及其联合

2、法人的机关是法人组织的内部组成结构，不是独立于法人的新的主体区别：法人的机关法人的代理人

法人的内部机构法人外部的独立主体

3、法人的机关是法人意志的形成机构，可对外代表法人从事民事活动，对内管理法人内部事物

4、法人机关有连续性

5、法人机关的对外行为就是法人的行为，引起的后果由法人承担

二、法人机关的种类1、单一制机关——简单法人的机关2、多数法人机关——复杂的，存在内部分工的法人的机关“三权分离原则”对法人治理结构的完善功能三、法定代表人——特殊独任制机关（一）概念与特征1、法定代表人是法人的对内最高“行政”领导人，且有对外的当然的法人行为的代表权。它是“行政首长负责制”在法人制度中的体现。2、法定代表人须为完全行为能力人3、法定代表人多是法人的主要投资人，或由主要投资人推举、任命产生（二）任职条件1、应为法人的主要决策执行机构的正职负责人（在正职空缺时由主要负责的副职递补）2、行为能力与知识素养要求3、消极条件——以公司法人为例（三）法定代表人的权利、义务与责任1、权利——默示授权，不受章程之约束亦不对抗善意第三人2、义务3、责任——是对法人独立责任的一种例外。第五节法人的能力

将法人的能力与自然人的能力做比较。一、法人能力的特征私法性、工具性、非天赋性二、法人的权利能力三、法人的行为能力主要就是法人经营范围对其经营行为效力影响，既超越经营范围的行为效力如何？——法人越权行为的效力

《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”《公司法》第11条规定：“……公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。”最高人民法院《关于贯彻执行<经济合同法>若干问题的意见》中规定，在确认合同是否无效时，应对合同的内容是否超越经营范围进行审查，超越经营范围的合同无效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”第六节法人的责任一、法人责任的概念与特征（一）概念

1、广义的法人责任

A、法人为其机关或代理人行为承担的法律后果

B、法人因违反法律而承担的民事、刑事与行政制裁

2、狭义的法人责任法人违反民事法律而承担的民法上的不利后果

二、法人承担责任的种类——以企业法人为例（一）一般情况——企业法人对其法定代表人和工作人员的经营活动承担民事责任

1、经营活动，是企业法人的营利性活动

2、法定代表人是……，其他工作人员是除法定代表人外与法人有雇佣、委托代理关系的人

3、法人为之负责的经营活动，是上述自然人的“职务行为”

对所谓“职务行为”的认定

A、法定代表人的默示授权B、法人对其他工作人员以法人名义进行的经营活动，非经法定代表人特别授权，法人仅在其核准登记的经营范围内和工作人员的职权范围内承担民事责任（1）雇员事实职务行为适用转承责任（2）雇员表意行为适用代理——授权

例甲、乙、丙经协商共同成立顺发搬家有限责任公司，甲为董事长，乙任业务经理，丙为财务负责人。公司规章约定：购置公司财产超过20万元的，应当经三人协商同意。为更换车辆，更好地承接业务，甲未经与乙、丙协商即订购了一辆价值25万元的运货车。在一次搬运的过程中，公司员工戊、己不慎将客户庚窗台上的一盆花碰落，恰好砸在行人辛的头上，辛因此支付医疗费及其他费用10万元。因乙、丙反对购买车辆以及与辛发生责任承担发生纠纷。问：1．甲所签订车辆买卖合同效力如何?2．辛所受损害应由谁承担责任?为什么?

（二）特殊情况——法人机关或代理人之行为超越其经营范围（或叫权利能力范围），后果如何承担职务行为

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经营范围

1、对法定代表人的行为而言：法人应对法定代表人超越经营范围从事的非法经营活动承担责任这里的“非法经营活动”应是以法人名义进行的职务行为合同法第五十条【表见代表】“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”2、对其他工作人员的行为而言：法人对其他工作人员以法人名义进行的经营活动，非经法定代表人特别授权，法人仅在其核准登记的经营范围内和工作人员的职权范围内承担民事责任A、有特别授权，则对超出经营范围的活动法人也要承担责任B、无特别授权……例甲公司是一家中药商店，委托其业务员乙为公司采购一批中成药。乙在完成采购以后，又以公司名义买了一些中药原药，其中包含有罂粟壳。而甲公司并没有经营罂粟类药品的专营许可证。问，购买中药原药合同效力？购买罂粟壳合同的效力？3、在职务行为大于经营范围的情况下，除了法人可能承担责任以外，行为人个人也可能承担民事、行政甚至刑事责任。第八节法人人格否认制度一、法人人格（成员有限责任）本身的利与弊（一）利——集约人力与物力，分散风险，提高民事行为的效率（二）弊

