市场份额责任理论在美国侵权法中的应用

市场份额责任理论在美国侵权法中的应用

一、西日之对药物致害的能力市场份额责任理论来自美国刑法中对缺陷产品的处理，其中最具影响力的是由美国加利福尼亚州法院审理的其他案件。DES是一种人工合成激素,主要作用在于帮助孕妇预防流产。在1941—1971年间,全美共有一两百个厂家生产过这种药物。上世纪70年代末期,美国的科学家发现DES有副作用,在服用者的下一代身上才会体现出来:它会导致服用过DES的孕妇产下的女儿患癌症。加州最高法院审判的辛德尔诉阿伯特实验室(Sindellv.AbbotLaboratories)一案中,原告母亲怀孕期间服用了此药物,致使原告成年之后得了癌症。但由于年代久远,原告已无法证明她母亲所使用的是哪一家制药厂生产的DES,于是原告将5家在市场上占份额最大的药厂一并列为被告起诉。在审理过程中,法院将举证责任转移至5名被告,如被告无法证明原告的母亲服用的不是该制药厂的产品,便须依据各自所占的市场份额的大小来承担赔偿责任,市场份额成为衡量被告产品致害可能性大小的依据。法院认为,被告的市场份额越大,其卖药给原告母亲的可能性也就越大。5名被告均无法证明原告服用的DES不是本厂生产的,法院判决5名被告按照各自产品在市场上所占的份额对原告进行赔偿。加州最高法院做出这个判例后,美国其他州法院在处理本州内的DES案件及其它类似DES的缺陷产品侵权诉讼时纷纷效仿,在全国确立了市场份额责任理论。二、市场份额责任理论的分析(一)公众损害发生的无过错性市场份额责任理论在司法实践中的适用须符合如下几个条件:其一,针对造成公众损害的缺陷产品,其二,侵权责任主体有多个,其三,受害者无法证明致害产品是哪个侵权主体所生产。(二)市场份额责任理论的责任划分基础1.产品越轨行为目前承认的共犯责任比例无市场份额责任理论的核心是各侵权主体所应承担的责任是根据其各自所占的市场份额进行划分的。份额越大,在市场上卖药给受害者的可能性也越大,承担的责任比例也就越大。在审理DES案件过程中,各被告厂家曾提出异议,认为市场份额的比例可能与各厂家的真实侵权责任大小不符,造成被告之间分摊责任的不公。但在受害者无从得知或证明其所受损害来自哪个厂家的情况下,法院无法探究实际上各厂家真正的侵权责任,按市场份额确定责任比例是最接近真实的方法。美国审理DES案件的法官认为:“被告似乎认为如果原告最终胜诉的话,他们就需要为其实是由别人生产出来的有缺陷的产品承担法律责任。然而实际情况却不是这样的,在市场份额原则适用之后,每个制药厂的责任大致等于其生产的DES给社会公众的人身安全造成危险的可能性的比例”。①2.集团诉讼中的份额责任划分在市场份额责任理论中,就某一消费者而言,其使用的缺陷产品可能实际上不是某侵权厂家所生产的,该厂家却有可能在诉讼中按市场份额承担一定比例的赔偿,这似乎有失公允。但从受害者整体上来看,厂家的市场份额越大,对所有的受害者这一群体而言致害也越多,致害可能性的比例与市场份额基本上是成正比的。缺陷产品案件的受害者往往人数众多,一般采用集团诉讼的方式,这就使得按市场份额划分责任的比例虽非绝对的精确,但也与实际情况相差无几。在无法得知各侵权人真正的责任比例的情况下,这是最接近公正的方案。3.效率优先原则从法律的经济分析角度来看,按市场份额划分责任,让占市场份额大的企业承担更多责任符合效率优先的原则。其一,这些大企业可通过保险及提高产品价格的方式分担损失,从而减少侵权赔偿对其经营造成的影响;其二,这样做将促使这些大企业积极控制危险源,从而大大减少市场上的缺陷产品,提高产品的安全性和市场效率,减少诉讼,节约社会资源。(三)市场的意识。根据下的市场在适用市场份额责任理论审理案件时,法院要调查各缺陷产品的生产厂家在市场上的占有率。市场范围的大小决定了法院工作量的繁简,因而有必要对其加以界定。1.