中国法律史学研究的理想深度和成熟度

中国法律史学研究的理想深度和成熟度

在整个体系中，中国的法律史始于清末。晚清著名律学家薛允升和法学家沈家本都撰写过中国法律史研究的力作。1清末的京师大学堂、京师法政学堂等高等学校还开设了“中国古今历代法制考”、“中国历代刑律考”等中国法律史课程。19世纪20～40年代,中国法律史作为一门学科已基本形成,其主要标志是出版了一批中国法律史通史和其它专著,涌现了一批这一领域的著名学者。219世纪50年代以后,海峡两岸在中国法律史研究领域都取得了丰硕的成果,但是,两岸学者在研究的理念和方法等方面有所不同和侧重。除了两岸学者以外,许多海外华裔学者和外国学者也在从事中国法律史研究,并且取得了可喜的学术成果。纵观大陆近50年来的中国法律史研究,前30年基本上是处于停滞阶段,后20年进入了恢复和发展时期。最近20多年,我国法律史学科有了可喜的进步。但是,在新旧世纪交替之际,如果我们理性地审视中国法律史研究,不难发现它还有许多不足和缺陷,甚至有些是属于全局性的错误。客观地分析和认清这些不足、缺陷和错误,才能使中国法律史在新世纪得到更加健康的发展。本文拟就上述问题谈些思考意见,以求得学界同仁的匡正。一、“法”的目的和目法律史研究的指导思想是决定法律史学科走向的关键。不同的指导思想,会有不同的思维定向、内容取舍、理论分析、价值判断等等,就会展现不同的法律史。法律史研究的指导思想,其实质是用什么样的观念去分析和认识法律和法律史。换言之,法律究竟是什么?法律史究竟是什么?半个世纪以来,大陆法学界有这样一种理念:法是阶级矛盾不可调和的产物,是阶级压迫、阶级剥削的工具,法的本质是阶级意志性。受这种法理念的支配,法律史的本质被演绎为阶级斗争史。因此,我们看到几乎所有的中国法制史著作,都以刑法为主线,中国法律史成了中国刑法史。这是一种狭隘的法观念和法律史。这种法律史研究自然会失去它应有的社会价值。我们认为,法和法律史是人类文化和文化史的有机组成部分,我们应从人类文化的大范畴中来认识法律和法律史的价值目标和本质。人类创造文化的目的,是为了自身的解放、自由和幸福。谁也不会承认,人类创造文化是为了折磨自己、摧残自己。与此相适应,人类创造法的目的,是为了管理自身(社会)、解放自身、完善自身,协调自身与自然的关系。一部法律史,本质上就是一部人类管理自身(社会)、解放自身、完善自身、协调自身与自然的关系的历史。当然也应该看到,实际中的法的功能和追求不可能是纯洁的、单一的。由于受到各个时期社会管理者的影响,它不可避免地在不同程度上扮演着社会管理者服务的角色。但是宏观地考察,法的这种功能和角色是次要的、局部的、非本质的。同样,描述法的这种功能和角色虽然是法律史的重要内容,但不应该是法律史的主线。法和法律史的历史使命是宏远博大的。这种历史使命必然要求自身不断进步、不断合理、不断完善,不断地文明化。法律文明化的标志就是其科学性的不断提高。法自身的最大追求就是越来越科学,越来越公正。如果一味强调剥削、镇压、斗争的功能,法就不可能完成其应有的历史使命,其自身也不可能得到健康的发展。当然在现实政治中,社会管理者利用特殊优势,很可能“强迫”法律屈从于他们的狭隘的集团利益和反理性的集团意志甚至个人意志。但是,这种“强迫”在任何时候都有一个“合理”的限度和范围。尽管这种“合理”的限度和范围有时会被社会管理者的强力所突破,但这种突破不可能长久,法律总要回到“合理”的限度和范围之内。所以,法律史就是法的科学性不断提高的历史。作为一门科学,法律史研究的根本任务就是要揭示法的科学性是如何逐步提高的,引导后人去追寻法的科学性的发展轨迹,在此基础上揭示法的发展和成熟的一般规律,为当代和后代提供科学的借鉴和指导。用这种思想去指导研究中国法律史,并不意味着只需关注那些积极的、合理的、正确的内容。中国法律史中存在着许多反科学、反人道的糟粕。