2023年研究生类研究生入学考试专业课民法学历年高频考题带答案难题附详解卷

2023年研究生类研究生入学考试专业课民法学历年高频考题带答案难题附详解（图片大小可自由调整）第1卷一.历年考点试题黑钻版(共50题)1.简述责任竞合的概念与特征。2.违约金及其与其他违约责任形式(强制履行、定金、损害赔偿、解除合同)的比较。3.法定继承的遗产分配原则。4.辨析：土地承包经营权系他物权。5.居住于我国南方某县城的甲前往我国北方某市出差。在甲临行前其邻居乙委托甲顺便在该市替他购买一批物品，甲接受了这一委托并收下了由乙交给的一笔购物款项。不料在甲到达该市的第二天，乙便在其住所地因车祸而死亡。甲在到达该市后的第四天便以乙的名义替乙买下了为其所委托购买的那批物品；次日甲从该市打电话到乙家，才被乙的家人告知乙于其买下那批物品之前便死亡。数日后甲返回其住所地并将由其替乙购买的那批物品送到乙家，但乙的子女却以乙死亡在先甲购买在后为由拒收这批物品并要求甲退还由乙生前交给其的那笔购物款项。

请你对这起事例中的争议作详细地法理分析。6.民事责任承担方式7.中国民法典坚持民商合一主义之理由。8.简述要约与要约邀请的区别。9.民事法律事实构成10.论意思表示瑕疵与法律行为效力之关系。11.我国《合同法》第54条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”请就该项规定的立法理由做出说明和评价。12.甲与乙签定一房屋买卖合同，甲交付房屋、乙支付价金，但未到民政部门登记。后甲将房屋转卖于丙，登记。但丙未支付价金。丙起诉乙，要求返还房屋，乙反诉丙，请求法院宣判甲丙合同无效。

请提出你的意见并说明理由。13.简述委托合同与间接代理的联系与区别。14.试述侵权行为因果关系主要学说。15.由于房地产市场行情不明，X决定出售自己作为投资购买的房屋。于是，他于2004年12月31日正式委托房屋中介公司A为自己代销房屋，签署了正式的委托书。当时，双方商定房屋的出售价越高越好，且不得低于45万元。不过，由于底价一旦泄露就无法卖出高价，所以在委托书上没有标明双方约定的底价。双方还口头约定：合同期限为从签约当日起的1年。由于行情越来越不好，A一直没有找到合适的买家。2006年1月6日，A终于找到了一个买主Y，在出示了其与X的委托书后，A以44.7万元的价格代X与Y签订了房屋买卖契约。试分析其中的法律关系，指出并说明A的行为的效果归属。16.《侵权责任法》关于产品责任的规定。17.《侵权责任法》第十条规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”分析该法条并举例说明。18.同一债权同时设定抵押担保与保证担保时的债权实现方式。19.相对权20.论述平等原则在财产法中的体现。21.说说《合同法》中第68条、第69条中的不安抗辩权与第108规定预期违约制度之间的联系?22.试述下列法条所涉的法定概括转移制度的内涵。

《公司法》第一百七十七条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”

《合同法》第九十条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利．履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”23.添附24.辨析：委托代理中的代理人无条件享有复任权。25.简述口头遗嘱的生效要件。26.诉讼时效之客体27.债务承担28.16岁之A在深山拾获一稀有玉石，被B所盗，B请人雕成名贵玉杯，以高价售于C并交付之。C其后病故，由D继承其遗产。

试分析本例题权利得丧变更及由此引起权利变动的法律事实。29.简述过错责任原则与无过错责任原则的含义及区别。30.遗嘱变更和撤销的要件。31.试论无过错责任原则的法律价值及其在民法中的运用。32.形成权33.甲在2000年6月购买一套商品房，与妻子周某和小女儿乙共同居住。8月7日，甲与该小区的物业管理公司签订有关物业管理的“物业公约”，物业公司承担安全保护等物业管理义务，甲承担支付物业费的义务。由于物业管理公司只安排保安人员巡视安全，其监控设施没有经过有关部门验收而未正常使用，小区业主要求安装防护铁窗，物业也予以拒绝，造成安全防范的漏洞。2001年3月5日凌晨1时许，两名罪犯借小区一扇通往垃圾场的小铁门没有上锁一直敞开着的机会，闯入甲家，将乙奸淫后杀害。其中一名罪犯抓获归案，判处刑罚。在刑事附带民事诉讼中，甲索赔，判决该刑事被告人赔偿13246元，其余无能力赔偿。甲依据“物业公约”的约定，向法院提起民事诉讼，请求物业公司承担违约损害赔偿责任。法院判决物业公司违反合同约定的安全保障义务，承担违约损害赔偿4万元，对甲的精神损害赔偿请求不予支持。

试结合合同法和侵权行为法的基本理论，对上述案例进行评析。34.《合同法》第48条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”请论述分析“行为人承担责任”的性质与法律适用。35.共同代理与双方代理36.甲公司经过联系，与乙公司达成关于购买进口红松原木的合同，约定价格1400元每吨，购买1000吨，并商定了其他相关事宜。甲公司按合同在约定日期支付乙公司140万元，乙公司也按时发货。但甲公司对货物进行商品检验时，发现是国产原木，质量要低些，市场价格大约1200元每吨。但考虑到国产原木也能进行生产，于是只想要回自己20万元差价损失，于是向你进行咨询。你会给他提供什么样的建议?甲公司认为乙是不当得利，你认为呢?并给出理由。37.补充责任38.什么是诉讼时效的起算?因人身损害侵权行为而发生的债权请求权的诉讼时效如何起算?39.简述反担保与担保的主要区别。40.隐藏行为41.无过错责任的特征和在我国侵权责任法上的应用。42.自愿原则43.请比较过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任概念的不同。44.简述公民的民事权利能力和民事行为能力的关系。45.遗赠与遗赠扶养协议46.损益相抵规则47.简易交付48.宣告失踪与宣告死亡49.论意思自治原则在遗嘱继承中的体现。50.权利质权和动产质权第1卷参考答案一.历年考点试题黑钻版1.参考答案：(1)责任竞合的概念

责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。

民事责任竞合，是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为主要内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是对违约责任与侵权责任请求权竞合的选择权的明确规定。

(2)责任竞合的特征

①责任竞合是由某个违反义务的行为引起的

“无义务即无责任”，责任是违反义务的结果。如果义务人正确履行其义务，也就不会产生责任后果，更不可能产生责任竞合的现象，只有违反义务的行为存在并由此导致产生数个法律责任，这才成为责任竞合的前提。如果行为人实施了数个(而不是一个)不法行为，分别触犯了不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，行为人为此要承担不同的法律责任，但不能按责任竞合处理。

②某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件，即行为人虽然只实施了一种行为，但该行为却同时触犯了数个法律规范，并符合法律关于数个责任构成要件的规定

