法家法律文化的传承与发展

法家法律文化的传承与发展

众所周知，中国法律体系中存在的法律文化主要包括儒家法律文化和法家法律文化。(1)但是,在以往的相关研究中,儒家法律文化与中华法系的关系较为引人注目,而对法家法律文化与中华法系之关系的专题讨论却相对受到冷落。(2)这种偏颇的研究现状与法家法律文化的发展及其在中华法系中所处的地位是极不相称的,也无助于全面理解和把握中华法系的特征。因此有必要从另一角度将法家法律文化置于中华法系框架下进行审视。法家法律文化在中华法系中是如何传承的?法家法律文化在中华法系中处于怎样的地位?应该对法家法律文化采取怎样的态度?本文拟就这些问题展开讨论。一、历史结论与传统法的传承早在1904年,梁启超就曾指出“我国法律思想,完全发达,始自法家”,并将其学说称为“法治主义”。(3)按照“著书定律为法家”之说,(4)战国初期在魏国“著《法经》”的李悝就成为法家学派的开山鼻祖。作为战国时期极盛的法家学派,李悝、商鞅、韩非、李斯等代表人物极其重视法律并强调法律的作用,对法学也颇有研究心得。民国初年,胡适在第一本近代意义上的中国哲学史著作中,从法理学的角度,将其“所谓法家”“法”哲学的根本观念归纳为四点:(1)无为主义,(2)正名主义,(3)平等主义,(4)客观主义,(5)责效主义。(5)至上世纪30年代,杨鸿烈也曾将法家学说概括为七点:(1)“法宜公布”,(2)“法宜平等”,(3)“法宜综核名实”,(4)“法以客观为标准”,(5)“法可无为而治”,(6)“法有最高效率”,(7)“法宜随时进化”。(6)这些学说和理念历经秦汉至明清,大多一直存在于中国传统帝制社会。清末主持修律大业的沈家本曾被誉为“深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家,中国法系全在他手里承先启后,并且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”。(7)作为中国近代法之父和中国法律史的奠基人,沈家本在其有关法律史的种种考证中显示出的一个突出特点就是:“历史考证常常付于奏文之中,并被作为立法资料来推动法律制度的近代化。在沈家本看来,近代化与传统并不成为绝对矛盾,近代化是奠定在传统之基础上的。”(8)这一概括极为精准。毫无疑问,“以律鸣于时”的沈家本,对于法家的“法治”学说与近代西方的“法治”理论,是谙熟于胸、领会至深的,因而其《新译法规大全序》开门见山地指出,“《管子》曰:‘立法以典民则祥,离法而治则不详。’又曰:‘以法治国,则举错而已。’又曰:‘先王之治国也,使法择人,不自举也。使法量功,不自度也。’其言与今日西人之学说,流派颇相近,是法治主义,古人早有持此说者,特宗旨不同耳”。(9)从李悝到沈家本,法家思想与法家精神在中华法系的传承由此或可窥见其一斑。然而,汉武帝以后“独尊儒术”,法律思想领域进入到所谓“儒家独霸时代”。在这样的背景下,法家思想与法家精神如何被传承的呢?可以说,法家法律文化在中华法系的传承,就是借助中央集权的官僚制和秦汉律令学来完成的。众所周知,战国时期法家学派在各个诸侯国变法实践的重要成果之一,就是建立了一个律令法之体系。其中尤其以秦的律令法最为典型,并经汉代的承继得以发展,成为帝制时代王朝行政体制与国家机器得以运行的根本保障。诚如邢义田所说,在秦汉大一统政治组织中,“以申、商、韩非为代表的法家,无疑应居于主导的地位。新制的精神在于肯定君主是统治权力唯一的来源,君主的旨意以诏令法律为形式,透过分层专责的官僚,下及于编户齐民”,在“理论上,法是一切政治运作的依据。维护这种制度最力的是法家。