法律热点分析之3Q大战

热点分析——腾讯与360的是与非案情回顾2010年11月3日，腾讯公司发布致广大QQ用户的一封信，表示在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。腾讯与QQ的大战浮出水面。腾讯与QQ大战，起因于2010年前后腾讯在部分用户中强推QQ医生安全软件。很短时间，QQ医生占据国内一亿台左右的电脑，市场份额近40%。随后，QQ医生升级为电脑管家，在查杀木马、系统漏洞修补、实时防护、清理插件等多项安全防护功能上，与360安全卫士展开直接竞争。9月27日，360推出个人隐私保护工具360隐私保护器，专门曝光“窥私”软件。10月14日，针对360隐私曝光器曝光QQ偷窥用户隐私事件，腾讯正式宣布起诉360不正当竞争，要求奇虎及其关联公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿。针对腾讯起诉，360随即回应三点，表示将提起反诉。10月29日，360公司推出一款名为"360扣扣保镖"的安全工具。360称该工具全面保护QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给QQ加速，过滤广告等功能。72小时内下载量突破2000万，并且不断瞬速增加。腾讯对此作出强烈说明，称360扣扣保镖是“外挂”行为。11月3日，北京市朝阳区人民法院正式受理腾讯诉360公司涉嫌不正当竞争案。傍晚6点，腾讯发布了致广大QQ用户的一封信，表示在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，双方斗争完全公开化。晚8:25分左右，360公司"扣扣保镖"软件在其官网悄然下线。11月4日，360发表公开信称：愿搁置争议，让网络恢复平静，360扣扣保镖正式下线。在国家相关部门的强力干预下，QQ已与360开始恢复兼容。360安全卫士弹出弹窗，称因送检申请许可，宣布召回扣扣保镖软件，请求用户卸载其推出仅6天的软件“360扣扣保镖”软件。当日腾讯发布至QQ用户的第二封信——《难以承受之痛的背后》，称这是腾讯人度过的最痛苦和最难过的十几个小时。随着事态的不断恶化，工信部通信保障局和公安部已经介入此事，4日分别找到两家公司问询。11月5日上午，工信部、互联网协会等部门开会讨论此事的应对方案。奇虎360于11月10日宣布QQ和360已经恢复兼容，并在官方网站发布名为《QQ和360已经恢复兼容感谢有您！》的公告，感谢广大用户对360软件的支持，公布了有关部门的联系方式，提醒用户若发现二者软件若出现冲突可向相关部门举报。腾讯公司公关部相关负责人否认了360方面恢复兼容的说法，360扣扣保镖是一款针对QQ用户的非法外挂，影响QQ软件正常运行，并危及用户信息安全。“腾讯产品不会与非法外挂实现兼容”。目前仍有约500万QQ用户的电脑受到360扣扣保镖威胁。事件分析【角度一：合同法】1、问题：分析腾讯公司和QQ用户之间是什么法律关系？提示：区分付费用户和免费用户；合同成立要件。答案：腾讯公司和QQ用户之间是服务合同法律关系。具体分析：①付费用户：腾讯公司提供服务，QQ用户支付费用，双方形成服务合同法律关系。②免费用户：腾讯公司的《腾讯网站服务条款》构成要约，QQ用户完成安装QQ软件的过程构成承诺，QQ软件安装完毕，双方服务合同法律关系成立。根据《合同法》第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条规定：承诺生效时合同成立。第八条规定：依法成立的合同，受法律保护。疑难解析：表面上看QQ用户有付费用户与免费用户之分，但是这只是合同的具体内容的区别，与各自的违约责任的后果有关，但并不关涉合同的成立与否。合同是否成立关键看成立要件是否具备。2、问题：分析腾讯公司的声明此处指腾讯关于不兼容360软件，如果用户不卸载360软件即强制QQ用户下线的声明。此处指腾讯关于不兼容360软件，如果用户不卸载360软件即强制QQ用户下线的声明。提示：格式合同答案：腾讯公司的声明对用户不具有法律效力。具体分析：根据《腾讯网站服务条款》第4.4条其中第4.4条规定：“本公司特别提请用户注意，本公司为了保障公司业务发展和调整的自主权，本公司拥有经或未经事先通知而修改服务内容、中断或中止部分或全部服务的权利，修改会公布于腾讯网站相关页面上，一经公布视为通知。