复旦大学 复旦 国际私法笔记 考研真题及答案解析

国际私法讲义一．参考书目：主教材韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社，北京大学出版社。参考教材黄进主编：《国际私法》，法律出版社1998年版。李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2001年版。韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版。张仲伯主编：《国际私法学》，中国政法大学出版社2002年版。李双元主编：《中国国际私法通论》，法律出版社1998年版。李双元著：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年修订本。李浩培：《国际民事诉讼法概论》，法律出版社1996年版。翻译著作（法）巴迪福尔、拉加德著：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版。（法）巴迪福尔：《国际私法各论》，台湾正中书局1979年版。（英）戴赛和莫里斯：《戴赛和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版。（英）马丁.沃尔夫：《国际私法》，李浩培，汤宗舜译，法律出版社1988年版。（英）托马斯：《国际私法》，倪征噢译商务印书馆1963年中译本。（英）莫里斯：《法律冲突法》，中国对外翻译出版公司1990年中译本。（日）北胁敏一：《国际私法-国际关系法II》，法律出版社1989年中译本。（德）萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围（现代罗马法体系第八卷）》，李双元等译，法律出版社1999年中译本。（苏联）隆茨：《国际私法》，人民出版社1951年中译本。（苏联）柯列茨基：《英美国际私法的理论与实践概论》，刘文宗等译，中国人民大学出版社1956年中译本。外国教材澳大利亚：Nygh,ConflictofLawsinAustralia6,Sydney1995.英国：DiceyandMorrisonTheConflictofLaws13,London2000.CheshireandNorth'sPrivateInternationalLaw13,London1999.法国：Audit,Droitinternationalprive3,Paris2000.Batiffol/Lagarde,DroitinternationalPrivQ,181993,1171983.加拿大：Castel,CanadianConflictofLaws4,Toronto1997.美国：Scoles/Hay/Borchers/Symeonides,ConflictofLaws3,St.Paul:West2000.Cramton/Currie/Kay/Cramer,ConflictofLaws:Cases-Comments-Questions5,St.Paul,Minn.,1993.Brilmayer,ConflictofLaws2,Boston1995.Brilmayer,ConflictofLaws:CasesandMaterials4,Boston1995.Reese/Rosenberg/Hay,CasesandMaterialsonConflictofLaws9,1990.德国：Kegel/Schurig,InternationalesPrivatrecht8,C.H.Beck2000.BerndvonHoffmann,InternationalesPrivatrecht7,C.H.Beck2003.Kropholler,InternationalesPrivatrecht4,MohrSiebeck2001.VonBar,InternationalesPrivatrecht,I2,II2,C.H.Beck2003.日本：溜池良夫：《国际私法讲义》，有斐阁1995年。山田镣一：《国际私法》，有斐阁1995年。樱田嘉章：《国际私法》，有斐阁1994年。石黑一宪：《国际私法》，有斐阁1990年。主要期刊杂志中国：中国人民大学《报刊复印资料：国际法》，双月刊。美国：AmericanJournalofComparativeLaw(1952-)AmericanJournalofInternationalLaw德国：RabelsZeitschriftfurausl?ndischesundinternationalesPrivatrecht.(1927-)PraxisdesInternationalenPrivat-undVerfahrensrechts.(1981-)RechtderInternationalenWirtschaft(1988-)英国：InternationalandComparativeLawQuarterly(1952-)法国：Revuecritiquededroitinternationalprive(1905-)Journaldedroitinternational(1874-)荷兰：NetherlandsInternationalLawReview(1954-)RecueildesCoursdel'AcademiedeDroitinternational(1923-)国际私法资料汇编：李双元等编：《国际私法教学参考资料选编》(上、中、下册)，北京大学出版社2002年版。黄进主编：《国际私法教学参考资料》，法律出版社2003年版。二．教学主导思想：一般要求：以教材为指导，但不局限于教材。密切结合我国司法考试的要求，以我国国际私法现行立法为主线，以我国法院审判的案例为依据，理论与实践密切结合。目标在于使同学们能够达到司法考试对国际私法部分的要求。较高要求：贯彻学校关于建立"研究型大学"的要求，对于有志于法学研究的同学，对教材的内容适当拓宽，引导学生对有关理论问题进行研究和探讨。主要采用研究小组的形式，组织两到三次讨论课。不要求所有学生参加。但是对于参加的学生在成绩上给予鼓励。第一讲国际私法的概念对教材内容的理解第一节国际私法的调整对象一．国际法与国内法、公法与私法国际法与国内法：广义之国际法与狭义之国际法，狭义之国际法仅指国际公法，即调整国家之间关系的法；广义之国际法泛指所有调整跨国法律关系或具有外国因素的法律关系的法律规范。"国际私法"中的"国际"二字，当作广义理解。公法与私法：二者的划分没有统一的标准。一般来说，宪法、刑法、诉讼法、行政法等为公法，民法为私法。从字面上来看，国际私法就是调整国际民事关系或涉外民事关系的法律部门。二．涉外民事关系：国际性的私法关系。国际民事关系跨国民事关系

1."涉外"：指"涉外因素"。是指民商事法律关系三要素中，至少有一个要素与外国具有联系。包括主体涉外、客体涉外、内容涉外。《民法通则》第八章的标题为"涉外民事关系的法律适用"。其中第142条第1款规定：涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。而对于这种"涉外民事关系"，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条中规定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。2."民事关系"与"民事法律关系"：二者意义一样。"民事关系"与"民商事关系"：广义的民事关系包括商事关系。"民商合一"与"民商分立"1.2.．国际私法的调整方法间接方法：冲突法方法，即通过冲突规范来调整。例子：民法通则第146条。直接方法：实体法方法，即通过直接规定当事人权利义务的"实体规范"1.2.是国际统一实体私法。例如：联合国国际货物销售合同公约的规范。第二节国际私法的范围一．不同的观点：狭义的国际私法观点：国际私法就是冲突法，只解决涉外民商事案件中的法律适用问题。传统的德国国际私法学者的观点。中国学者李浩培教授、董立坤教授等受传统观点影响较深的学者也持此种观点。