其实，该行为既有违约行为的性质，又具侵权行为的性质，因此，对行为人追究责任的法律依据就有多个。这时法律就必须做出明确的规定，由行为人承担一种责任还是数种责任。在实践中，一种行为符合数种责任构成要件，既可能是因为行为本身的复杂性所致，也可能是因法律本身的交叉引起的，不管出于何种原因，该现象与行为人实施数个行为而造成不同损害的情况有根本性区别。

③数个责任之间相互冲突

在责任竞合情况下，合同法上的义务和侵权行为法上的义务是从不同角度对基于同一权利而形成的义务的表述，而不是由义务人承担合同法和侵权行为法上的多重义务，由此所产生的责任，既不能相互吸收，也不应同时并存。因为行为人承担不同的责任，会产生不同的法律后果，如果允许责任并存，就会加重行为人的责任，增加其负担，违背法律公平原则；如果允许数种责任相互吸收，则行为人不论承担何种形式的责任，都会有相同的法律后果，这就会推出数种责任在构成要件方面是相通的结论，这显然会使不同责任的划分失去意义。2.参考答案：(1)违约责任是以合同有效成立为前提，如果合同不成立、不生效、无效或者被撤销，纵使一方当事人有过失，另一方当事人也因此有所损失，但也不会发生违约责任。违约金是一种合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的特殊的救济方式，其关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。

债权人或债务人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付他方一定数额的金钱。违约金是债的担保的一种，也是对违约的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。违约金的标准依法定或双方在合同中书面约定。违约金有两种：

①惩罚性违约金，其作用全在惩罚，如果对方因违约而遭受财产损失，则违约一方除支付违约金外，还应另行赔偿对方的损失。

②补偿性违约金，是对合同一方当事人因他方违约可能遭受的财产损失的一种预先估计，给付了违约金，即免除了违约一方赔偿对方所遭受的财产损失的责任；即使损失大于违约金，亦不再补偿。我国合同法中明确规定的关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神。

(2)违约金与其他违约救济方式

①违约金与强制履行

惩罚性违约金可以与其他的因债务不履行所发生的责任并用，强制履行自不例外。以下主要探讨赔偿性违约金能否与强制履行并用。

如果违约金是针对履行不能、履行拒绝这种完全不履行的情形约定的，是作为替代债务不履行的损害赔偿(填补赔偿)的赔偿额预定，违约金的约定并不使履行请求权消灭。在实际发生履行不能的场合，履行请求权归于消灭，只能清求违约金。在履行拒绝场合，则出现履行请求权与违约金请求权并存的局面，由于这时两项请求权实际指向的对象是相同或相当的，故只应由债权人选择一种主张，不能二者兼得，否则，就等于让债权人获取双份的利益。

如果违约金是针对履行迟延约定的，只要当事人没有特别表明其属于惩罚性违约金，即应推定为对于因迟延履行所生损害的赔偿额预定，换言之，是迟延赔偿额的预定。在债务人履行迟延场合，一方面债权人仍享有履行请求权，另一方面，又享有违约金请求权，由于两项请求权指向的对象并不相同，因而可以同时主张，并行不悖。《合同法》第114务第3款的规定，正是这种精神的体现。需要强调指出的是，这时的违约金尽管与强制履行并用，或者与填补赔偿并用，由于该违约金推定为是对于迟延赔偿的赔偿额预定，故不属于惩罚性违约金；仍应看作是赔偿性违约金。如果违约金是针对不完全履行约定的，只要当事人未特别言明，宜推定为对于因不完全履行所造成的损害的赔偿额预定。具体地讲，在不完全履行的债务尚属可能履行场合，可以比照履行迟延处理，此时的违约金可推定为对于迟延损害的赔偿额预定，甚至更进一步，推定为对于迟延损害、因不完全履行(加害给付)造成的债权人固有利益遭受损害的概括的赔偿额预定。债权人在主张违约金的同时，仍不妨请求继续履行，《合同法》第111条所规定的修理、更换、重作均属于强制履行范畴，可与此处的违约金并用。在不完全履行的债务已经不能履行，或者其履行对于债权人而言已失去意义而不再主张继续履行时，当事人所约定的违约金如果推定为此部分填补赔偿的赔偿额预定，结果就会是只能请求违约金，不能再请求损害赔偿，与前一情形相较，尽管二者利益状态相当，处理结果却有实质差异，难谓公平合理。

所以，应该比照前种情形，将违约金推定为对于给付本身之外的其他合法利益遭受损害的概括的赔偿额预定，可以与不完全履行部分的填补赔偿一并请求；在部分履行对债权人无意义场合，则可以与全部的填补赔偿一并请求。

②违约金与损害赔偿

惩罚性违约金可以与损害赔偿并用。赔偿性违约金可区分为作为最低数额的赔偿损失(又称抵销性违约金)与作为总额的赔偿损失(又称排他性违约金)，对于前者，我国合同法虽没有规定，但不妨碍当事人特别约定，在此种场合，如果在违约金之外还有损失，则仍可以请求赔偿。《合同法》第114条所规定的违约金属于对损害赔偿总额的预定，其与损害赔偿的关系，较为复杂。由于违约损害赔偿有不同类型，相应地，违约金也可以区分不同类型的损害而约定。

首先，对于同一种损害，比如履行不能场合的给付本身的损害，如果事先约定了违约金，该违约金即是此部分损害赔偿额的预定，虽然债权人有填补赔偿请求权，由于违约金请求权与损害赔偿请求权并非立于债权人可自由选择的地位。而是有违约金请求权场合必须行使违约金请求权，这时，作为优先适用违约金的反射效力，债权人的损害赔偿请求权实际上停留在不得行使的状态。在这种场合，如果允许债权人在请求违约金的同时，继续获取填补赔偿，就会出现债权人双重获益的结果。

其次，如果违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的损害不是同一损害，比如一个是指向给付本身的损害，另外一个则是指向迟延损害或者固有利益的损害，这时二者目的不同，不但并行不悖，而且相得益彰。

③违约金与合同解除

在合同因一方违约而被解除场合，非违约方还有没有违约金请求权，值得探讨。依合同解除的“直接效果说”，合同因解除而溯及地消灭，所以违约金条款也丧失所附的基础，违约金请求权自当归于消灭，不得再行请求。对于上述推理，采“直接效果说”立场者亦非完全赞同，其理由在于“当事人违约而产生的违约金责任是客观存在，不能因合同解除而化为乌有，对此，不论什么性质的违约金均应一样。为了照顾违约金需要以合同关系存在为前提的理论，在合同解除有溯及力时，可以控制合同关系在违约金存在的范围内继续存在。”

《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”合同解除是合同的权利义务终止的情形之一(参照《合同法》第91条)，因而，合同解除场合，合同中的结算和清理条款仍得有效。其中，违约金条款就可包括在内，因而，在我国现行法中，违约金并不因合同解除而受影响，仍可请求。

④违约金与定金

我国法律中的定金，兼具证约定金与违约定金双重功能；另外，在《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》中，还明确承认了立约定金、成约定金和解约定金。