腾讯公司行使修改或中断服务的权利而造成损失的，腾讯公司不需对用户或任何第三方负责。”规定，似乎腾讯公司有权利单方面更改服务内容，但该条款性质属于格式条款。根据《合同法》第三十九条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。和第五十三条其中第4.4条规定：“本公司特别提请用户注意，本公司为了保障公司业务发展和调整的自主权，本公司拥有经或未经事先通知而修改服务内容、中断或中止部分或全部服务的权利，修改会公布于腾讯网站相关页面上，一经公布视为通知。腾讯公司行使修改或中断服务的权利而造成损失的，腾讯公司不需对用户或任何第三方负责。”第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。疑难解析：格式条款的效力受有法律的严格实质审查，形式上在合同文本中的存在并不能证明其具有法律效力。3、问题：该声明及其相应行为是否侵犯QQ用户的权利？如果侵犯，用户可以寻求怎样救济？提示：合同效力答案：该声明及其相应行为违反了当事人间的合同约定，QQ用户有权请求其承担违约责任。具体分析：根据《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。QQ用户针对腾讯公司擅自停止服务的行为，有权请求其继续履行合同，并对自己遭受的损失采取补救责任，赔偿损失。疑难解析：具体的违约后果就要具体案件具体认定了，此时就能显现出付费用户和免费用户的区别。例如解除合同时，双方互负返还义务，那么腾讯公司就要返还付费用户所支付的费用，另外还可请求赔偿损失，但是免费用户仅能请求赔偿损失，并不具有要求返还费用的权利。【角度二：消费者保护】1、问题：QQ用户是否属于消费者的范畴？是否受《消费者权益保护法》的保护？提示：消费者的范围界定答案：QQ用户属于消费者的范畴，受《消费者权益保护法》的保护。具体分析：根据《消费者权益保护法》第二条：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；QQ在网民中的用户数量庞大，对网民日常生活的影响甚巨，QQ用户应当属于消费者范畴。疑难解析：随着社会的发展，对“为生活需要”的界定亦应该随着社会的发展来进行认定。QQ软件现在已几乎为每个网民所使用，对人们的生活具有重大影响。但是网络技术的专业性，经营者与QQ用户之间实力的差距，QQ用户的权益受到着严重的侵犯，市场弱者地位可见一斑，而消法的重要立法目的就是保护市场弱者，给予倾斜性保护，因此将QQ群体纳入消法范围，可以给予QQ用户更好的保护。2、问题：你认为腾讯的声明此处指腾讯关于不兼容360软件，如果用户不卸载360软件即强制QQ用户下线的声明。侵犯了QQ用户的什么权利？此处指腾讯关于不兼容360软件，如果用户不卸载360软件即强制QQ用户下线的声明。提示：消费者权利答案：自主选择权具体分析：根据《消费者权益保护法》第九条：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。消费者拥有是否购买、与谁购买、怎么购买、购买什么等的自主选择权。腾讯的声明实质上是置消费者于“二选一”的境地，侵犯了QQ用户的自主选择权。【角度三：反垄断法与不正当竞争法】问题：腾讯公司是否具有市场支配地位？提示：市场支配地位的推定答案：腾讯公司具有市场支配地位具体分析：腾讯公司所公布的数据显示，在2010上半年中，QQ的注册账户数、总活跃账户数、以及最高同时在线数的增长率都高于国内网民的增长速度，QQ的用户数已覆盖了我国网民的近90%。根据《中华人民共和国反垄断法》第十九条：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的。可知，腾讯QQ可以根据法律规定推定具有市场支配地位。疑难解析：区分市场支配地位的认定因素、市场支配地位的推定认定、滥用市场支配地位的认定2、问题：腾讯公司是否有滥用市场支配地位的行为？该承担怎样的责任？提示：滥用市场支配地位的评定标准答案：腾讯公司有滥用市场支配地位的行为具体分析：①根据《反垄断法》第十七条：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；可知，腾讯公司针对未卸载360软件的QQ用户强制下线的行为属于没有正当理由拒绝与交易相对人交易的行为，而对于卸载360软件者，则限制了他们的交易对象，在QQ软件的使用上附加了不合理的限制条件，其行为构成了滥用市场支配地位的行为。