中义的国际私法观点：国际私法包括传统的法律适用规范、管辖权规范以及外国判决的承认与执行规范。英美法国家冲突法持这种观点。德国当代国际私法也逐渐将国际民事诉讼法纳入到国际私法的研究范围。广义的国际私法：国际私法调整一切具有涉外因素的私法关系，即涉外或国际民商事法律关系。国际私法包括国籍规范、外国人法律地位规范、法律适用规范和国际民事诉讼规范以及国际统一实体私法规范。法国、前苏联和东欧、中国大陆多数学者。二．本课程所持观点：广义国际私法观点。理由：国际社会全球化的发展趋势，国际民商事交往的日益广泛深入，法律国际化的发展趋势。世界各国法律的趋同化趋势使得国际统一私法运动得到迅速发展，传统的仅仅依靠冲突规范解决国际民商事争议的方法并不能满足实践的需要。三．国际私法的规范我们认为，中国国际私法应当研究包括以下法律规范：（一）外国人民事法律地位规范：外国人民事法律地位规范主要规定外国的自然人、法人或外国国家以及国际组织在本国进行民事交往活动中的法律地位，即他们的民事法律权利和民事法律义务。外国人民事法律地位规范在国际私法中具有主要意义，因为它们是国际私法问题得以产生的前提，因为只有承认外国人在本国具有民事主体资格，能够享有民事权利并承担民事义务，国际民事交往才能得以进行，而国际民事法律关系才能得以成立。（二）冲突规范冲突规范，即法律适用规范，或法律选择规范，它主要规定某种具体的民事法律关系应当适用哪一国家或地区的法律。从另一个角度来看，冲突规范也可以说是规定本国民事法律的地域适用范围的规范，因此在某些国家和地区，如德国、日本以及解放前的中国和现在的中国台湾地区，冲突规范也被称为民法的"施行法"或"适用法"。范例：《民法通则》第147条："中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律"。冲突规范是传统国际私法最基本的规范。在有些国家，国际私法规范就指冲突规范。冲突规范主要是指各国的国内法。但是，国际上也存在大量的冲突法国际公约，里面规定的是冲突法规范。这种冲突法规范是国际冲突法规范。（三）国际民事诉讼规范和国际商事仲裁规范国际民事诉讼规范和国际商事仲裁规范从性质上讲都是一种程序规范，也是一种与冲突规范相对应的实体规范。国际民事诉讼规范是指一国司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的诉讼程序规范。涉外民事案件由于具有一些不同于国内民事案件的特征，很多国家都规定了一些专门适用的法律规范。我国《民事诉讼法》第四编就是关于"涉外民事诉讼程序的特别规定"，规定了涉外民事诉讼除了适用一般国内民事诉讼的法律程序之外，还要专门适用该法第三编的规定。另外我国最高人民法院还发布了大量关于审理涉外民事案件的专门规定和司法解释。其他很多大陆法国家，国际民事诉讼规范也大多规定在本国的民事诉讼法典之中，如德国、日本，法国等。也有一些国家专门制定了国际私法的立法，并把冲突规范和国际民事诉讼规范都规定在其中，如土耳其1982年国际私法和国际诉讼程序法、突尼斯1998年国际私法法典、匈牙利1979年国际私法立法、瑞士1987年国际私法立法等。在英美法系国家，没有"国际民事诉讼法"的概念，但国际民事诉讼规范是存在的，主要是管辖权规范和外国判决的承认与执行规范，这一部分规范按照英美冲突法的体系，是属于冲突法的范围之内的。因此在英美法系国家，国际民事诉讼规范与其他冲突法规范一样散见于各项单行立法、判例之中。国际商事仲裁规范主要规定对国际商事交往中产生的争议进行仲裁的程序，包括仲裁的范围、仲裁协议、仲裁员和仲裁机构、仲裁的裁决等内容。国际商事仲裁规范一般规定在各国国内法中的民事诉讼法或仲裁法当中。我国《民事诉讼法》第四编第28章专门对涉外商事仲裁做了规定。另外我国1994年颁布了《仲裁法》第7章也对涉外仲裁做出了专门规定。由于国际商事仲裁的日益国际化，有关的国际商事仲裁方面的国际法规范越来越多。（四）国际统一实体私法规范是指国际条约和国际惯例中直接对国际民事关系当事人之间的权利与义务关系进行规定的法律规范。随着国际民商事交往的日益深入发展，国际社会的全球化进程日益加快，国际统一实体私法规范会越来越多。案例分析：通过案例加深对教材的理解《学习的革命》案引论：几年前，一本由新西兰人戈登和美国人珍妮特创作的《学习的革命》曾风靡神州大地。中文版印数超过了1000万册。但在2000年11月，两名外籍作者却以侵犯著作权为由，将《学习的革命》（修订本）的出版者上海三联书店、销售者北京科利华教育软件技术公司（以下简称科利华公司）告上法庭，并索赔2000多万元。案情经过：戈登和珍妮特1993年授权（美国）加尔玛出版社转让《学习的革命》的外语版权。1996年7月，加尔玛出版社授权香港新雅文化事业有限公司（以下简称"新雅公司"）在中国大陆发行简体中文版的《学习的革命》。1996年11月，新雅公司又授权上海三联书店在大陆出版、销售《学习的革命》。期间，戈登数次要求新雅公司将其新修改的内容加入即将出版的简体中文《学习的革命》（94版）中，并提供了修改稿。1997年8月，上海三联书店将该书推向市场，书中包括了戈登提供的新修改的内容。在简体中文《学习的革命》（94版）出版期间，戈登又向新雅公司提出他将对《学习的革命》一书再作修改，希望在新版的《学习的革命》中加入新修改的内容，并主动提供了17页修改稿。1998年6月，三联书店委托科利华公司独家经销《学习的革命》（修订版）。1998年8月，三联书店与新雅公司签订协议，以支付40万册版税的形式"买断"了《学习的革命》大陆简体字版的版权。同年12月，该书修订版正式出版，印数为1000万册，其中使用了戈登向新雅公司提供的修改内容。此后，科利华公司开始在全国范围内大规模推广《学习的革命》。戈登曾于1998年12月和1999年3月三次来到科利华公司出席该书的新闻发布会、签名售书等活动，并对"科利华公司运用了最先进的商业推广方法来推广这本有意义的书"表示感谢。但几个月后，戈登却向三联书店提出，自己及其代理人从没有签订过减少或放弃版税的合同；三联书店与科利华公司签订的独家发行该书的合同是非法的。2000年11月，戈登和珍妮特向北京市高级人民法院提起诉讼，指控三联书店、科利华公司侵犯了自己的修改权、使用权和获得报酬权，请求法院判令被告支付版税2240万元，公开赔礼道歉，赔偿精神损失费20万元。分析：通过本案例看一看我国法院如何解决一个国际私法案件：1.本案的涉外性：主体涉外，即原告是外国人。2.原告的民事法律地位问题：法院认为，根据2001年10月27日修订前的《中华人民共和国著作权法》第二条第三款规定：外国人在中国境外发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。原告戈登和珍妮特所属的国家新西兰、美国与中国同属《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故原告戈登、珍妮特对英文《学习的革命》94版和97版享有著作权，应受《中华人民共和国著作权法》保护，其认为著作权在中国受到侵犯时，有权向我国人民法院提起诉讼。管辖权问题：我国法院有没有管辖权？如果有管辖权，应当由哪一级法院行使管辖权？本案是一起知识产权侵权纠纷。根据我国《民事诉讼法》第四编《涉外民事诉讼程序的特别规定》第二十五章第244条规定："涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。"本案中，当事人没有就其纠纷达成管辖权协议，因此应当根据《民事诉讼法》第22条第2款的规定："对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖"。因此，应当有中国法院管辖。根据《民事诉讼法》第19条规定，重大涉外案件由中级人民法院管辖。但对于在本辖区内具有重大影响的案件，可以由高级人民法院行使一审管辖权。由于本案所涉金额巨大，在国内外引起广泛关注，因此，本案最终由被告之一北京科利华公司住所地北京市高级人民法院管辖。4．法律适用：本案为侵犯知识产权的案件。