对于这些糟粕,应该予以认真和深刻的剖析,从剖析中研究阻碍法律发展的原因和规律。特别需要指出的是,中国法律虽然源渊流长,历史悠久,但是从科学性发展的进程看,却比西方要迟缓得多。许多保守的、落后的、反科学的思想、理念、制度具有强盛的生命力。研究中国法律史,就要研究这种特殊现象,寻找这种特殊现象背后的特殊原因。如果根据上述指导思想研究中国法律史,那么逻辑的结论是:现有的中国法律史著述应作较大的修改。修改后的中国法律史很可能理念更科学、体系更合理、内容更丰富、材料更全面、价值更重要。中国古代法律文化的内容极为丰富,我们可以多角度、多方位地探寻其科学性轨迹。兹择其几例要者略说之。1.儒学的法的价值目标从总体上分析,中国古代的法思想比西方要落后和逊色得多。但是,中国古代的先哲们用中国式的思维、语言、概念也阐述了许多符合法的本来面目的思想和观念。先秦儒学虽然很少直接讨论法或法律,乃至许多人认为孔孟(尤其是孔子)没有法律思想。其实,在先秦儒学博大的思想体系中蕴含着许多珍贵的精华。儒学对法的价值目标的认识就极为恢宏和深远。儒学主张的法的价值目标,一言以蔽之:“和”。《论语·学而》曰:“礼之用,和为贵。先王之道,斯为美。”“和”,即和谐。《礼记·中庸》:“喜怒哀乐之未发,谓之中,发而皆中节谓之和”。礼是因情而设的,目的是使人情合度,处处恰当。人人都这样,整个社会自然就和谐了。《论语》向往的和谐决不是没有差别、没有矛盾、没有冲突、不要原则、不要是非的折衷主义。“和”与“同”相反:“君子和而不同。小人同而不和。”3可见,儒学主张法的最终目的是使事事恰当,人际和谐,社会和睦,建立明是非、扬王道的安定的生活秩序。这种目标充分体现了儒学的济世宏图。经过后世思想家的改造和发展,先秦儒学的法的价值目标论更加理论化和哲理化。尤其是西汉董仲舒将神权学说、阴阳五行以及“天人合一”等学说揉合在一起,构造了一个和谐的系统宇宙图式。法既是系统宇宙图式中的有机部分,又是实现宇宙和谐的重要工具。显然,如果剔除上述思想中的落后因素,那么,“和”应该是法的价值目标的最高境界。如果人类(主体)制定法不是为了自身之间、自身与自然之间的和谐,岂不有悖理性?2.法的思想基础日益为社会所重视法体现民主,这是法的科学性的高级形态。然而,民主不是突然降临的,它必须有历史的积淀。这种历史的积淀就是人的价值不断被发现和提高。随着人们在社会生产中的作用和地位日益提高,人的价值也就日益为社会所重视,法必然会反映这种社会现实。西周初年,统治者用“以德配天”学说修正夏商以来的“神权法”思想,由此,政治观念的重心从“神事”转向“人事”。“德”是西周人的发明,而它的重要内容就是“保民”。孔子和孟子在“以德配天”思想的基础上,提出了“为政以德”和“仁政”的主张和学说。西汉董仲舒又进一步明确提出了“德主刑辅”主张,这一主张成为封建正统法律思想的主要内容。从“以德配天”到“德主刑辅”,其一以贯之的思想基础就是对人的价值的日益重视。“德”应用到法制方面的重要表现便是“慎刑”。另外中国古代刑罚制度的嬗变也从一个侧面反映了人的价值的不断提高。3.中国古代的行政管理法制行政管理法制化的实质是以法治官。治官是实现封建法治,保证国家长治久安的关键。治官重于治民,这对任何一个国家都具有指导意义。所以,将国家行政管理纳入法制轨道,这是一种正确的治国理念。中国古代堪称是实践这种正确理念的典范。中国古代行政管理法制化进程之早,沿革之清晰,制度之完备,条例之缜密,内容之丰富,均为世界所少见。唐代法律是中华法系的楷模,而丰富的行政法律是唐代法律的重要组成部分。唐代行政管理法制化的程度在当时世界上毫无疑问是处于领先地位的。从“唐令”等法律中我们可以看到,各种行政事务无不都有细致的法律规范。其中,对吏政、国家机关的组织编制和国家机关的公务运行等属于行政管理的核心内容,法律规定尤为细密。4唐代以后,宋元明清都有各自的行政法律。特别是清朝的《五朝会典》被誉为中国古代行政管理法制化的集大成。