赔偿性违约定金，本身可被理解为对于损害赔偿额的预定，它与同样相当于预定损害赔偿额的违约金规范目的相同，不应并用，只宜二者择一；惩罚性违约定金是作为对违约的惩罚，对违约责任不产生影响，故可以与违约金并用；其他类型的定金与违约金的目的和功能不同，没有必要禁止并用。《合同法》第116条将违约金与定金立于二者择一的关系，未充分考虑定金类型及其规范目的的复杂多样性，宜限制解释为赔偿性违约定金与违约金的情况。

违约金与定金的主要区别表现在以下几个方面：

a．违约金是对违约的一种补偿手段，主要是弥补或补偿因违约行为而给合同债权人所造成的损失；而定金是债的一种担保方式，目的是为了确保合同债务的履行与合同债权的实现。

b．违约金不具有证明合同存在和先行给付的性质，而定金则具有证明合同存在和先行给付的性质作用。

c．违约金是在发生违约行为后交付的，而定金是在履行合同前交付的。

d．违约金不具有惩罚性，定金既是履行合同的担保形式，也是对不履行合同的制裁方式，定金具有惩罚性。

e．违约金具有补偿性，而定金不具有补偿性。3.参考答案：法定继承是指根据法律直接规定的继承人的范围、继承人继承的顺序、继承人继承遗产的份额及遗产的分配原则继承被继承人的遗产。法定继承的遗产分配原则，是指在法定继承中，数个同一顺序的继承人共同继承被继承人的遗产时，应如何确定各个继承人应继承的遗产份额(简称“应继份”)。

关于法定继承的遗产分配原则，各国法上有两种立法例：一是由法律直接规定各法定继承人的应继份：二是规定同一顺序的法定继承人均分遗产。按照我国《继承法》第13条规定，在法定继承中遗产的分配按以下原则确定：

(1)继承人继承遗产的份额一般应当均等

继承人继承遗产的份额一般应当均等，是指在一般情况下，同一顺序的法定继承人应按照人数平均分配遗产，即各继承人的应继份相等。

(2)特殊情形下继承人继承的份额可以不均等

①在有下列情形之一时，同一顺序法定继承人继承的遗产份额可以不均等：

a．对生活特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。

b．对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，在分配遗产时，可以多分。

c．有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。

d．继承人协商同意不均分。

②在法定继承中，除法定继承人得参加继承外，具备法定条件的其他人也有权适当分得遗产。因此，法定继承人分配遗产时，应当分给有权取得适当遗产的非继承人以适当遗产，而不能侵害有权分得适当遗产的其他人的遗产取得权。

根据《继承法》第14条规定，可以分得适当遗产的人包括以下两种人：

a．继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人。这种人须同时具备三个条件：第一，须缺乏劳动能力；第二，须没有生活来源；第三，须在被继承人生前依靠被继承人扶养。

b．继承人以外的对被继承人扶养较多的人。对被继承人的扶养，既包括经济上、劳务上的扶助，也包括精神上的慰藉。但若对被继承人只是给予一次性或临时性的扶养或者所给予的物质扶助数额并不多，则不为扶养较多。

需要说明的是，这里的继承人以外的人，是指能够参加继承的继承人以外的人，并非指法定继承人范围以外的人。例如，在第一顺序继承人继承时，若第二顺序继承人中有具备上述条件的人，则该人即属于可分给适当遗产的人，有权要求分得适当的遗产。可分得适当遗产的人之所以有权取得适当遗产，并非基于继承权，而是基于法律规定的可分给适当遗产的特别条件。

对于可分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人的应继承的遗产额；可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法院提起诉讼，请求保护。但在遗产分割时，明知而未提出请求的，法院一般不予受理；不知而未提出请求在2年以内起诉的法院应予受理。4.参考答案：这种说法是正确的，具体分析如下：

(1)他物权是指在他人所有的物上设定的物权。他物权是对他人的物享有的权利，其内容是在占有、使用、收益或者处分某一方面对他人之物的支配。

(2)土地承包经营权是指土地承包经营权人依法对其承包经营的农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

(3)土地承包经营权中的土地是农民集体所有或国家所有由农民集体使用的，所以并非承包人个人自己的物，所以土地承包经营权系他物权。5.参考答案：被代理人死亡就失去了被代理的对象，代理权原则上消灭。

《民法通则》没有规定被代理人死亡是引起委托代理关系终止的原因。依据《民通意见》第82条，被代理人死亡后有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

(1)代理人不知道被代理人死亡的；

(2)被代理人的继承人均予承认的；

(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时，代理权终止的；

(4)在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

可见被代理人的死亡并不当然引起委托代理的终止。

因此乙的死亡不影响代理行为的效力，代理有效。6.参考答案：民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。民事责任承担的方式主要包括：①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥赔偿损失；⑦消除影响、恢复名誉；⑧赔礼道歉。7.参考答案：关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。在世界各国商事立法中，也存在着民商合一和民商分立两种立法模式。民商分立是指在民法典之外单独制定商法典，并以此为基础形成相对独立的法律体系。在民商合一的立法体制下，商法仅是民法的特别法，没有形式意义的商法典，仅以商事单行法和散见于民法和其他部门法、判例中的商法规则为其表现形式。我国民事立法实际上采取的是民商合一的体制，即由民法典统一调整社会商品经济关系，商事法规本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的总则。

我国民法典坚持民商合一主义的理由有：

(1)商法在中世纪的出现是因为有商人阶层，而今天商人阶层已经不存在。

(2)“民商分立”难以避免民法典与商法典之间的矛盾和冲突，造成法律适用上的困难。

(3)法律体系应追求内部的和谐一致和科学性以及体系内部部门法之间的相融性。

特定交易关系可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。从民事关系与商事关系两者的本质关系上讲，民商合一更具有科学性。

(4)民商合一有利于促进经济发展。

我国自古以来便采用这种民商合一的模式，如果不顾历史传统，变更民商合一，必将造成极大的混乱，不利于社会交易和经济发展。

(5)民商合一更适应我国国情和社会发展趋势。

随着生产社会后的发展，商业职能与生产职能日益融合，商法规范的“商行为”与民法规范的“民事行为”难以区分，以商人为主体标准建立商法典难以进行。商人特殊利益的消失，商法不再适于独立存在。有些“民商分立”的国家，如法国等，学者也提出建立“民商合一”的立法模式。由此可见，这是社会发展的趋势。8.参考答案：要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约和要约邀请的区别是：

(1)实际目的不同

要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，而要约是由一方向他人发出订立合同的意思表示。

(2)法律性质小同

要约是当事人旨在订立合同的意思表示，它有一经承诺就产生合同的可能性，所以，要约在发出以后，对要约人和受要约人都产生一定的拘束力。如果要约人违反了有效的要约，应承担法律责任。但要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段。