根据我国《民法通则》第146条，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。另根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第187条之规定，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。本案原告戈登、珍妮特指控被告三联书店、科利华公司在中国出版、销售《学习的革命》（修订版）侵犯其著作权，因此，被告的侵权行为地和结果发生地均在我国境内，应适用中国法律。5.判决结果：北京市高级人民法院经过审理后认为，本案中，戈登在得知新雅公司许可三联书店出版《学习的革命》中文版后，数次要求新雅公司对该书进行修改。该书修订版出版后，戈登还亲自参加相关活动，并对被告的工作表示感谢。依据事实法院认定，戈登和珍妮特已经授权新雅公司许可三联书店适用其修改稿，三联书店出版、科利华公司销售该书是合法的。故原告的指控无事实依据，不予支持，判决驳回原告的诉讼请求，126544元案件受理费由两原告共同负担。本案中还涉及到国际统一实体私法问题，即《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》在中国的适用问题。法院判决做出后，还可能涉及到判决的域外承认和执行问题。本案中未涉及。对本专题内容的扩展如何理解国际私法调整对象？我国学者一般认为，国际私法调整的是具有国际因素或涉外因素的民商事法律关系。而我国《民法通则》第八章的标题也规定为"涉外民事关系的法律适用"。而对于这种"涉外民事关系"，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条中规定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。因此，凡是具有上述涉外因素的民事法律关系，都应当根据我国法律中的冲突规范来确定应当适用的法律。这种判断国际民事法律关系的标准可以说是一种较为广义的标准。按照这种标准，对于国际买卖合同而言，凡是合同一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，或合同的标的物在外国领域的，或导致合同产生、变更或消灭的法律事实发生在外国的，均为国际合同或涉外合同，需要依据冲突规范来选择准据法。我国的这一标准与大陆法系国家，尤其是原苏联和东欧国家的传统国际私法观点是一致的。但是，对于这样一种判断案件是否具有"国际性"来确定是否依照冲突规范来选择准据法的方法，许多学者提出了批判，主要依据有：其一，如果说只有国际性案件才适用冲突规范来确定准据法，而纯国内案件只能适用国内法，那么这样做的逻辑依据是什么呢？为什么国内案件必须先验地适用法院地法呢？其二，在有些情况下，要划分某一案件到底是国内案件还是国际案件并不容易；其三，有些所谓的"涉外案件"或"国际案件"并不需要适用冲突规范来选择应适用的法律。戚希尔和诺斯就认为，按照英国1977年不公平合同条款法第26条的规定，如果两个同国籍人，即使在外国缔结了一个纯粹是有他们双方在国内履行的合同，这份合同并不是国际合同。由此可见，以法律关系的"国际性"来确定是否适用冲突规范选择准据法，这一标准具有很大的模糊性。正因如此，晚近以来，不同国家的国际私法学者们提出了两种截然对立的解决方法。一派学者主张所谓的"任意性冲突法(FacultativeChoiceofLaw)"理论，即认为，通常情况下法院法官对于一个案件，无论其是国际案件还是国内案件，一概适用法院地实体法；只有当案件当事人主动提出应当适用外国法律并能提供证明时，法官才考虑是否适用冲突规范来确定准据法。另一派学者则相反，他们认为，对于一个案件，无需区分它的国内性或国际性，而一概依照冲突规范来选择准据法。德国学者诺伊豪斯(Neuhaus)就认为："冲突规范的适用范围从逻辑上讲应包括所有的私法案件，无论它们是国内案件还是国际案件"。德国著名国际私法学者克格尔（Kegel）也持相同观点。这一问题在国际上也陷入争议。在有关国际私法的国际公约中，只有少数公约明确规定它们只适用于国际案件（涉外案件），如1980年欧共体合同法律适用公约（第1条第1款）、1965年海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约（第2条）和1986年海牙国际货物销售合同法律适用公约（第1条）等。而大多数海牙国际私法公约对这一问题保持沉默。在我国合同法领域，如果也采用"合同具有涉外因素"来判断合同的"国际性"，从而确定其法律适用，这尤其会带来理论和实践上的混乱。这是因为，在我国实务界，对"涉外"的理解与我国《民法通则》及其司法解释的规定是不同的。以涉外保险为例，我国保险实务界所理解的涉外保险范围更广，几乎凡是与外国沾边的保险业务都被视为涉外保险，比如外国企业、经济组织或个人以及港澳台华侨在中国境内开办的中外合资企业、合作企业和独资企业的保险；在中国境内的外国公司或其设立的分支机构进行的保险；外国个人、驻华使领馆及其人员的保险；中国港、澳、台、华侨同胞的保险；中国驻境外的使领馆及商业机构的保险；中国出国人员或其他以外币投保的中国公民的保险等等。1995年《中国人民保险公司国际保险部关于承保和理赔权限的暂行规定》第一条第二款规定："凡是涉外的或利用外资的或以外汇成交的经贸活动，其保险业务不论以人民币还是以外币投保，统属涉外业务承保范围，其他业务均属国内业务范围。"根据这一规定，利用外资过程中的保险业务，如外商投资企业所投保的企业财产险也属于涉外保险业务范围。基于这一标准和认识，国内一些保险公司分别成立财产保险部和国际财产保险部，分别经营国内和国际保险业务。如果按照这种标准来理解国际合同或涉外合同，那么国际合同的范围也过于宽泛了。其中涉及到的许多类保险实际上并不是真正意义上的国际保险，而是国内保险。比如有关"三资企业"的保险。我国外商投资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法均规定，所有外资企业是依中国法律，在中国境内成立的中国法人。就法律而言，它们和中国投资者设立的企业法人的国籍相同，并不具有涉外性，它受中国法律的属人管辖。这里涉及到外国保险公司在中国设立的外资保险机构的法律地位问题。根据2002年2月1日起实施的《外资保险公司管理条例》第二条规定，外资保险公司，是指依照中华人民共和国有关法律、行政法规的规定，经批准在中国境内设立和营业的下列保险公司：（一）外国保险公司同中国的公司、企业在中国境内合资经营的保险公司；（二）外国保险公司在中国境内投资经营的外国资本保险公司；（三）外国保险公司在中国境内的分公司。而根据1993年颁布的《公司法》第十三条，"公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。"所以，中外合资保险公司和外资保险公司都是中国法人，以其为保险人的合同，如果没有其他国际因素，则不是国际合同。而外资保险分公司本身不具有法人资格。它们的法律责任由其外国总公司承担，所以，外资保险分公司不是中国法人，以其为当事人的合同，应视为涉外合同。・日月光华精华区文章阅读「发信人:brimoon（酒入愁肠），信区:FDU__Law标题：国际私法讲义（二）*国际私法的名称和定义发信站：日月光华（2003年06月12日18:23:39星期四），站内信件国际私法讲义2第三节国际私法的名称与定义一•国际私法的名称关于国际私法的名称，历来就存在很大争议。争议的主要原因在于对国际私法范围的理解不同。在历史上或在不同国家和地区出现的关于这一法律部门的不同名称有：万民法(Jusgentium)在罗马帝国，存在着多种法律制度。即使是在Caracalla皇帝颁布了赋予所有罗马帝国的自由臣民以市民权的Antoniniana法典后(公元前212年)，罗马的法制仍未统一。罗马的市民法(juscivile)只适用于罗马市民。对于被征服地区的人，原则上适用其自身的法律。比如在东部希腊各省仍适用希腊普通法。