李斯以一法家的后劲,参与秦帝国的创建,使许多法家的主张都落实在现实的国家机器之中”。而“这样的一部机器一旦建立,依法而治的原就难以动摇”。而秦汉“律令学则以行政中庞杂的法令规章为对象,以知如何处理行政实务为主”。(10)而这个官僚机器中的官吏,就成为传承法家法律文化的重要载体。或可由秦汉官吏的选拔条件和考核标准来管窥其传承。例如,居延汉简习见的“颇知律令”,(11)既是汉吏考课很重要的一项标准,也是当时仕宦的一个条件。(12)或者说是“汉廷对吏员素质的基本要求”之一。(13)或以为,其“仍沿用秦代功令之以吏为师”。(14)但至少今天可以从秦简中找到其渊源。睡虎地秦简《语书》所谓“良吏”与“恶吏”区别之一即是否“明法律令”,该“明”字当是明智、通晓之义,与“颇知”的含义是十分接近的。(15)而《汉旧仪》所载西汉武帝时作为选官四个条件之一的“明晓法令”,(16)则更是直接沿袭睡虎地秦简“良吏”要“明法律令”的标准。此正如阎步克所述,“战国时期的大规模变法运动,究其实质,可以视为一个专制官僚制化的社会转型。至少就秦帝国而言,学者已公认它是一个典型的官僚帝国了”。美国学者顾立雅提出,“法家学派的学说,在许多方面与现代官僚制理论已颇相近”。而“官僚制度的基本精神,表现为有明确目的的、可计算的、可控制的、合乎逻辑的、普遍主义的和系统化的达到目的的手段。这种合理化精神要求排除与政治行政无关的任何考虑,把千变万化的具体个案的处理化为充分形式化(亦即正式化)的程序和规程;运用这些程序和规程的,则是专家。这种精神,就决定了科层体制、成文法规和专业雇员的必要性。法家的‘法治’,就是在这样一种精神指导之下的合理化行政。他们对于秩序、权力、法规、职责等的技术意义,对于行政体制的构成和运行机制,都做出了卓越的阐述”。(17)这恐怕是汉武帝以后历朝历代在奉行“阳儒”的同时也不得不坚持“阴法”的根本原因。二、分类和评价：客观、正确地理解和理解法家的法律和文化(一)法家法律文化的类型战国时期盛极一时的法家及其“法治”学说,随着秦国建立中国历史上第一个统一的中央集权国家而取得巨大的成功,却因秦朝的迅速灭亡而一落千丈。自汉代始,人们谈“法”色变,视“法”为不祥之物,在汉承秦制的同时也对法家及其学说进行深刻批判。汉以后历代统治者对法家学说持实用主义的态度,即:从来不提法家、甚至贬斥法家,但却在实践中不折不扣地享用法家学说的成果,或暗中贯彻法家的主张。法家法律文化作为其代表人物法律实践的成果,是战国时期社会历史条件下的必然产物。从历史发展的角度来看,大致可以将法家法律文化分为以下三大类:(18)第一类,法家法律文化的优性遗产,即在当时对社会发展基本上起着进步作用并对后世社会发展产生过积极影响。第二类,法家法律文化的劣性遗产,即在当时对社会发展基本上起着阻碍作用并对后世社会发展产生消极影响。第三类,法家法律文化的中性遗产,即以上两者兼得,既起过进步作用又发生过阻碍作用,既有积极影响又有消极影响。(二)法家的法律文化优势1.法家思想及司法对法律的影响商代是中国古代神权法思想发展的鼎盛时期。自西周始,神权法思想便因不断受到冲击而动摇,重民思想和以“德”配天的重德思想逐渐占据主导地位,从而构成中国战国时期不重鬼神之事而注重人事的传统。法家法律思想中所包含的朴素的唯物主义、辩证法因素和无神论精神,就是在这样的背景下形成发展的,其特点主要表现在立法与司法两个方面。首先,在立法领域方面,法家已经清醒地认识到,法律不是神意的体现,而是基于社会实际需要制定的行为规范。因此,法家从法理学的角度对法律的起源及其本质、作用,以及法律同社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口等基本关系,都有其独到的见解。