(3)法律效果不同

要约邀请只是引诱他人发出要约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。而要约发出之后，承诺人一旦承诺，合同便成立，要约人受合同约束。9.参考答案：民事法律事实构成，又称为民事法律关系的结合，是指引起民事法律关系产生、变更和消灭的两个以上的民事法律事实。民事法律事实是由民事法律规定的，能够导致民事法律关系发生、变更与消灭的客观情况，通常称为法律事实。在实际生活中，有时一个民事法律事实就可以引起民事法律关系的发生、变更和消灭，有时则需要两个或者两个以上的民事法律事实。10.参考答案：意思表示是由内心的意思和外部表示所构成。意思与外部表示不一致以及意思表示不自由，是意思表示有瑕疵。意思表示瑕疵，就是意思表示不真实，内心意愿与行为表示不一致，达不到行为人预期目的的行为。

(1)意思表示瑕疵的类型

①欺诈，是故意隐瞒事实真相或作虚假表述使人陷入错误而为意思表示的行为。

②胁迫，是故意实施不法行为，使人陷入恐惧而为意思表示的行为。

胁迫是一种违法的威胁。合法的威胁不构成胁迫，例如以起诉要挟，就不构成严格意义上的胁迫。

③乘人之危，是不正当利用他人的危难处境，迫使其接受不利条件的行为。乘人之危的目的，是追求不公平的后果。

④重大误解，当事人因他人或自己的过失陷入重大错误而实施的意思表示，是重大误解的行为。

法律行为是由意思表示和法律事实构成的，意思表示瑕疵直接影响着法律行为的效力，二者有着不可分割的联系。

(2)意思表示瑕疵导致全部法律行为无效

根据《民法通则》第61条的规定，对于因意思表示瑕疵而被确认无效和被撤销的法律行为，其效果是：

①如果这类行为所约定的义务尚未履行，那么就无需再去履行。因为它们根本不能使义务人负担义务。

②如果这类行为所约定的义务正在履行之中，那么应即中止履行。对于业已履行的部分，须按下面的原则处理：

a．返还财产。在给付了财产的情况下，受领财产的一方应将该财产返还相对人。这是因为，自从民事行为被确认无效之时，受领财产的一方继续占有该财产就丧失了法律依据，因而有义务将财产返还给相对人；如果仅仅是当事人一方取得了财产，那么该当事人负返还义务；如果当事人双方对等地取得了财产，那么双方应当相互返还财产。如果财产已不存在，无法返还的，应折价赔偿。

b．赔偿损失。如果民事行为无效给对方或者第三人造成了损失，还应当赔偿损失。如果损失是一方的过错造成的，则仅过错方赔偿；如果双方都有过错，则由双方承担各自应负的责任。

c．追缴财产。这应属于公法上的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益，应当追缴双方已取得的或者约定取得的财产，分别收归国家、集体所有，或者返还第三人。应当注意的是，不仅要追缴双方已取得的财产，还要追缴其约定取得的财产。

d．解决争议条款之有效。在双方民事行为无效后，该行为中关于解决双方争议的意思表示，可以独立发生法律效力，不因该行为无效或被撤销不发生法律效力。《合同法》第57条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

(3)意思表示瑕疵导致部分民事行为的无效

一项民事法律行为当中，如果仅是局部内容存在缺陷，存在无效或可撤销的原因，而其余部分不存在缺陷，并且仍然可以单独设定、变更或者终止民事法律关系的，那么存在缺陷的部分属于无效或被撤销，其余部分则仍然可以有效。《民法通则》第60条规定：民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

(4)意思表示瑕疵导致可撤销民事行为的效果

可撤销行为，是因为有法定的重大瑕疵而须以起诉变更或者撤销的民事行为。民事行为如果意思表示有缺陷，不符合民事法律行为生效要件的，按理都是无效的。但民法基于意思自治原则，对于只涉及当事人而不涉及国家或第三人利益的意思有缺陷的民事行为，其有效还是无效的选择权赋予行为人自己，即赋予当事人撤销权或变更权，其若选择有效则放弃行使权利，若选择无效，则可行使撤销权或变更权。一旦当事人行使了撤销权或者变更权，则被撤销或被变更部分的行为，就视同无效民事行为，自始不发生效力。

①撤销权。民事行为符合法律规定的可撤销原因时，法律赋予行为人撤销权。在双方民事法律行为中，撤销权由何人行使，如欺诈行为中，双方都得行使还是欺诈人不得行使，只有欺诈相对人行使，《民法通则》笼统规定为“当事人”，《合同法》第54条明确规定只有“受损害方”可以行使。因此，撤销权的主体是受害人。撤销权须以诉讼方式行使，若当事人不行使撤销权，则属于《合同法》第55条第2项规定：具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的情形。

②变更权。变更是指消除既有意思表示中错误或者显失公平的成分，使之成为无瑕疵民事法律行为的权利行使行为。11.参考答案：(1)立法背景

我国1986年《民法通则》第58条中规定了无效民事行为的种类，其中第1款第3项规定，受欺诈、胁迫而实施的民事行为是无效行为。这一规定在计划经济条件下，对于国有财产的保护也许是有利的，但在市场经济条件下，可能会损害相对人的利益。

世界上有代表性的国家民法都规定，受欺诈、胁迫而实施的行为是可撤销的民事行为。《合同法》顺应该趋势，对《民法通则》的规定进行了修改。依据该法第52条第1款和第54条第2款的规定，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，只有损害国家利益的才为无效合同，而如果只是使对方在违背真实意思的情况下订立的则为可撤销合同。

(2)立法理由

意思表示是法律行为的构成要素，意思表示不真实将会影响法律行为的效力。不健全的意思表示是指行为人并非出于真意的或者不自由的意思表示。有被欺诈、胁迫、错误情形的意思表示，均为不健全的意思表示。不健全的意思表示具备一定条件时，表意人可以撤销。行为人在受胁迫、受欺诈的情况下做出的意思表示，与其真意不符，如果不考虑行为人的真实意志，而使其外部的意思表示有效，并认为欺诈、胁迫等合同有效，则不利于保护行为人的意思，会纵容一些胁迫、欺诈等违法行为，而且会破坏法律秩序。

《合同法》从保护国家利益和平衡当事人利益出发，规定受欺诈、胁迫手段实施的合同行为并不当然无效，而只有该行为的结果损害国家利益时，该行为才绝对无效。这主要是基于我国的特殊国情而做出的特殊安排。一般情形下，受欺诈或胁迫的合同，只损害合同当事人利益，但是损害国家利益的，则同时构成违反社会公共利益。在仅损害对方当事人利益的情况下，给受损方以选择权，让其自己决定该行为产生何种效果，能更好地体现当事人的意思，体现私法自治原则。12.参考答案：(1)本案中，甲和乙的房屋买卖合同虽然已经付款，但是由于并未办理房屋产权的过户登记手续，根据物权变动的公示公信原则，并未产生物权变动的效力，乙并未取得房屋的所有权。因此乙的反诉是不能成立的。

(2)甲和丙之间不仅签订了房屋买卖合同，还办理了产权过户登记手续，则按照公示原则，丙应该已经取得了房屋的所有权，所以丙有权请求法院责令乙返还该房屋。但由于甲乙之间已经签订了房屋买卖合同，并且乙已经向甲支付了房款。而甲却将房屋卖给了丙，所以乙有权对甲主张债权之诉的违约责任，法院应判令甲返还乙全部房款，并按照合同约定承担赔偿责任。