对于罗马人和外国人以及外国人之间的争端，由外邦人大法官(praetorperegrinus)依照万民法(iusgentium)来处理。但万民法只涉及到商法上的内容，在家庭法和继承法方面则存在空白。对外国人的家庭和继承权仍按照其属人法判决，也就是其出生地法。根据盖尤斯的的法学阶梯第一章第92条(Gai.I92)，外国人之间依照其本国法缔结的婚姻有效，此婚姻所产生的子女为婚生子女；若父亲丧失罗马市民权，该子女仍为罗马市民。根据乌尔比安的民法大全(Ulp.XX14)，外国人依照其出生地法进行继承。由于法官根据当事人的血统不同适用不同法律，这就创造了法律冲突产生的条件。但是由于罗马帝国政权的逐步统一，同时由于万民法的存在和适用，使得罗马帝国并没有产生解决法律冲突问题的机会。当时的万民法仍属于罗马的国内实体法，它不是国际法，更不是现代意义上的国际私法。法则区别理论(TheoryofStatutes)现代国际私法在19世纪中期以前只是一种学说法，即法则区别理论。11世纪起，在意大利北部逐渐形成了许多大城市，各个城市后来都演变为独立的城邦国家。在这些城邦中，除了适用作为普通法的罗马法之外，还形成了各自的地区习惯法，被称为"法则"(Statuta)o法则作为特别法，仅仅在各个城邦有效。由于各个城邦的法则与罗马法相异，而且相互之间也不相同，因而产生冲突，并带来了法律的适用问题。如果法律冲突发生在法则与罗马法之间，根据特别法优先于普通法原则，应该适用各城邦自己的法则。而如果各个城邦法则之间发生冲突，如果依照以前的封建属地主义原则，各个城邦均适用本地法则，则会极大地妨碍各城邦之间日益频繁的商业交往。因此，时代的发展需要新的理论来解决法律适用问题。在此基础上，许多法学家开始从罗马法中寻求答案，兴起了研究罗马法的热潮。12世纪初，法学家伊纳里乌斯(Irnerius)在博罗里亚(Bologna)建立了一^法学院，一时欧洲各国学生云集于此，并开始将罗马法传播到本国。由于他们研究罗马法主要是对查士丁尼的《民法大全》(Coupusiuriscivilis)进行注释，于是形成了注释法学派(Glossatoren)。晚期注释法学派的学者巴托鲁斯是法则区别学说的代表人物。巴托鲁斯出生于佩鲁贾(Perugia)，是博罗尼亚大学教授。他的著作也是对《民法大全》的评注，其中他对法典第1-1-1条，即有关国际私法的评注，尽管短小，但却最为有名。他从两个问题出发：第一，某一法则(在其境内)对于非本邦的臣民是否也有地域效力？第二，某一法则在立法者境外是否也有效力？巴托鲁斯对国际私法的最大贡献在于所谓的"巴托鲁斯规则"(BartolinischeRegel)，即原则上将法则区分为人的法则和物的法则，分别来探讨它们的域外适用问题。这种划分被许多学者视为法则区别理论的基础。法则区别理论影响了欧洲将近500年，直到19世纪中期才被美国学者斯托瑞、德国学者魏希特和萨维尼等突破。冲突法荷兰的法则区别理论学者罗登伯格(Rodenburg,1618-1668)于1653年最早使用拉丁文"DeConflictuLegum"，即"法律冲突"的概念。但真正确定这一概念的是荷兰学派的另一位代表人物乌尔里希•胡伯(UlrichHuber)，他于1684年出版的《论罗马法与现行法》一书的第二卷标题即为”法律冲突论”(DeConflictuLegum)。胡伯的理论于18世纪后期通过苏格兰传入英国，并随后传入美国。在18世纪和19世纪之交，胡伯的理论已经成为美国法院审理冲突法案件的主导理论。许多法院审理案件时甚至直接引用胡伯的《法律冲突论》一书。尤其是1834年，美国学者斯托瑞于1834年出版《冲突法评论》(CommentariesontheConflictofLaws)，确立了”法律冲突啲概念和”冲突法"这一学科在英美国家的地位。迄今，大多数英美法系国家的国际私法学者都倾向于使用"冲突法"这一名称。英国19世纪的学者赫兰德(T.E.Holland)就曾说过，对于"冲突法”和"私国际法"这两个名称，前者是最好的，后者是最坏的。赫兰德的同事和好友戴赛(Dicey)接受了赫兰德的影响，他于1896年出版的《英格兰冲突法摘要》(简称《冲突法》)，是英美国家最权威的冲突法著作，到2000年已经出版到第13版。但包戴赛和莫瑞斯本人对"冲突法啲名称也有批评，认为，首先，冲突法的名称忽略了该学科中另一个部门，即管辖权问题；另一方面，从逻辑上讲，法律之间可能会不同，但不会发生冲突。也有一些英国学者倾向于使用"私国际法"(Privateinternationallaw)，如切希尔与诺斯、韦斯特莱克(Westlake)等。私国际法一般认为，"私国际法"(PrivateInternationalLaw)这一名称最早是由美国哈佛大学教授约瑟夫o斯托瑞(JosephStory)于1834年在其名著《冲突法评论》(CommentariesontheConflictofLaws)中最先提出的。斯托瑞指出："由于不同国家法律在现代商业和交往中的实际应用而引起法律冲突，从这种冲突中产生的这门法律科学是公法中最有趣和最重要的分支……公法的这一分支可以被适当地称为私国际法(Privateinternationallaw)...•…"法国学者费里克斯(Foelix)于1840年首先在欧洲大陆采用斯托瑞的主张，在法语中提出了私国际法的概念(Droitinternationalprive)o私国际法的名称成为目前英语、法语、意大利语(dirittointernazionalprivato)和西班牙语(direitointernacionalprivado)等学者中最广泛使用的概念。但是，这一概念最大的问题在于，国际私法不是"国际法"，而且许多人认为它也不是"私法"o中国学者将"privateinternationallaw"翻译为"国际私法"其实是错误的，但是已经约定俗成。国际私法"国际私法"的名称一般被公认为是德国学者威廉•皮特•薛夫纳(WilhelmPeterSchaeffner)的发明。薛夫纳1815年1月29日出生于德国法兰克福。1835年，薛夫纳获得法学博士学位后，回到法兰克福担任当地律师。1841年，他写出了最为人称道的著作《国际私法的发展》(EntwicklungdesinternationalenPrivatrechts)。薛夫纳于1897年1月14日去世。如前所述，美国哈佛大学教授约瑟夫o斯托瑞(JosephStory)于1834年在其名著《冲突法评论》中最先提出"私国际法"的概念。法国学者费里克斯(Foelix)于1840年首先在欧洲大陆采用斯托瑞的主张，在法语中提出了"私国际法"(DroitinternationalprivQ)的概念。薛夫纳于1841年写作的《国际私法的发展》中接受了费里克斯的影响，采用了这一称呼，但值得注意的是，薛夫纳并没有按照英文和法文原文翻译该名称。按照英文的原意，PrivateInternationalLaw应当被翻译为为德文"PrivatesV?lkerrecht"，即"私国际法"o但是对薛夫纳而言，国际私法并非如斯托瑞所说是国际法的分支，而是国内法。只有当国内法没有规定时，才能适用"超国家的、普遍主义的"国际法原则。因此，”国际私法"(InternationalesPrivatrecht)这一名词在一定程度上属于薛夫纳的独创。国际私法的名称主要是在德语学者中使用，并传入到受德国法系影响的国家，如日本、韩国、中国台湾和大陆以及独联体国家和东欧国家。"国际私法"的名称与"私国际法"相比，可以弥补后者的不足。国际私法从字面上看就是"具有国际性的私法"，可以避免国际私法是国际法的印象；同时，德国学者普遍认为，国际私法是"私法”。另外，从"国际私法"这一概念出发，可以很容易地产生出象"国际合同法”、"国际侵权法”、"国际婚姻法”、"国际继承法”、"国际经济法”、"国际刑法”、"国际贸易法"等一系列子概念。其他名称此外，历史上还出现过一些其他称呼，如"法律适用法"(Rechtsanwendungsrecht)、"指引法"(Verweisungsrecht)、"界限法"(Grenzrecht)、"中间私法"(Zwischenprivatrecht)等等。除"法律适用法"外，现在已经很少使用。