例如,在法律起源问题上,法家主张,法律是为维护财产私有制与社会分工(“土地货财男女之分”(19))和保障社会秩序与安定(“定分止争”(20))而产生的。此外提出“不法古,不循今”(21)的历史观和“法与时转则治”(22)的变法理论,并从物质生活资料与人口的比例关系来论述法律的本质和作用。法家思想中并没有将犯罪视为对神亵渎的观念。例如,《韩非子·解老》主张“治世之民,不与鬼神相害也”,其《饰邪》认为“恃鬼神者慢于法”,力主排除鬼神在立法中的影响。基于这种传统,秦汉以后历代王朝统治者总是通过对现实社会的冷静思考来制定法律,以维护社会秩序。法家在立法领域中朴素的唯物主义、辩证法因素和无神论的精神,始终未给鬼神留下一席立足之地。这是后世立法艺术即包括立法时机的选择、立法机构的组成、立法程序、立法原则、法律规范的体裁及法律解释等得以发达的前提和基础。其次,在司法领域方面,法家学派的代表人物通过其司法实践活动逐渐形成谨慎求实的科学态度,强调在审判中要“循名而责实”、(23)“循名实而定是非”。(24)此处之“名指法(如‘杀人者死’),实指个体的案情(如‘某人’杀‘某人’)。凡合于某法的某案情,都该依某法所定的处分。”(25)这种谨慎求实的态度,也能在《睡虎地秦墓竹简》中寻找到其遗迹。例如,《封诊式》说:“治狱,能以书从迹其言,毋治(笞)谅(掠)而得人请(情)为上;治(笞)谅(掠)为下;有恐为败。”(26)还有,其中有关收集证据、检验证据的制度与技术等。又如,“《法律答问》有很大一部分即在界定律文里用字措辞的确切含义,这是依律用刑不能不分辨的。将这种名实的分辨归纳为‘循名责实’的原则,扩大运用到对整个官僚组织的任用和考核,也就成为法家学问的一大成分”。(27)这些对汉代以后司法艺术的发展起了决定性的作用,由张家山汉简《奏谳书》即可窥见其一斑。法家在法律实践中朴素的唯物主义、辩证法因素和无神论精神,使中国古代的法律艺术得到较为科学的世界观和方法论的指导,以致后来的中国古代法律艺术日臻纯熟。2.秦汉统一中国的特点战国晚期,结束诸侯割据状态,建立统一的中央集权制国家、渴望安定的社会秩序,就成为大势所趋、人心所向。法家代表人物敏锐地把握住这一时代脉搏,提出“富国强兵”的统一方略,秦始皇以法家思想为指导,通过兼并战争完成统一大业,建立中国历史上第一个统一的中央集权制国家。秦以后,中国一直实行统一的中央集权制,尽管有过短暂的分裂和战争状态,但统一始终是其主流。其间,少数民族不仅建立过一些地区性国家政权,而且多次入主中原。但无论汉族还是边疆少数民族建立的王朝都以中国正统自居,把中华各民族纳入其统治的版图之中。3.法家的“法治”“以法治国”是法家的著名主张。《管子·明法篇》说:“威不两错,政不二门。以法治国则举措而已”。就是说只要国君集中权力,以法为治理国家的“举措”,就可以治理好国家。法家代表人物商鞅、韩非也都对此作过比较精辟地阐述。例如,《商君书·君臣》有“缘法而治”,其《壹言》说“秉权而立,垂法而治”。《韩非子·有度》云“以法治国,举措而已”。由此可见,法家强调“法治”的“根本精神,在认法律为绝对的神圣,不许政府动轶法律范围以外”。(28)法家的“法治”是一种治国理论、治国方略,是针对当时儒家的“人治”说提出来的。法家强调,国家的治乱与兴衰,关键不在于君主是否英明,而在于法律制度的有无与好坏;只要“以法治国”,就能治理好国家。正是基于这种认识,法家主张公布法律,强调“刑无等级”,(29)要求“君臣上下贵贱皆从法”。(30)法家的“法治”主张代表新兴地主阶级的利益,反映他们要求改革的希望,因而适应当时社会发展的客观需要。