(3)本案主要涉及物权变动的公示公信原则和债权效力两个问题。按照公示公信原则，物权在设立、变动时必须将物权设立、变动的事实通过一定的公开方法向社会公开，从而使第三人知道。不动产主要采用登记的方法公示，一旦当事人变更物权是依据法律的规定进行了公示，即使依公示方法表现出来的物权事实上并不存在或有瑕疵，但对于信赖该物权的存在并且已经从事了物权交易的人，法律依然承认其效力以保护交易安全。13.参考答案：委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。间接代理是指代理人以自己的名义为民事法律行为，其效果转移于被代理人的代理，是委托代理的一种。

(1)委托合同与间接代理的联系

委托合同是间接代理的基础。二者的现实特征均为受托人和间接代理人以自己的名义从事民事法律行为，与第三人从事民事交易或其他活动，最后再将法律效果归于委托人或被代理人，被代理人不直接与第三人发生法律关系。

(2)委托合同与间接代理的区别

①性质不同。委托合同是一种合同关系，学理上称为委托之债，属于民法典债权编的内容。间接代理是一种独立的法律制度，属于代理权授予这一单方法律行为的法律效果，属于民法典总则编的内容。

②内容不同。代理限于以意思表示为要素的民事法律行为，委托不限于以意思表示为要素的民事法律行为，还包括不以意思表示为要素的事实行为。

③内容的中心不同。委托合同以委托人和受托人的权利和义务为中心，代理以代理权为中心。在这种立法体例中，委托合同和代理关系不总是相伴而生。有时有委托无代理。14.参考答案：(1)侵权行为因果关系

①含义及内容

因果关系是指各种现象之间引起和被引起的关系，侵权法上的因果关系包括两种因果关系，即责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。

责任成立的因果关系，是指行为与权益受侵害之间的因果关系，所考量的是行为与权益受到侵害之间引起和被引起的关系，属于侵权行为的构成要件范畴。而责任范围的因果关系是指权益受到侵害与损害之间的因果关系，非属于侵权行为的构成要件范畴。

②在侵权行为因果关系中，行为与权益被侵害之间的关系极其复杂，如何判断二者之间的因果关系，有不同学说。目前，相当因果关系为通说，并为法院在具体案件的判断中采用。

(2)相当因果关系学说

①相当因果关系学说是侵权行为因果关系的主要学说。它是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其他构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。

②相当因果关系的判断分为两个步骤：条件关系和相当性。

a．条件关系是指行为与权益被侵害之间具有条件关系。条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”。

b．相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性。相当性的判断标准是“通常会产生此种损害”。

c．将条件关系和相当性结合在一起，相当因果关系的判断标准是：无此行为，虽不必生此种损害，有此行为，通常即足生此种损害，是为有因果关系。

d．条件关系在于给原因划定范围，看行为是否可以纳入原因范围。范围划定后，再通过相当性来确定行为与损害后果之间的紧密程度。有此行为通常也不会发生此种损害，则不具有相当性；有此行为，通常都会发生此种损害，则具有相当性。如果具有相当性，则该行为与该结果之间，就构成了侵权行为要件的因果关系。15.参考答案：(1)A和X之间是委托关系，X对A开出的委托书双方成立的是委托合同关系。

委托合同具有以下法律特征：①委托合同以当事人之间的相互信任为前提；②委托合同的目的，是由受托人处理委托人的事务；③委托合同为诺成性合同、不要式合同、双务合同，委托合同自当事人双方意思表示一致时即可成立，并不以标的物的交付或者当事人的实际履行为合同的成立要件；④委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。

由上述可知，A和X之间形成的委托关系，双方均应受委托合同的约束。

(2)A与Y之间形成的是房屋买卖合同，但该合同直接约束X和Y。具体分析如下：

《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，Y看到了X给A的委托书，而且A也是以X的名义签订房屋买卖契约，因此，该合同直接约束X和Y。因此，房屋买卖的合同的效果归属于X。

(3)对于房屋的差价3000元，应由A进行赔偿。具体分析如下：

《合同法》第397条的规定，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。同时，《合同法》第399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”

本案中，虽然A和x并未将其双方约定的45万底价写在委托书上，但是由于该条牵涉到保密条款，且双方均未对该价钱表示异议，因此，应认为45万底价的约定对于双方都是有约束力的。后来市场发生变化，A应当及时的通知x进行变价，但其并未进行通知，因此，虽然后来A卖的房价为44.7万，但这超越了X的授权，因此，对于3000元的差价应当由A进行赔偿。16.参考答案：产品缺陷致人损害的侵权行为，是指产品的制造者和销售者，因制造、销售的产品存在缺陷造成他人的人身或者财产损害而应当承担民事责任的行为。产品责任，即产品的制造者和销售者对其制造、销售的产品致人损害所应当承担的责任。

(1)责任主体

因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

(2)责任承担

因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿；产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿；因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。

(3)产品责任的形式

产品责任的形式包括赔偿损失，排除妨碍、消除危险，警示、召回和惩罚性赔偿。17.参考答案：(1)对于《侵权责任法》第10条的分析

《侵权责任法》第10条是对于共同危险行为与责任的规定。通过该法条可以得出以下结论：

①共同危险行为的概念

共同危险行为，又称准共同侵权行为，指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情况。

②共同危险行为的构成要件

通过《侵权责任法》第10条的规定可以推出共同危险行为需要以下构成要件：

a．主体必须是二人以上。

b．每个人都单独实施完成了危险行为。危险行为是指可能引发损害后果的行为。二个以上的主体都单独实施完成了可能引发损害后果的行为，彼此行为之间无关联或者结合关系。

c．每个人都具有独立的过错。这些过错可能相同，但是彼此之间无意思联络。

d．不能确定是哪个人的行为造成了损害后果。

③共同危险行为的责任

根据《侵权责任法》第10条的规定，共同危险行为人要对受害人承担连带责任。承担责任的共同危险人内部可以进行追偿。

④共同危险行为的免责事由

关于共同危险行为的免责事由，学说一直存在争论。一种观点认为，行为人必须证明实际侵权人，才可以免除自己的责任。另一种观点认为，行为人只要证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系即可以免责。

两种学说之间的区别在于利益衡量的不同。前者更注重保护受害人，认为后一学说可能导致所有行为人都证明因果关系不存在而全部免责，使得受害人无法获得赔偿的结果。从《侵权责任法》第10条的文义来看，不能确定具体加害人的，由行为人承担连带责任；换言之，只有确定具体加害人的情形下，其他行为人才可以免除责任。