我国台湾地区仍然使用"法律适用法"的概念。二•国际私法的定义由于不同学者对国际私法的调整对象和范围的认识不同，对国际私法所下的定义也不同。我们认为，任何一个概念，要想理解它，都要弄清具体的语境。在给国际私法下定义时，要区分使用国际私法这一概念的场合。如果将国际私法理解为国家的立法法规，这时的国际私法就是指冲突法，有时包括国际民事诉讼法。如我们常说的中国国际私法法规、德国国际私法法规、日本国际私法法规等。此时的国际私法可以定义为：国际私法是指一国国内法中用来调整国际民事关系，并具体规定外国人的民事法律地位、国际民事案件管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的各种原则和规则的总体。如果将国际私法理解为一门学科，即国际私法学，这时的国际私法是指调整具有国际因素的民事关系的法律部门。第四节国际私法的意义与性质一•国际私法的意义至从第二次世界大战以后，国际社会的全球化趋势日益加速，国际民商事交往日益频繁。涉外的或国际的民商事交往日益深入。涉外民商事纠纷也越来越频繁和复杂，要求国际私法发挥越来越大的作用。尤其对中国而言，近二十年来中国的对外交往得到深入发展：国际贸易：国际投资：国际旅游：国际留学：国际婚姻：国际电子商务：国际移民：二•国际私法的性质国际私法的性质，是指国际私法是国际法还是国内法的问题。探讨国际私法的性质，与人们对国际私法的范围的认识密切相关。对国际私法范围的不同认识，导致人们对国际私法的性质的理解也有巨大差异。由此导致在不同国家的学者之间产生了不同学说。同时，对于国际私法的范围的认识也有一个历史的发展过程，因此，对国际私法的性质的认识也要从历史的角度去理解才能认识清楚。所以对这个问题的认识，要结合国际私法的历史来理解。(一)如果仅仅把国际私法理解为冲突法，即法律适用法，那么对于冲突法的性质，历史上就有不同的学派：1.国际主义(普遍主义)学派在欧洲大陆学者看来，传统的国际私法就是法律适用法。他们认为，国际私法从起源上看就是”超国家的法律”、"超法则的法律”(UberstatutarischesRecht)或"超省的法律(UberprovinzialesRecht)"，它的基本原则是在普通法的基础上通过学说发展出来的，这种普通法在罗马时代就是作为"万民法"而存在的。从构词来看，万民法的原意就是"氏族之间的法”(Iusgentium)。这一术语是罗马诸氏族通过联盟结成一个大的共同体之前存在的氏族法的遗迹。在共同体形成前，罗马诸氏族彼此之间的关系就适用这样的Iusgentium。罗马城邦形成后，氏族关系演变为城邦关系，于是，原来的Iusgentium被适用于这种新的关系，其含义也发生了相应的改变。"万民法"适用于古罗马的所有民族之间。那么，为什么当时所有的民族都共知一种万民法呢？它们在彼此毫无交通的情况下是如何不约而同地得知这种法的？这恐怕是一个千古难题。人们对这种现象作了种种解释，古罗马人的解释是"自然理性"隐秘地教导各族人民知晓了这种法。查士丁尼《民法大全》1,2,1如是说：”……出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它”。另一种解释是曾经存在一种"印欧法"，它是由古印欧人使用的法。尽管印欧语系的各民族在一定的历史时期中曾彼此隔绝，但在它们未进行造成了它们的分隔的迁徙之前的时期，它们被一种共同的文化联系在一起。万民法适用于不同民族之间，而不适用于民族内部关系。作为"万民法"的冲突法的这种"普遍主义"性质尤其反映在国际私法的开创人"法则区别"学者的理论当中。根据巴托鲁斯及其继承人的理论，地方法院有义务适用其他城邦国家的法则，而这种义务来自于作为普通法的罗马法，尤其是查士丁尼的《民法大全》，它当时是罗马帝国的世俗法律。法则区别学者的理论就是来自于对《民法大全》的注释。法则区别学者并不关心为什么要适用外国法律。因为对他们来说，罗马帝国的法律在世俗社会就像当时的教会法律在精神生活中一样，构成了基督教世界的基本法。16世纪法则区别理论的重心转到法国，但以达让特莱为代表的属地主义也没有改变冲突法的这种"普遍性”。查士丁尼的民法大全仍然是各省通用的法律，并高于地方习惯法。法律冲突问题仍然是在罗马法的层面上被处理。达让特莱从地方习惯法的属地性中得出的冲突法规则与法则区别理论一样，"在政治上是价值中立的……，对于任何案件和国家都是适用的"。直到17世纪，国家主权观念兴起。1648年的威斯特伐利亚和会承认了荷兰的独立，荷兰人不希望在罗马法基础上适用外国的法律。根据博丹(Bodin)提出的主权观念，以乌尔里希o胡伯(UlrichHuber)为代表的荷兰学派提出了"国际礼让”原则，从而使国际私法开始具有了真正的"国际主义"性质。他们认为，适用外国法是"国际礼让"的要求，是建立在互惠基础之上的一种睦邻友好政策。但他们也没有从属地原则中得出与国家主权观念相应的结论，即认为应当对冲突法进行国内立法，或冲突法属于国内法的一部分。在他们看来，冲突法所关注的主要问题是国家法律的效力依据，他们并没有将冲突法本身置于各个国家立法权的统治之下。相反，他们通过"国际礼让"理论，将解决国家与国家之间法律冲突的途径建立在了一个"超国家"的理论基础之上。有些学者认为，国际私法的国内主义理论的始作蛹者是以荷兰学派为代表的晚期法则区别理论，这种观点并不正确。在德国，魏希特与萨维尼的国际私法理论代表了两种路线。魏希特从实在法主义出发，坚持法律的属地性，开创了国际私法的民族主义路线；而萨维尼则从历史法学出发，主张存在一个有各民族组成的法律共同体，各国法律具有平等地位，坚持从法律关系出发，探讨其本座所在地，从而开创了国际私法的国际主义路线。但是这两种路线的对立并不是从他们的著作一出版就确立的，而是直到19世纪70年代才逐渐显露出来。正如路特(Roth)于1871年所说："最近主要存在着两种观点的对立(魏希特与萨维尼)”。但是德国国际私法的真正分化发生在1890年，弗兰茨o卡恩(FranzKahn)于这一年发表了《法律冲突》一文，正式开辟了德国国际私法发展的新阶段：民族主义与国际主义的对立。它使国际私法学者发生分化，并唤醒了国际私法理论中两种针锋相对的观点之间尖锐的对立意识。卡恩的著作是对"民族主义"的有力辩护。从此以后，国际私法理论上的这两种路线之争便以不同的形式一直延续下来。随着几年后德国民法典的颁布，围绕着其中的国际私法的基础和漏洞补充所发生的争论使得民族主义和国际主义的斗争愈演愈烈。但是，直到今天，关于国际私法的国内主义和国际主义之争仍然无法获得统一的结果。对于"国际主义"与"民族主义"这两个概念，也有学者认为过于"感情化"(emotional)，因此主张用"实证主义"(Positivisten)和"先验主义"(Porioristen)来代替。也有人主张用”普遍主义”(Universalisten)和"特殊主义"(Autonomisten)来代替。无论所采用的称呼如何，意义基本相同。现代国际私法国际主义学派的奠基人物是德国学者萨维尼。1849年，萨维尼正是基于国际礼让原则，提出了"相互交往的民族构成的国际法律共同体"的概念，认为，在这个共同体中的每个国家根据国际法有义务适用其他国家的法律。至于适用哪一国家的法律，则根据"法律关系的本座"来确定。这样以来，他就为冲突法奠定了一个国际主义的基础国际主义的另一位奠基人是意大利学者孟西尼（PasqualeStanislaoMancini,1817-1888）。1853年他在都灵大学发表了著名的演讲《论国籍作为国际法的基础》。尽管他的主张针对的是国际法，但同时也适用于国际私法。孟西尼认为，外国法的适用是一项国际法上的义务；他尽管反对萨维尼的"本座"理论，但接受了萨维尼提出的"判决的一致性"的理念，认为必须通过缔结国际条约来实现这一理想；国内立法者在制定国际私法法规时要考虑到三个原则：即自由原则（意思自治原则）、国籍原则和主权或政治独立原则（laliberte,lanationalite,lasouverainetQet1'indQpendancepolitiques）o意大利于1865年通过了民法典，其中的《序言》（DisposizioniPreliminari）第6-12条是关于国际私法的规定，这一部分是孟西尼亲自起草的，他完全实现了孟西尼的个人主张。