《黄海四经》法律思想研究

《黄海四经》法律思想研究

“老教育家”被西汉初的统治者视为“国家政府”，这在建立西汉国家之初的稳定和王朝繁荣方面发挥了重要作用。何谓“黄老”?王充在《论衡·自然篇》中指出:“黄者,黄帝也;老者,老子也。”黄老之学是战国时期道家的一个思想派别。其中黄帝以尚法善战著称;老子则主张清静无为。汉初的统治集团选择黄老之学作为治国的理论依据主要有以下几个方面的原因:首先,西汉建立之初,国家经济凋敝、府库空虚、人民困穷,而黄老之学主张“无为而治”、“与民休息”,这种思想正好吻合西汉初年统治者的政治需要。其次,汉承秦制,西汉政权同秦朝一样属于集权专制政体,要保障国家政权的统一,仍然需要采用法家的“刑名法术”策略。而黄老之学一方面主张“与民休息”的宽缓政策,另一方面又重视“刑名之治”的作用。因此,黄老之学的这些特点正好符合汉初统治集团的需要。囿于资料所限,“黄老之学”至今仍有许多“未解之谜”。1学界对于《黄帝四经》的法律思想已有相关论述2,但是对于《黄帝四经》同儒家法律传统之间的关系问题似乎着墨尚少。西汉中期以后,儒家思想被尊奉为帝制国家治理的圭皋,至此以后,儒学成为中国古代社会的正统指导思想。尽管《黄帝四经》的成书时间无法定论,3因而《黄帝四经》同儒家之间的孰先孰后便无法定断,但是基于现有资料,还是可以探究儒学同《黄帝四经》之间关联的有无与多少之类的问题。《黄帝四经》4是道家黄老学派的重要典籍,探究该书能够挖掘黄老学派的基本治道思想。《黄帝四经》中的《经法》篇主要涉及如何依据法制和正确运用刑德来治理国家的方法和手段。欲了解《黄帝四经》中的法律思想,《经法》篇是重要的参考文献。有鉴于此,本文将以《经法》篇为中心材料,通过对比梳理《经法》法律思想同儒家法律传统之间的契合点和差异性来尝试剖析两者之间的关系。一、“法道”是“道”的中心《黄帝四经》的各篇均有一个相对的中心主旨,但是基于不同的视角会有不同的解读。例如余明光先生认为:《经法》篇中的各个小节主要是围绕国家治理中的法制这一中心主旨展开论述;《十六经》篇则是以黄帝君臣对话的形式来阐述政治策略和军事策略;《称》篇则从原则性的高度来阐述如何取舍统治策略;《道原》篇主要讲“道”的本原、性质和作用。而陈鼓应先生则指出:《经法》主要阐述自然和社会中所存在的永恒法则,《经法》之大要为“静观悟道、循名究理、循法执度”;《十六经》主要讲刑名、刑德、阴阳、雄雌等对立统一及相互转化的关系;《称》则近似于古代格言和谚语的集萃;《道原》则是“对道的本体和功用进行探源”。虽然四篇之中心主旨各有侧重,但是总的看来,《黄帝四经》仍然构成一个完整的体系。法律思想是黄老之学政论的一个主要内容。其特点是以道统政、以道摄法,在具体措施上吸收道家的“人君南面之术”,主张“无为而治”。但其“无为”既不是“任自然”,也不是“无不为”,具体表现为“法天道而为治”。一方面要把握“天道”同“人道”之间的关系,另一方面,要将“天道”落实为具体的治国手段和措施。《黄帝四经》中的法律思想主要体现在以下几个方面:(一)“明者为法”、“微道是行”与“德法”黄帝书开头第一句就提“道生法”。《黄帝四经》强调“道”是万事万物的根本,而且也具有难以捉摸的特性。《经法·道法》中提到:“虚无刑(形),其冥冥,万物之所从生。”“故同出于冥冥,或以死,或以生;或以败,或以成。祸福同道,莫知其所从生。见知之道,唯虚无有。”由此可见,要剖析《黄帝四经》中的法律思想,首先要厘清“道”和“法”之间的关系。“明者为法”、“微道是行”这句话在《黄帝书》中出现两次,分别是在《十六经》中的《观》和《姓争》两篇里:“……(前残缺)因以为常,其明者以为法,而微道是行。”(《十六经·观》)“刑晦而德明,刑阴而德阳,刑微而德章(彰)。其明者以为法,而微道是行。明明至微,时反(返)以为几(机)。”(《十六经·姓争》)“明者为法”、“微道是行”,其实是在讨论“法”和“道”之间的运行关系,同“阴阳”、“刑德”密切相关。《十六经·观》篇的内容是讲黄帝命令其大臣力黑微服周游四方,观察永恒的大道以制定制度法则;《十六经·姓争》篇的内容则是讲如何运用“刑”、“德”两种手段来平复纷争。