市场的产品范围。调查市场占有率,应限定为缺陷产品,而非企业的所有产品。2.市场的时间范围。从时间上看,侵权厂家在受害者购买缺陷产品时的市场上所占份额越大,卖给受害者产品并致害的可能性也越大,因而法院在调查中应以受害者购买缺陷产品时的市场状况为准。但有时由于年代久远,受害者可能已忘记购买的时间,或因为市场变动,在案发时某些生产厂家已退出市场,某些新进入市场。这时如无法确定当初购买时的市场状况,则只能以法院审理案件时的市场状况为准。3.市场的空间范围。从理论上来说,市场的空间范围越小,越与实际致害的可能性相符合。根据受害者所在地区市场上致害厂商所占产品的份额确定相应责任会比以产品在全国市场上所占份额为根据精确,因为受害者是在其所居住地区购买产品的。在美国,有的学者主张这一观点,认为市场的空间范围应限定为所在地区的市场。但美国法院的主流做法是按照全国市场的份额来计算。原因在于,采用市场份额责任的案件都是系列性及受害人众多的案件,各受害人所在地区不同,受诉法院也不同。审理案件时如果按地区市场计算,在每个案件中法院都要调查本辖区内的市场状况及生产厂家在本辖区市场上所占的份额,在不同地区的案件中各地法院的调查数据无法互相借鉴。将市场界定为全国市场,便于调查统计,而且得出的数据可供各地法院使用。虽不如地区市场精确,却节省了司法资源,在实践中较为可行。三、侵权行为法中共同危险行为理论的组成市场份额责任理论是美国侵权法发展到一定阶段的产物。从理论体系上来看,在大陆法系侵权行为法中并无与其相同的理论,与其较为类似的是共同危险行为理论。二者既有相同之处,又有所区别。(一)数人造成的火灾共同危险行为指数人实施的危险行为都有造成他人损害的可能,但不知数人中何人造成实际的损害,②如数人都曾在一间空房内扔烟头,事后无法确定是哪个烟头造成的火灾。在加害人这一构成要素上,共同危险行为与市场份额责任相同,均为多数且无法确定的主体。(二)实施危险行为,所受损害具有因果关系从侵权行为构成要件的因果关系来看,共同危险行为采用因果关系推定的方法。因为不能确定真正的加害人,而共同危险行为人又都实施了危险行为,从保护受害人和预防危险的角度出发,法律推定每个人的行为与损害结果之间都具有因果关系。与共同危险行为理论相同,因为不能确定侵权的产品是哪个生产者所生产,而各厂家又都生产了缺陷产品给公众造成潜在的危害,市场份额责任理论推定所有生产者的产品与损害结果间都具有因果关系。生产厂家须举证损害后果非其产品所致,才能推翻这种推定的因果关系。(三)推定因果关系的举证责任市场份额责任理论采用推定方式确定因果关系主要是考虑举证责任的不平等。因为产品的缺陷暴露有一段潜伏期,当年代久远时,由受害者举证其服用的产品是哪个厂家生产,往往面临较大困难,如仍采用谁主张、谁举证的证据规则,几乎等于变相地驳回原告的起诉。为保护无辜受害的消费者,法院将因果关系的举证责任转移给生产缺陷产品的被告方。原告只需证明损害事实和初步的因果关系的存在,且该损害是由不确定的被告生产的特定产品引起的,即完成了对推定因果关系的举证。之后则由被告举证因果关系的不成立,如举证不能,则将承担不利的诉讼后果。与市场份额责任理论相同,共同危险行为理论采用的也是举证责任倒置的做法。在共同危险行为中,受害人只负证明数人实施的危险行为造成自己损害的初步举证责任,共同危险行为人则须证明损害后果与己无关,或进一步证明真正的加害人。另外,在免责事由上,市场份额责任与共同危险行为基本相同。最高人民法院于2003年12月26日颁布的关于人身损害赔偿的司法解释第4条规定:共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。这是我国现今从实体法角度对共同危险行为作出的惟一的规定,也确立了共同危险行为严格的免责事由:某行为人的行为与损害后果间因果关系不成立。