国际主义学派认为，国际私法是国际法的一部分或者将二者看作是一个系统的整体，或者认为国际私法的存在和发展要依赖于国际法。由于萨维尼和孟西尼的巨大影响，从1870年起到1930年的几十年时间里，国际私法的国际主义学派在欧洲大陆成了占优势的理论。除了少数例外之外，这一时期欧洲大陆几乎所有国际私法学者都是国际主义的追随者：在法国有魏斯（Weiss）、毕耶（Pillet）;在意大利有费奥雷（Fiore）和迪那（Diena）；在荷兰有伊塔（Jitta）；在比利时有劳伦特（Laurent）;在瑞士有布罗歇（Brocher）和梅利（Meili）等人。在德国，齐特曼是国际主义学派的最典型代表。在他之前则有冯o巴尔（vonBar）、布林茨（Brinz）、君特尔（Gunter）、普伊特（Putter）和冯o皮特林根（vonPuttlingen）等；之后则有弗兰肯斯坦（Frankenstein）。国际私法中的国际主义学派的兴盛同时得益于海牙国际私法会议所取得的巨大成就。海牙国际私法会议正是在孟西尼的号召下，经过意大利和荷兰政府的努力得以成立的。它成立之后，很快缔结了几项关于婚姻和家庭关系的国际公约，其中采纳了孟西尼的理论主张，接受了国籍原则。但是，要绝对严格地区分国内主义和国际主义学派也是很困难的，因为许多学者的理论要么前后发生变化，要么兼有二者的特征。如许多人即坚持严格的属地主义，承认国家具有不受限制的立法权，但同时也承认存在国际法意义上的国际私法，比如普伊特。另外，还有许多学者的理论，将他们归入任一个学派均不那么令人信服，比如萨维尼，严格地说，他的理论为国际主义学派奠定了基础，但他本人也承认法律的属地性。其他学者如布伦茨利（Bluntschli）、罗特（Roth）、温格尔（Unger）和温德赛德（Windscheid）等也是如此。最著名的国际主义学派代表人物，德国法学家冯•巴尔（vonBar）的国际私法理论：巴尔认为，当不同国家或法律共同体的国民或成员相互发生法律交往时，必须以某种方式做出决定，是否以及在多大范围内将某一国家或法律共同体有效的法律适用于特定的法律关系。对于这一问题的回答，就是国际私法的任务。换句话说，国际私法决定的是—国立法或机构（法院，主管机关）对私法关系的管辖范围。巴尔认为，国际私法的规定不取决于各个国家的任意武断；各个国家本身不能完全任意地针对其他国家具有同等价值的主权法律决定本国立法的管辖权；它们必须要受到国际法的某些限制，比如任何国家不得在其他国家行使其强制力。因此，巴尔断言，国际私法并不象某些学者所说的那样，只是各个国家国内法的一部分。每个国家原则上可以任意地规定它的立法；但这些立法在与外国有牵连的法律关系中的效力，应当根据"事物的本性"来确定，也就是说通过对一种合理有序的交往的需求以及对其他国家主权的尊重。巴尔认为，国际私法最好被称为"国际关系或国际交往中的私法"（PrivatrechtininternationalerBeziehungoderiminternationalenVerkehr）o巴尔不反对国际私法与国际公法（V?lkerrecht）存在联系的观点，他认为在二者之间存在一些交叉领域，如国籍法或治外法权法等。但是他反对将国际私法作为国际公法的一个下属分支的观点。他认为，最好将国际公法（V?lkerrecht）和国际私法统称为国际法（internationalesRecht），而国际法应包括以下几个部门：I•国家间的国际法（国际公法）；II.私人间的国际法（国际私法）；III•国际刑法；IV.国际程序法（民事诉讼程序和刑事诉讼程序）。因此，按照巴尔的理解，国际私法既不完全属于国内法，但也不是国际公法的一部分，而是广义上的国际法的分支。2.民族主义（特殊主义）学派直到18世纪末叶以前，冲突法别被认为是普遍有效的、超国家的。人们也从来用不着去探讨冲突法的国内性或国际性。然而，18世纪和19世纪世界范围内的国际私法立法活动使得国际私法的属地性或国家性倾向越来越明显。这些新立法的出现引起了人们对这一问题的关注，许多学者开始从民族主义和属地主义观念出发来解决法律冲突问题，并将国际私法纳入国家立法权力范围之内。在德国，魏希特被认为是这种思想观念的早期代表人物。19世纪中叶以后，以德国学者萨维尼和意大利学者孟西尼为代表的国际主义学派兴起，在国际私法理论界占据了主导地位。但民族主义学派的力量并没有丧失。在此期间，不同的学者在这一问题上逐渐分化为两派：即所谓的"民族主义"和"国际主义"学派。几乎19世纪中后期的所有国际私法学者都卷入到这个问题的争议。民族主义（国内法）学派认为，国际私法根据其内容尽管受到某些国际法原则的限制，但从根本上受国家立法权的支配。19世纪末叶以后，民族主义理论得到复兴，这有深刻的政治和经济背景。19世纪末期，资本主义世界发生了经济大危机。18世纪到19世纪前期世界资本主义国家的经济奇迹已经成为过去。自由经济、自由贸易、世界市场等种种有利于萨维尼理论的观念被时代所抛弃，取而代之的是国家对经济干预的加强，资本主义国家已经从自由资本主义逐渐进入到垄断帝国主义时期。自由资本主义所具有的自身矛盾不可能通过其内部调节机制得到根本解决。自由竟争必然导致垄断，而过度垄断又必然引发经济危机。经过19世纪末数次经济危机的打击，资本主义国家普遍加强了国家对经济的干预，自由主义的法律、经济制度逐步受到侵蚀。在涉外经济领域，国家的控制也越来越严。出口补贴，外汇管制，出口卡特尔以及进口国与出口商达成的自我限制协议等，构成了19世纪末叶的"新重商主义"经济政策的基础。国家因而成为本国企业的"大主管"，而不再是以前的"守夜人"角色。随着这种保护主义经济政策的蔓延，贸易限制措施也大量出现，这些措施许多都是出于军事战略目的或为了保障本国的国家安全、向外国施加政治压力、保护本国自然资源、争夺殖民地和外国资源等。这些措施危及到传统冲突法赖以建立和发展的自由主义基础，从而使冲突法的国际主义基础日益丧失。19世纪末和20世纪初，法学理论中占主导地位的是现实主义（Realism）和实用主义（Pragmatism）。学者们不再关注法律的先验真理和抽象原则，而是更重视现实的法律规则；他们不再应用演绎和推理的方法，而是更加强调归纳方法；他们的信条是"有用决定一切（expediencyisdecisive）"或"有用的就是公正的（utiliteetequite）"。国籍原则和国际主义理念只有在自由主义前提下才可以得到实现。在这种时代背景下，由魏希特所开创的国际私法的民族主义/特殊主义学派得到迅速发展。这一学派的主要代表人物有法国的巴丹（Bartin）、尼波耶（Niboyet），德国的默姆森（Mommsen）、格普哈德（Gebhard）、罗霍尔（Rocholl）、巴拉泽逖（Barazetti）、卡恩（Kahn）、尼迈尔（Niemeyer）、马丁o沃尔夫（M.Wolff）、梅尔齐奥（Melchior）、雷瓦尔德（Lewaid）、努斯堡姆（A.Nussbaum）等；英国和美国的绝大多数冲突法学者。民族主义学派认为，国际私法是国内法。各国都有各国自己的国际私法，如英国国际私法、德国国际私法、法国国际私法、中国国际私法等。民族主义或特殊主义学派的观点，即认为冲突法是国内法的观点，在现代几乎所有国家里都成为主流观点。（二）如果持一种"大国际私法"的观点，即认为国际私法除包括冲突法之外，还包括国际民事诉讼法、国际商事仲裁法和国际统一私法等，那么对国际私法性质的理解就不能持绝对化的观点，而应当认为：国际私法是一种兼具国内法和国际法性质的法律部门。随着国际社会全球化趋势的发展，国际私法的国际性将越来越突出。第五节国际私法的体系一•国际私法的国内立法体系二•国际私法理论体系第二章国际私法的渊源第一节概论国际私法的渊源本意是指国际私法规范第一次出现的地方；现在一般是指国际私法的存在和表现形式。国际私法兼有国内渊源和国际渊源。第二节国内渊源一•国内立法：二•国内判例三•其他渊源第三节国际渊源一.