4.“居其地位”—重视协调人与自然的关系古代中国地大物博,资源富裕,但中国古人却很早就注意珍惜自然。这种特点与我国传统文化中对天、地、人的认识密切相关。在老子学说中,天、地、人是一个有机的整体,人仅仅是这一整体的一部分。《老子》写道:“有物混成,先天地生。寂兮寥兮,独立而不改,周行而不殆,可以为天下母。吾不知其名,字之曰道,强为之名曰大。大曰逝,逝曰远,远曰反。故道大、天大、地大、人亦大。域中有四大,而人居其一焉。”5既然是“人居其一”,那当然要对其所居的环境很好地保护了。所以,老子和庄子对自然充满着无限的崇敬。儒学从“天人合一”等认识出发,历来强调人事与天事、人类与自然的统一。5.整体认识的基础如果说,中国古代法律的精神原则前后基本相同,各代难有发展的话,那么,具体的法律制度则不同了。经过长时期的探索和实践,很多具体法律制度的规定日渐中允和科学。研究各项具体法律制度的发展沿革,不仅可以了解这些具体法律制度自身的沿革规律以及包含的精华和糟粕,还可以深化对中国古代法律文化的科学性轨迹的整体认识。比如,“盗”是中国古代法律的重点惩治对象之一,对“盗罪”的研究和规定也达到了很高的水平。先秦时期,“盗贼”虽然常常连用,但在概念上有很大的区别。贼是指毁弃礼法秩序和杀人的行为,盗是指窃取财物的行为。6先秦还开始根据是否使用强力将“盗”区分为“强盗”和“窃盗”。后来。《唐律·贼盗律》对此作了明确的区分:强盗是“以威若力而取其财”,窃盗是“潜形隐面而取”。关于盗罪的本质,晋朝著名的律学家张斐在总结前人学说的基础上指出,“取非其物谓之盗”。7就是说,盗是一种侵害他人所有权的犯罪。唐律还将盗罪既遂的条件界定为“器物之属须移徙”。8对盗罪的处罚,中国古代形成了一些基本的原则,如根据赃值多寡决定刑罚的轻重、累犯加重、家庭内或亲属间相盗窃减刑。法律尤其强调官吏犯盗从重处罚。唐律规定,官吏犯“监临主守自盗”或“盗所监临”之罪,其处罚要比一般盗窃罪加重二等,满三十匹即绞。9如果官吏与非官吏共同犯盗,官吏无条件地作为首犯论处。二、中国法律史研究的内容由于受到传统中国法律史体系结构和研究指导思想的影响,中国法律史研究的内容过于狭窄和肤浅。我们认为,起码可以从以下四个方面予以拓展和深化。1.静态法律的对于法诚然,对成文法(典)作静态研究,无疑是一种最基本的研究方法,其揭示出来的内容也最能体现法律本身的意义以及立法者的立法宗旨和意图。因为法律首先是以构筑它的各个条文以静态的面目公布于社会面前,使人们知晓它的确切内容并遵守它、服从它或执行它,从而达到立法者的立法目的。法律这种静态的面目也体现了它的稳定性。然而必须注意的是,虽然静态法律能以一种确切的内容作用于社会,但毕竟是法律本身也可以说是立法者本身一种一厢情愿的思想和行为方式,法律至少在制定颁布之时,它对今后作用于社会的途径、效果及命运的理解和认知几乎是空白。虽然法律有时可能具有某种程度的预知性,但这种预知性是不确切的,是很主观性的。所以,对法律进行静态研究固然很重要,但是,这仅仅是法律研究的第一步。其实,法律及其内容在社会中如何进行实践等动态问题常有很多路要走。比如:法律的实践效果如何?民间对法律的态度如何?司法官如何运用法律?法律与习惯如何背离如何统一?等等。静态法律只反映法律产生时的面目,而动态法律则反映法律的生命价值。鉴于此,对中国法律史内容的研究,除静态法律外,还应高度重视从成文法(典)在实践中的运作情况进行实施动态研究。诚然,动态法律不象静态法律那样易于明确研究,甚至会呈现出某种“悬浮”状态,但动态性法律毕竟是法律运作的映照,是其生存所在。2.古代法律涵盖其是一种特殊的部门法中国最初的法观念不是象西方那样产生于对社会关系的调整需要,而是在很大程度上源于对“刑起于兵”的认识。可以说,中国古人包括王公贵族与诸野小民都自觉或不自觉、自愿或不自愿地浸淫在“法=刑”的观念之中,而这又反过来为制定成文法贯穿“刑”的主线起着巨大的推动作用。