1、对法人中弱势群体之弊

2、对法人外债权人与其他社会公众之弊

3、对社会公共秩序之弊二、法人人格否认制度之概念、条件与适用情形（一）概念（P86）针对法人人格之弊端，暂时、具体的否认法人人格对某些法人成员的代表与阻隔作用，从而令被害人得绕过法人面具，直接追究其后有关成员的民事责任，剥夺其有限责任之待遇，从而令公司企业等法人就特定当事人，在特定法律关系中降格为个人独自企业或合伙企业等非法人组织。注意：法人人格否认的前提是法人人格的存在区别：法人人格否认法人否认说

（二）条件1、被否认者拥有合法有效的法人资格2、法人成员滥用法人人格（具体化为后面的几种情形）3、法人成员滥用法人人格之行为直接损害了债权人利益。4、法人成员不能为自己利益主张法人人格否认

（三）法人人格否任得以适用的情形（相对言也就是法人人格被滥用的情形P88-89）1、法人设立条件暂时丧失2、虚设法人滥用法人人格3、利用法人人格规避法律义务4、利用法人人格规避合同债务或其他债务5、利用法人人格诈害债权人6、法人人格与成员人格混同7、过度操纵规避法律的行为。

三、我国法人人格否认制度之适用范围（一）我国原有法律体系中的类似制度

1、《国务院关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（1990年12月12日）中的有关规定

2、《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤消或歇业后民事责任承担的批复》（1994年3月30日）中的有关规定这些规定与真正的法人人格否认制度尚有距离

（二）公司法中的规定《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第五章非法人组织准备：历年真题04判断1合伙人退伙时承担了债务，退伙后对退伙前的债务不在承担责任06判断3．某合伙组织至2004年2月时负债4万余元。此时合伙人甲提出退伙，并按比例分担了其应承担的合伙债务，但全部债务仍超出合伙财产8000元。按法律规定甲对此8000元合伙债务仍须负连带责任。08判断分析4、新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务承担无限连带责任。09判断分析5、合伙人退伙时只要对合伙期间的债务进行了合理分担，对于参加合伙经营期间的债务就不再承担任何责任。

第一节概述

如果将法人概念与高度独立的财产、独立的财产责任等完人化观念做联系，则还有一些在财产与责任上不那么独立，但在独立之名义、独立的意志等方面却又有所发展的团体，就可以不取得（法人）人格，而仍获得民事主体地位。

这种民事主体地位与法人之“有限的人格”相比更为有限，大体只包括：

1、程序法中的起诉与应诉的独立名义能力

2、实体法承认的正常生活中的独立名义能力（包括“自己”的商号、专用章）

3、指定内部规章、成立内部机构、任命代表人与代理人的能力

4、对团体财产形成共有基础上的统一支配的能力。民事主体的序列与比较依组织化程度由低到高：自然人个体——合伙合同——民法上的户——普通合伙（组织）——有限合伙——法人第二节合伙组织概念合伙，本指多个民事主体为了同一目标而合埋资金或其他财产，并约定将来营利之分配方式的合同。但是，随着这种合同引起的法律后果超越了内部债权债务关系的范畴，塑造出了与自然人不尽相同的新的组织体，合伙逐步取得法律上的介于自然人与法人之间的主体的地位基于范畴比较复习合伙一、合伙在民法中的主体地位（与法人比较）区别：1、并非所有合伙都有主体地位（合伙组织与协议型合伙的不同），而法人都是民事主体2、设立程序不同；比如在合伙中允许在全体合伙人协商同意确定评估办法的情况下，以劳务出资，而法人不行。3、设立基础不