②根据《反垄断法》第四十七条规定：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。国家有关机关应当对腾讯公司的行为进行反垄断调查，如果认定属于垄断行为，就应当根据法律规定予以相应惩罚。3、问题：本案是否存在不正当竞争行为？该承担怎样的责任？提示：不正当竞争的表现方式答案：腾讯和360均存在不正当竞争行为具体分析：①根据《中华人民共和国不正当竞争法》第六条：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其制定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。第十二条：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。腾讯公司强制未卸载360软件的用户下线的行为即属于限定他人购买经营者商品，对其销售附加不合理条件，构成不正当竞争行为。根据该法第九条：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。360对“扣扣保镖”的功能宣传表明QQ软件存在“侵犯用户隐私”等行为，即为通过捏造虚假事实，并进行宣传，中伤竞争者，根据法律规定构成不正当竞争。②根据《中华人民共和国不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。腾讯和360均可以针对对方的不正当竞争行为给自己造成的损失提起诉讼，请求承担侵权责任。疑难解析：《不正当竞争法》第九条的规定中，对商品的宣传不但包括对自己商品的夸大式宣传，也包括对竞争对手商品的诋毁式宣传。【角度四：著作权法角度】1、问题：如果“扣扣保镖”是非法外挂，那么腾讯公司哪些权利受到了侵害，根据《著作权法》可以寻求那些救济提示：软件知识产权保护答案：腾讯公司对QQ软件的知识产权受到侵害，具体为修改权和保护作品完整权受到侵害。具体分析：①360的“扣扣保镖”软件对QQ进行非法外挂，入侵、篡改QQ软件。而且通过提醒QQ用户安全存在问题，然后给QQ用户建议一键优化，诱导用户下载360安全软件，结果使QQ升级受阻。根据《著作权法》第三条：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（八）计算机软件；第十条：著作权包括下列人身权和财产权：（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。另根据《计算机软件保护条例》第八条：软件著作权人享有下列各项权利：（三）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；腾讯公司对QQ软件享有著作权，拥有QQ软件的修改权、保护作品完整权等合法权利，其他任何人不得侵犯。360“扣扣软件”擅自侵入QQ并进行篡改的行为，即侵犯了腾讯公司著作权中的修改权和保护作品完整权。②根据《计算机软件保护条例》第二十三条规定：除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的。因此，腾讯公司有权诉请360承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。【角度五：侵权法角度】1、问题：若腾讯和360的“口水战”中有捏造的虚假信息，请分析该行为是否构成侵犯法人名誉权？如果构成，可以寻求什么方式的救济？提示：法人名誉权答案：腾讯和360的“口水战”已涉及到对方的名誉，且其内容为虚假编造，造成了对方社会信誉的降低，构成了对法人名誉权的侵犯。具体分析：①360指责腾讯公司侵犯客户隐私，腾讯指责360浏览器涉嫌借色情网站推广，他们相互之间的“口水战“已经涉及了对方的名誉。比如360介绍“扣扣保镖”功能是“保护隐私，组织QQ强行静默扫描用户硬盘”，即指QQ软件侵犯用户隐私。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。因此，根据以上法律规定，腾讯和360为中伤对方而捏造虚假信息并宣传的行为构成对对方名誉权的侵害。②根据《侵权责任法》第十五条：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复