被告若要免责,须举证切断因果关系。市场份额责任理论的法定免责事由则是损害不是某被告的产品造成的,如证明其生产的药物于出厂时既已过期失效等,实质上也是证明因果关系的不成立。(四)共同风险行为理论与市场份额责任理论之间的差异1.共同危险行为人的连带责任在责任分担上,依据最高人民法院人身损害赔偿司法解释第4条的规定,共同危险行为人承担连带责任。承担连带责任后,各责任人按平等的份额进行内部求偿,因为每个共同危险行为人致人损害的概率相等,平均分配最为公平。而市场份额责任理论各责任人间是按市场上所占份额分配责任的,市场份额与赔偿责任成正比例。2.被告承担社会责任如前所述,共同危险行为采用连带责任,受害者可向任一危险行为人求得全部赔偿。而对市场份额责任性质的认定,美国各州做法有所差异。一是采用按份非连带责任。由于在市场份额责任理论下,相关市场的时间跨度一般比较大,在此期间,有的生产厂家已退出市场,也有新厂家入市,如采连带责任,存续的行为人可能会为已退出市场的行为人承担责任,一旦有的行为人破产,则超过自己份额承担责任的被告将承担损失。①故此观点认为每个被告只对依据其市场份额确立的比例负责。这种做法偏重于被告的利益。如果各被告的份额相加不足100%,原告将得不到全部赔偿。二是修正的分别责任。只有威斯康辛州法院和华盛顿最高法院两个地区采用这种模式,是非主流的观点。三是按份基础上的连带责任。这是加州最高法院在审理辛德尔诉阿伯特实验室一案中采用的规则,为美国较多法院所采纳。从保护受害者的角度出发,被告资不抵债或不复存在的风险不应由原告承担。在连带责任下,原告的利益从赔偿能力较强的被告处得到全部赔偿后得到了满足。超过自己市场份额比例进行赔偿的被告产生对其他被告的求偿权,在被告间也体现了公平分配。从法理上分析,第一,缺陷产品的制造厂家各自都制造了危害产品,须对自己造成的危险负责;在真正责任人不明的情况下,应承担连带责任。第二,连带责任加强了赔偿的经济保障,有利于受害者。第三,承担连带责任使各被告积极地证明谁是真正的加害人,有助于确定真正的侵权主体,使案件转化为一般侵权,便于处理。四、消费者诉讼的举证责任随着我国市场经济的发展,产品责任在侵权行为法中日益重要。当出现类似美国DES案件的责任主体不明的产品侵权诉讼时,依据我国现有的法律规定无法有效救济受害者。2003年3月开始至2005年上半年我国发生的龙胆泻肝丸系列案件,大部分受害者都是由于无法举证所服用的龙胆泻肝丸是同仁堂生产的而败诉。在市场上同时生产龙胆泻肝丸的厂商虽然有200余家,但同仁堂占有将近90%的市场份额。法院如能应用市场份额责任理论,将举证责任倒置,由同仁堂承担证明自己未卖药给受害人的举证责任,则消费者方胜诉的可能性极大。在赔偿数额上,根据市场份额责任理论的责任分担方式,按比例同仁堂将承担至少90%的赔偿金。同样,肯德基含苏丹红食品的消费者因为没有保留消费小票,也无法证明肯德基为责任主体,但如应用市场份额责任理论,则能使肯德基按其“涉红”食品在市场上的份额比例承担赔偿,而当时肯德基可说是占有几乎100%的市场比例,这无疑等于判消费者胜诉。为解决法律上的空缺,国内某些学者的侵权行为法立法建议稿中已写入市场份额责任理论。在环境污染损害赔偿日益增多的当代中国,面对多家工厂排放污染物造成损害的诉讼,有时难以确定责任主体。责任主体不明时是否可以借鉴市场份额责任理论?《中华人民共和国民法(草案)》侵权责任法编第三十三条规定:导致污染的单位或者个人不能证明污染行为与损害后果之间没有因果关系的,视为因果关系存在。此条文采用了举证责任倒置和因果关系推定。这与市场份额责任相同。该草案还规定:因污染环境对他人造成损害,不能确定具体的加害人的,由与损害后果具有联系的排污单位或者个人根据其排放量的比例承担相应的侵权责任。污染物排放量的多少,并不等于真正造成污染的作用力的