我们不否定古代法律内容的确是以刑为主,甚至认为“以刑为本”的研究是正面揭示古代统治者立法行为背后的动机和目的的真正手段。但是,古代法律除了刑事内容之外,还有大量的民事、经济等内容。虽然它们往往被淹没在刑法之中,而且往往用刑罚手段对违法者予以裁判,但是它们在性质上毕竟不是刑法,只是由于立法者的人为扭曲,它们才丧失了作为一个部门法而单独存在的应有地位。虽然古代社会似乎只有一部刑法便可治理天下,事实上这是一部诸法合体的“刑法”,是泛化了的“刑法”,里面包含着大量被立法者扭曲了面孔但本性依旧的其他法。正是由于包含着丰富的其他部门法律内容,一部所谓的“刑法”才能够适应五彩斑澜的古代社会。所以,我们应大力挖掘民事、经济等法律的丰富资料并力争进行与刑事法律趋于平衡状态的研究,方能真正揭示和理解古代法律的全部面貌和全部价值。3.应对多数人的官方意志的必要性一般而言,对官方法律的研究能很好地揭示社会运行的主要秩序、主要方式和主要结果,能很好把握当时社会的主流价值和主流意识,也能很好地挖掘官僚统治者本身的法律素养及其对法律的正负影响。但是,如果对法律的研究仅仅局限于对官方法律的解读,那是不可能真正而又全面地认识现实法律的。因为官方法律不是万能的,也不是完善的。官方法具有存在的某种合理性,但它毕竟只是主要代表了国家中官方的意志,对非官方一方的意志,它欠缺的实在太多。这样,用一种少数人的官方意志去解构、应对多数人的民众意志虽然有国家暴力强制作为后盾,也是捉襟见肘,难全其胜。事实上,除了官方制定法外,古代社会中存在着大量的民间习惯法。这些民间习惯实际上起到了类似国家法的调整作用,在国家法调整不到的大量余地“游刃有余”,甚至在国家法调整的领域内也与之争执空间。有学者认为,所谓习惯法,“乃是这样一套地方性规范,它是在很长期的生活与劳动过程中逐渐形成,它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。”10显然,正是习惯法来自于民间长期的生活和劳动,所以它往往表现出一种持久的惯性和根深蒂固的韧性,在乡民社会中发挥着作用,甚至敢于和官方法律进行对抗和角逐。同时,由于习惯法往往植根于乡土文化,与官方法律的城市文化一般出入较大,所以官方的法律表达与民间习惯往往是南辕北辙,差异明显。但经常的情况是,两者往往互有让步,共同依存,从而达到调整手段和效果上的双赢。所以,应重视对民间习惯法的研究,以便寻求官方表达和民间习惯的排斥和互补,揭示古人苦苦追求的自然秩序和社会秩序。4.《法律文化研究》中华法系由于肇始于中华传统法律这个母法,对母法的研究是把握中华法系主流特质的关键,也是借以考察子法特质以及流变的基础。但是,这并不能推断出研究中华法系只需限于中华传统法律。在对中华法系的研究中,也有个别涉及到子法研究的,如杨鸿烈先生的专著《中国法律在东亚诸国之影响》便是这一领域的经典之作。但是,杨先生的这部专著一如书名所示,只是注重研究中国法律对东亚诸国法律的“影响”,而对东亚诸国法律的“自身”特征,则基本没有论述。台湾李钟声先生所著《中华法系》,虽然名为“中华法系”研究,实际上是对中国传统法律文化的研究,对东亚诸国法律,虽有所论及,也只是非常简略的介绍。这是中华法系研究中的一大缺陷。中华法系作为一个“法系”,必有自身的“家族”成员,那么家族成员的法律特色是什么呢?作为中华法系的成员,它们当然具有中国传统法律的某些特征,但是,作为异土之物,又势必有其自身的法律文化特征。开拓子法内容的研究,不仅是中华法系作为“法系”的缘故,更重要的是这种研究富有学术价值:通过对子法基本特征及其形成、流变、解体情况的研究,来反观中华法系母法的形成、发展、瓦解,并从中提炼出中华法系母法的价值及其应世态度。三、体现导思想及内容关于中国法律史研究的方法,是中国法律史研究的指导思想和内容得以体现和揭示的途径。不同的研究方法,会得出不同的研究结果。