国际统一冲突法立法二•国际统一实体私法立法三•国际商事习惯法（现代商人法）探来源:•日月光华.cm[FROM:34][返回上一页]・日月光华精华区文章阅读发信人:brimoon（酒入愁肠），信区:FDU__Law标题：国际私法讲义（三）*国际私法的历史概论发信站：日月光华（2003年06月12日18:26:12星期四），站内信件国际私法讲义3第三章国际私法历史概论第一节古代一•古代对外国人法律人格的否定厌恶外人似乎是人类的天性。在古代所有文明国家，都存在一些否定外国人权利的规则和实践。在古代，对外关系主要是战争关系，国家、部落或城邦之间通过战争征服土地，获得战俘。外国人主要是战俘，而战俘是奴隶，是没有法律地位的。对于外人的这种厌恶情绪可以从人类学的不同方面去解释。正如托马斯所说，人只爱其所了解的。对于不相同的人容易产生恐惧，尤其是在人类早期。就是在21世纪的现在，对于非本族人的厌恶仍然是大多数国际冲突产生的根本原因。比如在古希腊，外国人原则上被排除于法律保护之外。这种观点在雅典人伊索克拉特(Isokrates)(公元前436-338年)那里表露无遗，他认为，希腊人和野蛮人之间的关系与人和动物之间的关系没有任何区别。所以在古代，由于根本否认外国人的法律地位，国际交往无从发生，也根本谈不上国际私法问题。二•古代国际私法的萌芽--条约随着人类交往的发展，在某些地域之间开始逐渐通过条约的方式互相赋予对方人民一定的私法权利。在希腊，具有共同语言和文化的城邦之间就曾订立过这样一些条约，其中一项条约规定，两个城邦中的一方居民如果在另一方领土上居住一个月以上，"他便应该服从其所居住的城邦的现行诉讼程序规则”。在雅典，还允许在该地有住所的外国侨民享有某些私法权利，比如经商。但他们不能和雅典妇女结婚，不能取得不动产，也不能通过遗嘱转让或接受财产。他们受一个特别的法官的管辖。在希伯来人中，以色列和犹太两个王国之间也曾缔结过一些类似条约，在这些条约中，有些也涉及到司法管辖权和程序问题，甚至也涉及到可适用的法律问题。三•罗马法，万民法在古罗马，与在古希腊一样，也是把外国人当作是奴隶或敌人对待的。罗马帝国征服了广大的地域，但是被征服地域的人并不享有与本土拉丁罗马人同样的权利。即使是在Caracalla皇帝颁布了赋予所有罗马帝国的自由臣民以市民权的Antoniniana法典后(公元前212年)，罗马的法制仍未统一。罗马市民适用罗马的市民法(juscivile)。对于被征服地区的人，原则上适用其自身的法律。比如在东部希腊各省仍适用希腊普通法。对于罗马人和外国人以及外国人之间的争端，由外邦人大法官(praetorperegrinus)依照万民法(iusgentium)来处理。万民法从性质上看是一种"超国家的法律"、"超法则的法律"(uberstatutarischesRecht)或"超省的法律(UberprovinzialesRecht)"，它的基本原则是在普通法的基础上通过学说发展出来的。从构词来看，万民法的原意就是"氏族之间的法”(Iusgentium)。这一术语是罗马诸氏族通过联盟结成一个大的共同体之前存在的氏族法的遗迹。在共同体形成前，罗马诸氏族彼此之间的关系就适用这样的Iusgentium。罗马城邦形成后，氏族关系演变为城邦关系，于是，原来的Iusgentium被适用于这种新的关系，其含义也发生了相应的改变。"万民法"适用于古罗马的所有民族之间。那么，为什么当时所有的民族都共知一种万民法呢？它们在彼此毫无交通的情况下是如何不约而同地得知这种法的？这恐怕是一个千古难题。人们对这种现象作了种种解释，古罗马人的解释是"自然理性"隐秘地教导各族人民知晓了这种法。查士丁尼《民法大全》1,2,1如是说：”……出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它”。另一种解释是曾经存在一种"印欧法"，它是由古印欧人使用的法。尽管印欧语系的各民族在一定的历史时期中曾彼此隔绝，但在它们未进行造成了它们的分隔的迁徙之前的时期，它们被一种共同的文化联系在一起。万民法适用于不同民族之间，而不适用于民族内部关系。因此可以说，万民法就是罗马帝国时期调整涉外民事关系的法律，是国际统一私法的早期萌芽。只不过它是以罗马帝国国内法的形式出现的。它不是国际法，也不是冲突法。但万民法只涉及到商法上的内容，在家庭法和继承法方面则存在空白。对外国人的家庭和继承权仍按照其属人法判决，也就是其出生地法。根据盖尤斯的的法学阶梯第一章第92条(Gai.I92)，外国人之间依照其本国法缔结的婚姻有效，此婚姻所产生的子女为婚生子女；若父亲丧失罗马市民权，该子女仍为罗马市民。根据乌尔比安的民法大全(Ulp.XX14)，外国人依照其出生地法进行继承。第二节中世纪一•中世纪早期，法律的属人性公元476年，西罗马帝国灭亡，欧洲进入民族大迁移时期。从此时起一直到公元10世纪，属于属人法(部族法)原则(Personalprinzip)占统治地位的时代。根据这种属人法原则，所有部族的法律制度只对其成员有效，原则上，每个人都依照其出生地法(部族法)进行判决。在西罗马帝国被日尔曼人征服之后，法兰克帝国(约500-900年)也没有建立起统一的法律制度。日尔曼人仍适用其部族法，这种部族法逐渐演变为地方法(Landesrecht)；原先的西罗马地域的臣民仍适用罗马法；南部高卢地区适用VisigotoriumAlarichsII于506年颁布的罗马法(LexRomana)；而巴尔干帝国地区适用巴尔干法(LexBurgundionum)。伦巴德帝国(Langobardereich，存在于568-774年)灭亡后，它的部族法也演变为属地法在意大利北部地区继续适用。因此，当时的法律并不是以地域，而是以部族来划分的。这个时候的欧洲，各种部族法林立，如果5个人遇到一起，通常没有一个人与其他人享有同样的法律权利。在这种情况下，法官要与这么多法律打交道是非常困难的，它需要丰富的比较法知识。法兰克时期的这种属人法原则与罗马法时期解决不同私法之间关系的法律规则有显著区别。此时不存在像罗马万民法那样统一的私法。各种族人民之间在相互交往中产生的涉及外族的法律关系均依照各种族人自己的法律判决。本种族的法律也不适用于外族人。中世纪中晚期，封建时代法律的属地性自公元10世纪以后，欧洲社会发生剧烈动荡，逐渐进入封建社会。在后法兰克时代，旧的部落联盟逐渐解体，取而代之的是以地域为单位的统治权的建立。领土的观念渐次加强，上至王公贵族，下至贫民百姓，均以占有土地的多少来决定社会地位。这个时期的法律也与领土建立了密切的关系，法律的适用范围开始以领土为界限。法律从而开始属地化(Territorialisierung)，法律的适用不再依照人的种族归属来决定，法律的属地性取代了属人性。属地原则(Territorialitaetsprinzip)开始成为决定法律适用的主导原则。根据属地原则，不管诉讼当事人是什么人，所涉及的财产是什么财产，也不管所涉及的行为是什么行为，在每一个领土上都只适用一种法律，即当地当局所颁布或承认的法律。这一点无论是在《萨克森之镜》(Sachsenspiegel)还是在《施瓦本之镜》(Schwabenspiegel)中都有规定。在中世纪的英国法律中也可见到此类规定。在法国11-16世纪的习惯法中也可得到证明，并且一直到法国民法典颁布前夕，法律的属地性都占统治地位，而域外效力只是例外。注释法学派(Kommentatoren)在封建主义的桎梏下，国际私法必然无法发展；国际私法只有在商业交往和文化交往频繁的地区才能获得发展。在中世纪的欧洲，只有意大利北部才具有这一条件。11世纪起，在意大利北部逐渐形成了许多大城市，各个城市后来都演变为独立的城邦国家。在这些城邦中，除了适用作为普通法的罗马法之外，还形成了各自的地区习惯法，被称为"法则"(Statuta)。法则作为特别法，仅仅在各个城邦有效。由于各个城邦的法则与罗马法相异，而且相互之间也不相同，因而产生冲突，并带来了法律的适用问题。如果法律冲突发生在法则与罗马法之间，根据特别法优先于普通法原则，应该适用各城邦自己的法则。而如果各个城邦法则之间发生冲突，如果依照以前的封建属地主义原则，各个城邦均适用本地法则，则会极大地妨碍各城邦之间日益频繁的商业交往。因此，时代的发展需要新的理论来解决法律适用问题。