“明者为法”这句话在两篇中的出现其实都与立法要求有关。在《十六经·观》篇中,力黑制定法律的过程,就是先将“无晦无明”的天地分出阴阳和四时,然后再“取法以立政”。当力黑将无名的世界,判处阴阳、四时,并“因以为常”时,于是就说这是“其明者以为法,而微道是行”。其后又讨论“阴阳刑德”,并说“行法循□□□牝牡”。“牝牡”者,雌雄、阴阳也。由此可见,所谓“法”,就是晦冥有分的规则。“其名,刑德也,其实,阴阳也。阴阳者,道也。”《易传》中提到的“一阴一阳之谓道”,同《观》篇的观点正好吻合。所以“刑”和“德”之间的关系就是“明者以为法,而微道是行”。《姓争》篇中在“明者以为法,而微道是行”前面加了“刑晦而德明,刑阴而德阳,刑微而德章(彰)”这三句话。“刑微而德章(彰)”中的“微”则是从刑德之内部的关系上而言。由于黄老学说主张“先德后刑”(《十六经·观》),所以《姓争》篇提到:“刑微而德章(彰)”。但无论刑和德,均为“法”的内容,“刑”属于“道术”,要使其隐晦。由上述可知,“明者以为法,而微道是行”中,前半句的“法”是法制、规则的意思。“明者”,与“德明”、“德阳”、“德章(彰)”相对应,故此“法”乃为德法。德法是“道”的表现。后半句的“微道”,与“刑晦”、“刑阴”、“刑微”相对应,此“微道”即刑名之“道术”。“微道是行”,内含法须刑的保障才能施行之意。法律需要有牙齿。“刑”就是以国家暴力为保障的隐于明示的德法背后的牙齿。若就法律学而论,这倒不失为一种接近科学的天才猜测。从先秦道家到汉代黄老学派,“道”是他们的核心范畴。在道与法的关系中,“法”是“道”的外在表现,“道”是“法”的内涵,而且是隐藏在“法”的内部不停顿地运动着的内涵。内涵决定外表。“法”不能离开“道”,一时一刻也没有离开“道”。“道”不仅是法的本源,而且是“法”发展的动力。“微行”在法之中的“道”,成为法律不断发展变革的推动力,无论“法”如何发展变化,法律永远应当符合“道”。(二)从“习俗”到“有度”《黄帝四经》的作者在《经法·君正》中指出:“一年从其俗,二年用其德,三年而民有得,四年而发号令,(五年而以刑正,六年而)民畏敬,七年而可以征。”这里的“一年从其俗”讲的是习俗秩序。从文中可以发现,“一年从其俗”是后面“用其德”、“发号令”、“以刑正”的基础。从而可以推断,该书的作者认为在社会秩序构建中,习俗秩序是最基础的秩序。“从其俗”就是肯定并利用民众的自然习俗。因为风俗具有不可违逆性,它具有强大的惯性,如果断然否弃一种习俗必然与民心发生冲突。因此,《经法·君正篇》指出:“俗者顺民心也”。习俗之可以顺从者,是因为从根本上讲,习俗乃是一种规范,有利于建立并维护某种社会秩序。《经法·君正篇》中提到的“一年从其俗,则知民则”,即是把握住了习俗中包含规制的特性。《黄帝四经》强调政令要“合于民心”、“顺乎民情”。《经法·君正》提到:“赋敛有度,则民富,民富则有佴(耻),有佴(耻)则号令成俗而刑伐(罚)不犯,号令成俗而刑伐(罚)不犯则守固单(战)朕(胜)之道也。”“号令阖(合)于民心,则民听令。”这里的“有度”则提及了社会的具体权利关系和权利界限。治国之“道”不应当是空洞虚幻的,其必定要落实到赋敛摇役租息这些具体的权利义务关系上,该权利义务的具体界限就是“度”。只有政令合乎民情,才能收到“若号令发,必厩而上九,壹道同心,上下不无(斥),民无它志”(《经法·君正》)的效果,“是故王公慎令,民知所(由)。”(《十六经·三禁》)(三)第二,将自己“形法”纳入刑法的范围里因度量器具有标准性、统一性、权威性等品质而为人们所信服和使用,所以《黄帝四经》的作者总是将“法”与度量相提并论。法者,引得失以绳,而明曲直者也。称以权衡,参以天当,天下有事,必有巧验。事如直木,多如仓粟。斗石已具,尺寸已陈,则无所逃其神,故曰:度量已具,则治而制之矣。(《经法·道法》)有仪而仪则不过,恃表而望则不惑,案法而治则不乱。(《黄帝四经·称》)《黄帝四经》的作者以度量器来解说法的功能,突显法对于国家治理的重要性。法与度量器之所以具有可比性,就在于二者除了适用的范域不同之外,在本质上是一致的。