在这方面,我们应科学地辩证地对待以往的经验,在此基础上寻找新的发展。1.法条论之考察阶级论。这是以往法史学界惯用的研究方法。可以说,这种方法论是我国法学界对法的阶级本质属性认识的泛化和延伸,虽然具有一定的合理性,但并不完全科学。价值论。这种方法论包括两个方面:一是用当代社会的主流价值观去研究、评价历史上一切存在的法律及法律文化;二是首先确定一种当然错误价值观,然后用这种价值观公式化地去套用古代法律的价值选择。这种价值论也是以往法史学界的惯用方法,而且与阶级论往往合用。法条论。或曰注释论。这种方法论立足于法律条文的本身含义,进行字面注释、扩充注释或限制注释,力图阐明古代法律的自身功能和社会功能。应该说,这种研究路径是必须的,它为我们解读古代法律提供了导图。不过,我们需要关注的是,法条论研究是否能真正把握法条的本义?从法条到法条的思路是否能真正畅通和谐起来?对法条进行得体的注释研究需要我们给它注入新的血液。考证论。这种研究主要包括:一为文物考证,二为古籍考证。就第一方面而言,出土文物的意义非常重大。古代中国几千年的历史,几乎都在血与火的交接中一代接一代地度过,能够完整流传至今的法律文献和资料究竟有多少?又有多少重要法律文物湮没于世?无人断定。也许今人所能接触到的资料只是一小部分。作为历史见证或历史记载的埋藏物特别是涉及法律的出土文物,是研究者们迫切期待的新泉。例如,“睡虎地秦墓竹简”的挖掘,对秦代法律研究提供了极具决定意义的考证资料。但是,文物考证经常面临着资料稀缺的窘境。就第二方面而言,作为记载原始法律信息的古籍,应该是研究者的第一手资料,应该是研究者正本清源、消除歧义的证据。当然,我们也不能过分迷信古籍的证明力。因为如前所述,法律不是静态的,更是动态的,动态的法律才是法律的生命所在。斗转星移,世事变迁,此时的法律与原初的法律可能面目全非。如同一脉相传的家族一样,它有遗传,也有变异,原始古籍与其后的法律及其文献等的关系大凡也是如此。2.法律的社会学分析案件档案论。这可以说是对静态法律和动态法律进行同步研究的一种方法论,即以研究历史诉讼档案资料为基点,来研究古代静态法律在现实中体现为动态法律时的实际运作情况,以澄清、解析法律制度上国家表达和实际运作的背离或整合问题。我们知道,世界的多样性和复杂性是无法被人所能完全把握的。一部看起来十分完美的法律在实践中会遇到来自各方面的挑战。有道德伦理的挑战,有社会舆论的挑战,有突变环境的挑战,有民间习惯的挑战,还有来自法律自身的挑战。法律与其他社会因素的矛盾和交锋,往往最终体现在一个个活生生的诉讼案件上。通过对诉讼案件档案的研究,将能看到静态的法律是如何转为动态法律又是如何解决这些矛盾冲突的。事实上,在中国古代特别是封建时代,有活力的法律一方面要体现立法者的理想目标,从而具有高度道德化的话语,另一方面它在操作中也比较实际,能够适应、回复社会现实和民间习俗等复杂环境,从而体现了灵活性和宽容性。经济学论。法律本身就是一个社会经济系统对它自己的一种有意识的说明和构造。社会经济关系从来就是一切文化和制度赖以产生和存在的母体,法律就是它的最优秀最得意的产品。这种产品与其说是来源于外在人为植入的胚种,毋宁说是来源于经济本身体内的本能孕育。当然,法律的诞生离不开人对经济关系母体的催产作用,但法律的个性则依然是从母体带来的那种对母体进行自觉构造而形成的特质。这是用经济学方法研究法律史的依据所在。经济学方法的具体技巧是多样的。譬如,可以试图用现代经济学特别是新制度经济学的理论框架,把古代法律设定为古代社会经济系统力图良性运行而在人的作用下对自身进行框定的一种制度安排,通过对当时制度需求和供给,制度变迁和创新的经济性分析,认知古代法律在传统经济方式面前的运作状况,从而对古代法律的应然和实然、高效和低效、理性和随机、依附和超脱进行理解。社会学论。法律是一种由社会各种要素相互作用综合而成并呈现相对定格化的现象。法律表面看