在此基础上，许多法学家开始从罗马法中寻求答案，兴起了研究罗马法的热潮。12世纪初，法学家伊纳里乌斯(Irnerius)在博罗里亚(Bologna)建立了一^法学院，一时欧洲各国学生云集于此，并开始将罗马法传播到本国。由于他们研究罗马法主要是对查士丁尼的《民法大全》(Coupusiuriscivilis)进行注释，于是形成了注释法学派(Glossatoren)。注释法学派中的代表人物之一阿尔德里库斯(Aldricus，生活于公元12世纪)被有些学者称为是冲突法理论的奠基人。他第一次提出了这样一个问题，即两个国家或地域的习惯法发生竞争时，法官必须要做出决定，从中选择一个。另一位注释法学派的集大成者阿库尔修斯(Accursius，1182-1260)为冲突法的发展开辟了新的道路。他在对查士丁尼的《民法大全》所做的著名的注释(Glossaordinaria)中提出了新的视角，否定了优先适用法院地法的主流观点。从而使法院地法时代终于被超越，冲突法的发展才有可能迈开第一步。因为，尽管人们认识到，本地法并不是判断所有市民权的标准，但到底适用何种法律代替法院地法，这一问题还没有得到解决。人们只是认识到，其他城邦的具有同样价值的法则也应当得到考虑。由此，一种思想上的包袱被摆脱，冲突规范的提出成为可能，管辖权与法律适用问题开始分立。此后，一大批学者开始前赴后继地投入到冲突法问题的探讨中来，直到伟大的学者巴托鲁斯提出法则区别理论，从而开创了现代冲突法的先河。第三节法则区别理论(Statutentheorie)一•意大利法则区别学说的先驱巴托鲁斯(Bartolus,1314-1357)巴托鲁斯出生于佩鲁贾(Perugia)，是博罗尼亚大学教授。他一般被认为是法则区别理论的集大成者，而不是创立者。他的著作也是对《民法大全》的评注，其中他对法典第1-1-1条，即有关冲突法的评注，尽管短小，但却最为有名。他从两个问题出发：第一，某一法则(在其境内)对于非本邦的臣民是否也有地域效力(Utrumstatutumporrigaturextraterritoriumadnonsubditos?)?第二，某一法则在立法者境外是否也有效力(Utrumeffectusstatutiporrigaturextraterritoriumstatuentium?)?巴托鲁斯对第一个问题，即法院地法律的效力范围的探讨延续了阿库尔修斯的观点，即在莫地纳起诉的博罗尼亚市民不依莫地纳法律判决。但阿库尔修斯并没有指明在不适用法院地法律的情况下该适用何种法律。巴托鲁斯对此作了进一步探讨。他分别从合同、侵权、继承等问题对此进行了探讨。对于合同，巴托鲁斯认为应当对合同的形式和内容进行区分。如果涉及合同形式，则适用合同缔结地法则或习惯；对于由合同中产生的主体权利，巴托鲁斯又将其分为几种情况，第一，对于程序，适用法院地法；合同的效力适用缔结地法，即使涉及到地产买卖也如此；对于合同在缔结后产生的效力，即合同的延迟或疏忽，适用双方约定的履行地法，如果没有约定，则适用法院地法。对于侵权，巴托鲁斯引用了他的老师西努斯(Cinus)的观点。他从侵权行为地出发，但认为，只有同时也违反了普通法的人，才能被施以惩罚。对于继承问题，巴托鲁斯要探讨的第一个问题是，如果遗嘱不符合普通法的形式要求，是否还有效力？巴托鲁斯对此予以肯定。那么这样的一份遗嘱对外国人是否有效呢？如果法则对相关人的范围没有做出详细规定，则有效；如果该法则只支配本地人，则无效。对于继承法的管辖权，类推合同法中的合同缔结地法原则，适用遗嘱地法律。对于遗嘱能力，巴托鲁斯不希望将本地法的规定适用于外地人。对于物权问题，他主张："由物产生的权利，必须适用物之所在地的习惯或法则”。引人注目的是巴托鲁斯对他所提出的第二个问题的探讨，即法则的效力是否延伸于立法者领域范围以外？在这个问题上，巴托鲁斯在方法论上突然来了个大转折。他的提问方式不再是"合同适用什么法律"，"侵权适用什么法律"或"继承适用什么法律”。他主张，应当区分禁止性法则和许可性法则(statutaprohibitoriaoderpermissiva)。对于禁止性法则，如果涉及到形式问题和物，则不具有域外效力；如果涉及到人，那么要看它是"善意的"(favorabile)还是"恶意的”(odiosum)法则。只有前者才具有域外效力。对于许可性法则，巴托鲁斯所探讨的问题是，本国法所允许的法律行为在立法者地域以外是否也能实施，以及在法则所属地域内实施的行为在域外是否有效。在这里，巴托鲁斯提出了著名的"英国问题"(quaestioanglica)。巴托鲁斯认为，在英格兰有一个习惯，即长子继承全部财产。而依照普通法，遗产由各个子女平分。由此产生了一个问题，即如果死者留下遗产在英格兰和意大利，该适用何种法律？巴托鲁斯认为："我的观点是，应当对各个地域法律和习惯的词语进行详细区分"。如果法律的用语涉及的是物，比如"不动产由长子继承"，那就应当适用物之所在地法；如果相反，地域法则或习惯的用语涉及的是人，如"长子继承财产"，则要取决于被继承人是否英国人。如果他是英国人，则由长子单独继承位于英国的遗产，并与其他继承人平分位于英国以外的遗产。如果被继承人不是英国人，则由继承人平分所有遗产。巴托鲁斯的理论有价值的地方在于他的方法论。在他的理论的前一部分，他似乎想要创造一种"超国家的冲突法"，也就是根据实体法上的概念体系建立不同连结点，从而提出各种独立的冲突规范，如合同，侵权，继承，形式等。这一点实际上一直被后来的冲突法学者所继承，包括萨维尼所提出的"法律关系本座说"。但在他的理论的第二部分，巴托鲁斯则走上了完全不同的道路。他关注的是城邦法则的目的、字词结构和内容。他关心的是，法则是如何表述的，它是禁止的还是允诺的，它是善意的还是恶意的。按照这种方式去探讨问题，冲突法就变成了对实体法进行解释的技巧。巴托鲁斯在方法上的这种转向，其原因可能在于他并没有认识到，他所要解决的两个问题其实只是同一个问题的两个方面。他在方法上试图有所创新，但由于这种创新过于突然，他自己都还没有来得及认识到这种新方法与此前方法的区别。因此他的错误就在于不加区别地同时遵循两种思考路径。一方面，他探讨的是法则的适用范围，另一方面他又要从内容上去寻找该法则。因此他无法区分两种思维方式的出发点，即从法律事实出发还是从法则本身出发。巴托鲁斯对冲突法的最大贡献在于所谓的"巴托鲁斯规则"(BartolinischeRegel)，即原则上将法则区分为人的法则和物的法则。这种划分被许多学者视为法则区别理论的基础。几个世纪以来人们一直在重复着这种理论，或者是接受并继续发展它，或者是拒绝甚至诋毁它，但都无法摆脱它。巴托鲁斯的理论有它无法避免的政治和精神基础。一方面，当时各个地方特别法则的统治范围日益扩张，同时普通法借助于帝国的力量，适用范围也日益扩展，人们需要在二者之间划清界限；另一方面，当时占统治地位的经院主义理论对巴托鲁斯的思想也产生了巨大影响。但无论如何，巴托鲁斯的错误并不是不可原谅的。他并没有沉迷于逻辑游戏之中。他的研究与实践具有紧密的联系。他所提出的大量解决问题的方式为后来冲突法的发展打下了基础。巴尔都斯(BaldusdeUbaldis,1319-1400)巴尔都斯是巴托鲁斯的学生，也是巴托鲁斯之后最著名的法则区别学者。他担任教职长达55年，其中33年是在他的故乡佩鲁贾度过。他在生前就已获得巨大声誉。他与巴托鲁斯一起被认为是法则区别理论的两大先驱人物。实际上直到16世纪中叶，他们的理论都没有被超越。巴尔都斯写了两篇关于冲突法的论文，都是对《民法大全》中法典第1-1-1(Codex1,1,1)条的注释。尽管巴尔都斯受到巴托鲁斯的极大影响，但在理论的结构和部分结论上都与他的老师有区别。虽然我们无法肯定，巴尔都斯是否已经意识到巴托鲁斯理论上的缺陷，但他已经不再从巴托鲁斯所提出的两个基本问题出发来考虑问题。在第一篇论文中，他的出发点是，所有的法则或者是涉及人，或者的涉及物，或者是涉及行为。为了能够更明确地说明问题，他并不局限于这种划分。他认为，法则应当被分为与人有关的、与形式有关的、与程序有关的或与执行有关的。这种四分法仍然过于粗糙，巴尔都斯又进一步作了划分。他的论文里所探讨的大多是与人的法则(iuspersonae)有关，他在探讨这一