(2)举例说明

共同危险行为在现实中比较特殊，下面举一例说明。

甲、乙和丙等数人在公路边玩耍，大家在没有约定的情况下同时向公路上扔小石块，其中一个石块击中了疾驶而来的车辆的挡风玻璃，石块穿过挡风玻璃击中司机王某的头部，致其当场死亡。本案中，甲、乙和丙等人并无通谋的意思表示，但是同时各自独立实施了危及司机安全的行为，并且导致了车辆损毁、人员死亡的损害后果。他们的危险行为与损害后果之间有因果关系，但是无法确定谁是真正的侵权人。综上，本案中甲、乙和丙的行为是共同危险行为，应当由这几个人承担连带责任。某人要想免责，必须证明实际的侵权人。18.参考答案：物的担保与人的担保的并存是指，同一债权，既有以担保物权的形式担保债权(即物保)，又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权(即人保)。

(1)对这种物保与人保并存的情况，在理论上称混合共同担保。混合共同担保的特点有二：一是被担保的债权为同一债权；二是既有物保，又有人保。

(2)在物保与人保并存的情况下，应当如何处理，学者观点有分歧。《物权法》第176条区分了两种类型三种情况，分别作了不同的规定。

①第一种类型，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。这样规定体现了尊重当事人意思自治。

②第二种类型，没有约定或者约定不明确的，其中又分为两种情况：一种情况是，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。这样规定可以避免保证人履行保证义务后，再向债务人追偿的程序，有利于提高经济效益，减少社会成本。另一种情况是，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。这样规定使提供物保的人与保证人处于平等地位，由债权人行使选择权，比较公平。另外，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。19.参考答案：相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定人的权利。债权是典型的相对权。相对权有两个特征：一是权利人自己不能直接实现其权利，必须通过义务人的行为其权利才能实现；二是只能请求特定的人为一定行为，义务主体是特定的人，因此，又称对人权。20.参考答案：(1)平等原则

平等原则，即法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中，民事主体互不隶属，各自能独立地表达自己的意志，其合法权益平等地受到法律的保护。

平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。我国民法明文规定这一原则，强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方，意在以我国特殊的历史条件为背景，突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。

在进行利益和负担分配的意义上，平等原则主要包括两层含义，即强式意义上的平等对待和弱式意义上的平等对待。平等原则的含义在分配利益和负担的层面上主要就由这两项内容所构成。

(2)平等原则在合同法中的体现

《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。《合同法》颁布以后，民法学界有一个争议比较大的问题，争论的焦点集中在一个问题上：对市场主体运用合同法进行法律调整的时候，是否不用贯彻强式意义上的平等对待，而是要贯彻弱式意义上的平等对待。

(3)平等原则在物权法中的体现

物权法的平等保护原则是指物权的主体在法律地位上是平等的，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。平等保护原则是民法平等原则在物权法中的具体化。物权法的平等保护原则可以从如下几个方面来理解：

①物权主体的平等。主要体现为两个方面：

a．任何物权主体在设定和移转物权时，应当遵循共同的规则。尤其是如果物权的设定和移转必须采取合同的方式，那么，各个主体之间应当处在平等的地位，任何一方不得享有优越于另外一方的权利。

b．各类物权人在行使物权时，也应当平等地遵循物权行使规则，例如要遵守诚信原则，不得损害他人，即使国有财产进入交易领域，也必须要和其他财产一样遵守相同的规则。

②在物权发生冲突的情况下，针对各个主体都应当适用平等的规则解决其纠纷，即使是国家与其他主体发生产权纠纷，当事人也有权请求法院明晰产权，确认归属。

③在物权受到侵害之后，各个物权主体都应当受到平等保护。21.参考答案：我国《合同法》上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

《合同法》第108条规定了预期违约，即“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。预期违约原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同规定的履行时间到来之前毁弃合同。预期违约包括明示毁约和默示毁约两种形态。明示毁约系指在合同履行期限届至之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期届至时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的担保。

(1)不安抗辩权与预期违约有相似之处，具体而言：

①都是在合同订立后至履行期届满前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险。

②都规定债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务。

③都赋予一定程度的解除合同的权利。在预期违约中，预见人可以直接解除合同，不安抗辩制度中先为给付方有权中止自己的履行，按《合同法》第68、69条的规定在对方未提供担保或经过一段期间，未对待给付，也赋予抗辩人解除合同的权利。

(2)二者也存在明显的不同，具体如下：

①两者的前提条件不同。对于不安履行抗辩来讲，其行使的前提条件之一是债务履行在时间上有先后顺序，而负有先履行义务的一方，由于有证据显示对方可能不履行或无力履行，从而担心自己得不到对方的对待履行，也就形成了不安履行问题。所以，只有负有先履行合同义务的一方，才可以行使不安履行抗辩权。预期违约不存在这个限制，不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。

②适用的范围不同。一般说来，行使不安履行抗辩权，主要适用于对方财产在订约后明显减少并有难为对待给付的可能；而预期违约适用的范围较广，不仅适用于对方财产明显减少的情况，也适用于债务人经济状况不佳、商业信誉不好、在准备履行以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人有违约的危险等情况。《合同法》第68条关于不安履行抗辩权规定了具体的条件，其中包括了较广的范围，而在第108条关于预期违约的规定中，则没有具体的适用范围。

③法律救济方法不同。就预期违约制度的救济方法而言，在明示毁约中，当事人一方明示毁约时，另一方可以根据自身的利益做出选择，既可以解除合同并要求赔偿损失，也可以置对方的提前毁约于不顾而继续保持合同的效力，以等待对方在履行期届至时履约。若对方届期仍不履约，则提起违约赔偿之诉。在默示毁约中，预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同而请求对方提供履约保证。如果对方在合理的期限内不能提供履约的充分保证，则可以视为对方毁约，从而解除合同并请求损害赔偿。而在不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行，一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。不过，如果对方不提供履约的保证，权利人可以解除合同。

④过错是否为构成要件上不同。预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。其中，由于明示毁约是指一方明确地向另一方做出其将届期不履行合同的表示，行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权，因此，其在主观上是有过错的。在默示毁约中，由于要以债务人不按期提供履行保证为要件，所以，如果债务人不能按时提供履约保证，则表明债务人主观上存在过错。相反，我国《合同法》第68条基本上不考虑当事人的主观过错问题；而在第69条所规定的解除合同条件中，则基本同于预期违约中的“默示毁约”规则，即“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”，该条文表明未恢复履约能力或未提供适当担保的当事人存在主观过错。22.参考答案：(1)法定概括转移的概念

基于法律规定而产生的债的概括承受，即被称为法定概括转移。债的概括承受就是债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地承受这些权利义务的法律现象。

(2)上述两个法条即是对法定概括转移制度的具体规定。

(3)《公司法》第177条的分析

本条是关于公司分立时债务承担的问题的规定。

①公司分立的，由分立后的公司对原公司的债务承担连带责任。也就是说，债权人可以向分立后的任何一个公司要求偿还债务，而且任何一个公司都无权拒绝履行。这意味着，公司分立后，原公司的债权和债务一并转移到了新成立的公司，并且新成立的公司不分份额承担连带责任。