可以说,法律作为一种调整社会关系的工具,“法治”作为一种治国和管理社会的方法,是法家“法治”理论的实质内涵,也是法家法律文化的精华。因而,汉代以后,虽然历代统治者绝口不提“法治”二字,但在实践中继承并始终贯彻“法治”思想的实质内涵。西汉文景之治、唐初贞观之治都与法家“法治”思想有很大的关系。当然,由于法家所提倡的“法治”始终与君主专制联系在一起,因此,在中国历史上,西方近代意义上的法治社会与国家从来没有而且也不可能建立。(31)4.对官吏的考核法家代表人物都强调整饬“吏治”,并以此作为推行“法治”的根本保障。具体而言,法家要求官吏“德才”兼备,既要有公正、清廉、审慎的品行,又要具备良好的业务素质。这在现今能查阅的当时秦社会上所流传的《为吏之道》一类宦学教科书中表现的尤为突出。(32)同时,主张建立一套监察制度,制定监督、管理官吏的一系列法律措施,要求官吏严于律己、不避权贵、严格执法。秦汉以后的历代统治者都认识到“徒法不能以自行”,(33)重视建立一支高素质的执法队伍,培养所谓“清官”,并用法律将“治吏”制度化,隋唐以后甄选官吏的科举考试制有很大发展,并对西方近代文官制度产生了启发式的影响。(三)律师的法律文化的无效遗产1.君主专制政体及皇权主义思想法家代表人物强调君主专制,尤其是后期法家代表人物将其极端化。君主掌握国家一切权力,甚至凌驾于国家之上,以“法”、“势”、“术”来控制君主专制的官僚机构,以“尊尊”来构建封建等级制度,法律则成为公开的等级法。秦始皇将法家的君主专制理论极端化、法制化,形成“朕即国家”、“一家之法”的皇权主义。从此,专制主义君主集权的模式统治中国两千年,造成皇权至上、个人的权利和义务观念模糊、缺乏民主传统,派生出各级大贵族、大官僚以及宦官、外戚等各种法定的、习惯的、法外的、非法的等级特权,最终在人们的意识中形成权大于法的权力本位思想。君主专制政体及皇权主义思想扼杀了统治集团内部的一丝活力,使王朝失去了自身变革的契机,从而无可避免地招致改朝换代的暴风骤雨。1912年,君主专制的帝制王朝虽被推翻,但其流毒却一直在阻碍中国法制近代化的进程。梁启超曾精辟地指出:“法家最大缺点,在立法权不能正本清源。彼宗固力言君主当‘置法以自治立仪以自正’,力言人君‘弃法而好行私谓之乱’,然则法何自出、谁实制之,则仍曰君主而已。夫法之立与废,不过一事实中之两面,立法权在何人,则废法权即在其人。此理论是当然之结果也。”(34)2.刑法的起源:刑网之繁狂,是造成刑酷的原因之一法家以“专任刑罚”而著称,主张以严刑峻罚来推动“富国强兵”政策的实施,刑罚的最终目的就是消除法律,最终把法律特别是刑法的作用夸大到决定一切的高度,轻视甚至完全否定道德感化的作用。《商君书·靳令》说:“以刑去刑,刑去事成。罪重刑轻,刑至事生。”因而法家主张轻罪重罚,后期法家甚至将“法治”发展成为极端的“刑治”,其表现就是为政太急、役民过酷。这是法家理论的致命弱点。秦王朝将这一致命弱点发展得淋漓尽致,最后导致秦帝国的灭亡。以致后来在古人的心目中,法与暴政、严刑酷罚相联系,“法治”就是暴政的标志。不难理解,要维护一个公开不平等的专制特权制度,除了严酷的刑罚手段之外,还会有什么更好的措施。秦汉以后的历朝历代,在开国之初其刑罚还比较宽平,但中后期则往往酷刑泛滥。重刑主义发展的结果就是重刑轻民:一是重视刑法而轻视民法,二是重视刑事审判而轻视民事审判。虽然中国古代刑法发展的总趋势是从野蛮至文明,但是从整体而言,其刑网之繁苛,刑罚之酷烈,是举世皆知的。历代酷吏虽不乏“不避权贵”的气度,但毕竟以典刑深刻而著称于世;纠举式的审判,重口供的偏见,残酷的刑讯,造成多少冤魂;贪婪的胥吏,污秽的狱政,又使多少无辜者法外受诛。