②公司分立前与债权人达成清偿的书面协议的，可以不发生概括转移的效果。即如果公司分立前，已经约定不由分立后的所有公司清偿，那么即不发生债务概括转移的效果。

③从上述规定可知，公司分立后债务转移具有法定性和自动性，但是债务人与债权人可以事先通过约定避免发生概括转移的效果。

(4)《合同法》第90条的分析

本条是关于合同订立后，法人或其他组织合并或分立时，原合同权利、义务、债权、债务的承担问题。

①合同订立后，合同一方或双方的当事人合并的，合同的权利和义务一并转移给合并后的法人或其他组织。也就是说，原合同的效力约束合并后的当事人，如果其违反合同约定就要承担违约责任。

②合同订立后，合同一方或双方的当事人分立的，因合同产生的债权和债务一并转移给分立后的法人和其他组织，由分立后的法人或其他组织承担连带债务，行使连带债权。任何一方都可以行使合同中的权利，同时，任何一方都有义务履行债务。

③根据上述规定可知，合同订立后，当事人分立或合并的，合同的权利和义务一并转移给合并或分立后的主体，具有法定性和自动性。

④合同订立后，当事人分立的，对于债权的行使和债务的履行，债权人和债务人可以另行约定，从而不发生法定概括转移的效果。23.参考答案：添附是指数个不同所有人的物结合成一物(合成物、混合物)，或者由所有人以外的人加工而成新物(加工物)。添附一般是附合、混合的通称，广义的添附还包括加工在内。这三者都是动产所有权的取得方法，在法律效果上有共同点。基于添附的事实而产生的所有权归属问题，有这样几种解决途径，即：恢复原状，各归其主；维持现状，使原物的各所有人形成共有关系；维持现状，使因添附而形成之物归某一人所有。24.参考答案：这种观点错误，具体分析如下：

(1)根据《民法通则》第68条规定，“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任。但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外”。可见复代理附有条件，除非紧急情况，必须事先取得被代理人同意或者事后告知被代理人并取得同意。

(2)委托代理人原则上没有复任权，因为委托代理的基础是特定当事人之间的信任关系。但是在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下，委托代理人在下列情况下可享有复任权：①被代理人事先授权可以转委托的；②转委托前征得被代理人同意的；③转委托后得到被代理人追认的；④在紧急情况下。如由于突患疾病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的。25.参考答案：口头遗嘱是指由遗嘱人口头表述的而不以其他方式记载的遗嘱。口头遗嘱必须符合以下条件：

(1)须是在不能以其他方式设立遗嘱的危急情形下作出的。所谓危急情形，一般指遗嘱人生命垂危或者在战争中或者发生意外灾害，随时都有生命危险，来不及或者无条件设立其他形式遗嘱的情形。危急情形解除后，遗嘱人能够设立其他形式遗嘱的，口头遗嘱无效。

(2)须有两个以上的见证人在场见证。根据《继承法》第18条的规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：无行为能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人。“有利害关系的人”共有两类：一是继承人或受遗赠人的近亲属，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他共同生活的家庭成员；二是与继承人有民事债权和债务关系的人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第36条规定：“继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱见证人。26.参考答案：诉讼时效的适用范围，又称诉讼时效的客体。我国《民法通则》对诉讼时效的适用范围未作规定，但一般认为仅适用于请求权而不适用于支配权，也不适用于形成权。诉讼时效的适用范围包括：债权清求权；继承权请求权；物权请求权；人身权请求权；基于特殊身份而产生的请求权；基于不动产相邻关系的请求权；基于共有关系产生的请求权；停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产请求权。27.参考答案：债务承担是指债的关系不失其同一性，债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。该第三人称为承担人。债务承担合同成立并生效，债务就发生转让的效果，不需要履行行为。这是债务承担合同与有体物买卖合同的明显不同点。28.参考答案：(1)A在深山拾得稀有玉石，属于先占，构成对玉石的原始取得，其对玉石具有所有权。及至玉石被B盗走，A丧失的仅仅是对玉石的占有权，而不是所有权。

(2)B盗走玉石属于无权占有。虽然其请人将玉石雕成名贵玉杯，这种加工也并不导致B对玉石的无权占有转为有权占有。此时如果A找到B要求返还玉石，B应予返还，同时其也无权要求A偿付其请人雕成玉杯的费用。后来B将玉杯高价售予C并交付之，属于无权处分。

(3)B和C之间存在的是合同法律关系。C从B处购得玉杯，虽然B属于无权处分，但按照正常来讲，C可以基于善意取得而享有玉杯的所有权，但是我国物权法中规定，盗赃物不适用善意取得，因此，C不能基于善意取得制度获得玉杯的所有权，其对玉杯的占有属于无瑕疵的善意占有。

(4)D和C之间权利的变动是基于继承法律关系。D通过对C遗产的继承获得玉杯属于原始取得，其对玉杯的占有同样属于无瑕疵的善意占有。29.参考答案：(1)过错责任原则的含义

过错责任原则，又称过失责任原则，是指以行为人的过错作为归责根据的原则。过错责任原则包含以下几层含义：①它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。②它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。

过错推定是指在某些侵权行为的构成中，法律推定行为人实施该行为时具有过错。这些侵权行为的归责原则仍属于过错责任原则，即构成要件中要求行为人的过错。

(2)无过错责任原则的含义

无过错责任原则，又称无过失责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。无过错责任原则包括以下几层含义：①无过错责任原则不以行为人的过错为构成要件，行为人不能通过证明自己没有过错来免责；②无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定；③在无过错责任原则下，仍然存在免责事由。

(3)二者的区别

①过错责任以行为人的过错作为责任的构成要件，无过错责任原则不以行为人的过错为构成要件，行为人则不能通过证明自己没有过错来免责。

②过错责任原则属于一般条款，在法律无特别规定的情况下，就可以适用。无过错责任原则不同，单单有归责原则本身的规定尚不足以使无过错原则得到适用，其适用还必须有其他具体条文的明确规定。30.参考答案：遗嘱的变更，是指遗嘱人在遗嘱设立后对遗嘱的内容作部分的修改。遗嘱的撤销，是指遗嘱人于遗嘱设立后取消所设立的遗嘱。遗嘱变更和撤销的要件包括：

(1)变更、撤销时，遗嘱人须具有遗嘱能力。遗嘱人于变更或者撤销遗嘱时必须有遗嘱能力。遗嘱人在设立遗嘱后丧失行为能力的，于丧失行为能力后对遗嘱的变更、撤销不发生效力，原遗嘱仍有效。

(2)遗嘱的变更、撤销须为遗嘱人的真实意思表示。因受胁迫、欺骗而变更、撤销遗嘱的，不发生变更、撤销的效力。

(3)遗嘱的变更、撤销须由遗嘱人亲自依法定的方式和程序办理。遗嘱的变更、撤销也不适用代理，只能由遗嘱人亲自实施。遗嘱的变更、撤销可以采用明示方式和推定方式。31.参考答案：(1)无过错责任原则的概念

无过错责任原则，又称无过失责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。

(2)无过错责任原则的法律价值

一般认为，无过错责任是为因应资本主义机器大生产导致的事故而出现的。在机器大生产造成的事故中，过错责任无法给受害人适当的赔偿，无过错责任因此应运而生。其价值取向是保障受害人得到及时有效的补偿，以实现公平。

无过错责任原则具有预防性和惩罚性的作用：在预防方面，可以责成责任的承担者更多的考虑对公众、社会的影响，采取一切可能的措施，预防可能发生的损害和风险，促使他们更加谨慎负责，不断地改进技术安全措施，防患于未然；在惩罚方面，要求加害方承担出现法律规定情形的民事赔偿责任，惩罚作用明显。

(3)无过错责任原则在民法中的运用

无过错责任原则只有在法律有明确规定的情况下才能够适用。这一归责原则在高度危险作业、环境污染、动物致人损害等方面应用较多，影响深远。在适用上应注意：

①无过错责任原则不以行为人的过错为构成要件。行为人不能通过证明自己没有过错来免责。

②无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。过错责任原则属于一般条款，在法律无特别规定的情况下，就可以适用。无过错责任原则不同，单单有归责原则本身的规定，例如我国《民法通则》第106条的规定，尚不足以使无过错原则得到适用。除该条规定外，还必须有其他具体条文，例如《民法通则》第123条的规定，才可以适用。

③在无过错责任原则下，仍然存在免责事由。无过错责任原则将更多的责任施加在行为人一方。但是，如果对方行为存在重大过失，尤其是故意的场合，往往会免除行为人的责任。例如，我国《民法通则》第123条后段规定，如果能够证明损害是由受害人故意造成的，行为人不承担责任。32.参考答案：(1)形成权是指权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。形成权理论是由德国学者EmilSecke提出的。形成权的主要功能在于权利人得依其单方的意思表示，使已成立的法律关系的效力发生、变更或消灭，如债权人的撤销权。形成权的类型、范围广泛，依形成权所生效力可以分为三类，即生效形成权、变更形成权和消灭形成权。

(2)合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①因不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；④法律规定的其他情形。

合同解除权的行使是指合同一方当事人在具备法定或约定条件的前提下，单方行使解除权，此时当事人行使的解除权为形成权的一种。

(2)抗辩权是指对抗他人行使权利的权利。抗辩权通常对抗的是请求权，但不限于请求权，对于其他权利的行使也可以抗辩。抗辩权的作用主要在于阻止请求权或其他权利的效力，从而使抗辩权人能够拒绝向债权人履行义务，而不在于否认相对人的请求权或其他权利。

一般而言，抗辩权是与请求权相对应的，享有抗辩权的民事主体有权拒绝对方请求给付的要求。不过，抗辩权不限于用以对抗请求权，它也可以用来对抗形成权。例如，合同一方当事人行使解除权(在性质上属于形成权)时，另一方当事人可以行使抗辩权予以拒绝。形成权可以通过单方意思表示变动双方法律关系，而抗辩权仅仅是一种防御性的权利。33.参考答案：(1)本案中，两名罪犯侵入甲的住宅将乙奸淫并杀害的行为，侵犯了乙的贞操权和生命权，因而两罪犯不仅要承担刑事责任，而且要承担民事侵权责任，本案中乙已经死亡，因而其父母可以向两罪犯请求损害赔偿。

(2)物业公司的违约损害赔偿责任成立。甲与物业公司签订了“物业公约”，约定由物业公司承担安全保障义务，甲定期缴纳物业费，物业公司未能及时启动监控设施、未能为小区业主安装防护设施，而且没有及时关闭铁门，这些都表明物业公司未能履行合同义务，构成违约行为，应当承担违约责任。根据合同法的相关规定，因第三人原因造成合同一方当事人违约的，合同当事人仍应承担违约责任，因而尽管乙的损害是由两罪犯的犯罪行为导致的，但是，不能免除物业公司的违约责任。

(3)物业公司的精神损害赔偿不成立。合同法并没有明确规定合同违约的精神损害赔偿责任，因而目前，因合同一方违约而导致精神损害的原则上不能适用于违约损害赔偿责任。因而本案中，甲以物业公司违约为由提起精神损害赔偿不能得到支持。

(4)合同违约中的侵权责任和违约责任的竞合选择。根据《合同法》第122条，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。也就是说，在对方违约的情况下，权利人可以选择请求违约责任或者侵权责任要求对方赔偿损失，当然，二者不能并用，如果当事人选择请求对方承担侵权责任，则可以请求精神损害赔偿。

(5)概言之，法院对于本案的处理是合法的。

(6)当然，在特殊情况下，在违约责任的赔偿中加入精神损害赔偿，能够更好的保护公民的合法权益，增强另一方的履约意识，在本案中，乙的死亡对于甲的精神打击远远大于物质损失，因而其精神方面的损失更亟待赔偿。34.参考答案：(1)无权代理人对相对人的责任

无权代理人对于相对人的责任根据如何，其说不一。通说认为，在于保护善意相对人的利益，维护交易的安全。无权代理人对于相对人所负责任的内容如何，世界各国立法不尽一致：日本民法和法国民法规定，无权代理人对相对人负损害赔偿责任；德国民法规定，应根据相对人的选择，或履行无权代理行为所产生的义务，或者承担损害赔偿的责任。我国法律对此暂无明定，学界多持德国法之主张。

(2)无权代理人对被代理人的责任

无权代理人对被代理人的责任，不为合同责任。被代理人拒绝追认代理权，则无权代理人与被代理人之间不存在实质上的代理关系，也无合同关系或者合同上的责任。无权代理人对于被代理人的责任为侵权责任。如果因为无权代理人的行为造成了被代理人的损失，由无权代理人对被代理人承担赔偿责任。如甲多次假借乙的名义向丙借款，事后又不予归还，造成乙的名誉损害，对此，甲应对乙的名誉损害承担责任。如果相对人明知无权代理人无代理权仍与其实施民事法律行为，造成被代理人损失的，行为人与相对人对被代理人负连带责任。35.参考答案：(1)共同代理，是指代理权属于两人以上的代理。共同代理人应共同行使代理权，如其中一人或者数人未与其他代理人协商，其实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。

双方代理又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人为民事法律行为。对于双方代理的效力，通说认为，双方代理应予禁止，原则上是无效行为。但经被代理人同意或者追认的双方代理的后果由被代理人承受。禁止双方代理是为了保护被代理人的利益，如被代理人已经同意或者追认，则无禁止之必要。

(2)共同代理与双方代理的区别：共同代理是以代理权属于一人还是多人为标准对代理进行的划分，与之相对的是单独代理；而双方代理则属于滥用代理权的一种情形。共同代理除非共同代理行为之外者皆有效；而双方代理原则上为无效行为。36.参考答案：(1)提供给甲公司的建议

甲公司和乙公司之间成立购销买卖合同。该合同成立生效。甲公司是买方，负有按照合同约定支付货款的义务。乙公司作为卖方，负有按照合同约定和法律规定交付合格标的物的义务，承担物的瑕疵担保和权利瑕疵担保责任。《合同法》第158条规定，买受人发现标的物质量不符合标准时，应于约