官府衙门居高临下的专横气势,使当事人望而生畏;无休止的审判,无止境的勒索。因此,在百姓中流传有“活人躲衙门,死人躲地狱”这一谚语。(35)3.禁止私学,好事劳动为了推行“法治”,法家要求统一思想、统一认识,“以法为教”、“以吏为师”。(36)一切与体现新兴地主阶级意志的“法”不合的仁义道德以及诗、书、礼、乐都必须禁止。结果,从商鞅的“燔诗书”到秦始皇、李斯的“焚书坑儒”,其目的是在思想文化领域实行集权的君主专制主义,禁止私学,取缔民间的学术与教育活动。战国时期繁荣的古代法学也因此一蹶不振,从而窒息了中国古代的学术思想发展。(四)法家的法律文化是对平民文化的中立遗产1.司法机构的设置法律设施,是保障法律活动得以正常进行的客观条件,是国家为实现法制、指导法律活动而建立的一系列专门工作机构的总和。为了更好地推行“法治”,法家极其重视法律设施的建设,在战国时期的变法实践中就开始建立专门的司法机构。当时,各诸侯国都相继设有从中央到地方的各级司法组织。如,秦有廷尉,楚有廷理,齐有大理,魏有司寇;地方审判则由郡、县行政组织兼理。秦统一天下后,立法、司法机构也随之系统化。皇帝掌握最高立法、司法审判权,其下有廷尉为最高司法审判机构,负责审理皇帝诏令审理的案件或地方的重大疑难案件;地方司法审判由郡守、县令兼理,负责审理管辖区域内的一般案件;县以下乡设有啬夫、三老及游徼等,直接处理简单的民间纠纷。此外,还设有监察、考核、法律教育、法律宣传、法律文献管理等专门机构。在此基础上,汉代以后的法律设施得以发展完善起来。2.法家的法律艺术思想渊源法律艺术,是法律文化中最具有连续性和适用性的因素,包括立法艺术、司法艺术和法律文献管理艺术。具体而言,立法艺术是国家制定、认可、颁布法律的技术和方法,包括立法机构的组织及其工作程序,立法指导原则,立法实际的判断与选择,法律颁布的方式,法律规范的题材或样式,法律规范的表达方法,立法解释艺术等内容。司法艺术是法律专门机构实施法律的方法和技术,包括司法机构的设置与协调,审判艺术,证据检验与法医检验技术,法条适用、判例适用和法律意识适用艺术,司法解释艺术,调解艺术,狱政管理艺术等内容。法律文献管理艺术指保存、整理法律文献资料的方法与技术,它与立法艺术、司法艺术是密不可分的。法家关于法律艺术的思想主要源自两个方面。其一是春秋以前法律艺术的积累、总结,其二是战国时期法律艺术的实践。《管子》、《商君书》和《韩非子》中保留不少法家有关法律艺术的思想。例如,关于立法、司法、法律宣传教育、法律解释、法官培养等丰富内容。前面已经阐述。而《睡虎地秦墓竹简》之《封诊式》中存有法家法律艺术实践的详尽信息,如其所谓“治狱,能以书从迹其言,毋笞掠而得人情为上”的审判精神,犯罪现场勘验和文书制作制度,关于“贼死”、“经死”、“穴盗”、“出子”案的勘验方法等等。法家有关法律艺术的思想和实践奠定了中国古代法律艺术的基础,使得中国古代的法律艺术日趋成熟发达。今日所见岳麓书院藏秦简《□覆劾状》等和张家山汉简《奏谳书》,即其典型。(37)三、有中国特色的社会主义法律文化建设必须以中国现实的国情为出发点关于法家法律文化在中华法系中的定位,法制史前辈学者陈顾远曾说过:“中国固有法系之创始,不能不归功于法家;中国固有法系之形成,不能不推重于儒家。法家造就其体躯,儒家赋予其灵魂”。(38)其说虽略有偏颇,但大致没有问题。在以“依法治国”作为治国方略的今天,面对中华法系之中的法家法律文化,应该持什么态度呢?应该从更大的视野出发,将法家法律文化置于中国传统法律文化与建设具有中国特色的社会主义法制建设的广阔天地来考虑。为此,着