法度被视为治国之表仪,“案法而治则不乱”。因此,《黄帝四经》的作者在《十六经·五正》中将“案法而治”描述为人主“左执规,右执矩”。法度被视为治国之表仪。因为法在本质上同度量器具有相同的属性,所以法就必然体现着公平的原则。如何实现“法制公平”?《黄帝四经》首先强调立法者(国家最高统治者)必须自觉地接受法的制约,将自己的行为纳入法度的调整之中。《黄帝四经》中提到:故执道者,生法而弗敢犯也,法立而弗敢废也。□能自引以绳,然后见知天下而不惑矣。(《经法·道法》)而生法者,不可乱也。(《经法·君正》)世恒不可释法而用我。用我不可,是以生祸。(《黄帝四经·称》)从上文所述中可以看出,法是置于所有人之上,包括它的创制者,也不可以被排除在法度之外。在帝制时代,这一思想极其宝贵,体现古代关于法律实施的平等、公正原則。除了统治者要受到法律的约束之外,《黄帝四经》还主张法律在被运用的过程中应体现公平性,司法者应当按照公平合理的原则来公正司法。例如《黄帝四经》提到:而以法度治者,不可乱也。精公无私而赏罚信,所以治也。(《经法·君正》)诛禁当罪而不私其利,故令行天下而莫敢不听。(《经法·六分》)刑无罪,祸反自及也。(《经法·亡论》)《黄帝四经》认为,要体现人们对法的信任度和法的有效度,必须保证法在实施过程中不被任意曲解和运用。司法者在执法中应当“精公无私”方能做到“赏罚信”。只有秉公执法,不可以有偏私之心,才能“受罪无怨”,(《经法·君正》)否则就会由于“刑无罪”而杀无辜(《经法·亡论》)。《黄帝四经》的作者还把“阴阳论”与“刑德思想”紧密结合起来,以“阴阳论”作为其“刑德思想”的自然根据。《十六经·姓争》篇中提到:顺天者昌,逆天者亡。毋逆天道,则不失所守。天地已成,黔首乃生。胜(姓)生已定,敌者生争,不湛不定。凡湛之极,在刑与德。刑德皇皇,日月相望,以明其当。望失其当,环视其央(殃)。天德皇皇,非刑不行。缪(穆)缪(穆)天刑,非德必顷(倾)。刑德相养,逆顺若成。刑晦而德明,刑阴而德阳,刑微而德章。其明者以为法而微道是行。“顺天者昌,逆天者亡”中的“天”是指“天道”而言,“天道”包括阴阳两个方面,是阴阳运行之规律。《十六经》的作者认为,德为阳,刑为阴,德刑乃国家治理之根本,两者必须相得益彰,如果适用不当,便会给国家带来灾难。《十六经》篇中将“德”称之为“天德”,而将“刑”称之为“天刑”,其目的是为了抬高德与刑的地位,使之具有神秘化和神圣化的特征。关于如何理解“刑晦而德明,刑阴而德阳,刑微而德章(彰)”这句话,有学者指出:“按古代阴阳刑德学说认为,罚为刑,刑属阴,故须隐晦;赏为德,德属阳,故须光明。用刑隐德显相配合的办法治理国家。”前文曾指出,“其明者以为法,而微道是行”中的“明者”应当是指“德”,而“微道”所指的是“刑”。该文是说治国须以“德”为准则,但同时又必须辅之以“刑”。把“德”视为“明者”,将“刑”视为“微道”,这也反映了一种“重德轻刑”思想的倾向,此种思想倾向在文中的“刑晦而德明,刑阴而德阳,刑微而德章(彰)”中也能充分反映出来,这即是《称》篇中所提及的“贵阳贱阴”说被运用到“刑德”中所产生的必然结果。“贵阳贱阴”自然可推衍出“贵德贱刑”。(四)“名”“循名究理”—“名由天成”、“正道不殆”在《黄帝四经》中,“刑名”是一个非常重要的概念。学界一般认为,“刑名”具有治国手段和方法的意义。关于“名”的内在依据,《黄帝四经》指出“名由天成”。由于事物的生成实际上取决于天地阴阳的作用,而名与事物相即不离,所以可以说“名”是由天地制定的。在《十六经·正乱篇》中提到:“天地之名,□□自生,以随天刑”。社会制度的制定同社会经济、政治以及社会关系有着重要的联系。因此如果说实然之物的名称生成于天地,那么体现着人道关系的制度之名,也有着源自于天道的合法性。“名”既然具有制度建设的手段和方法,那么何为评价“名”的标准?《黄帝四经》将“正道”确立为制度建设的标准。《黄帝四经》的作者指出:[名]正者治,名奇者乱。正名不奇,奇名不立。正道不殆,可后可始。乃可小夫,乃可国家。小夫得之以成,国家得之以宁。小国得之以守其野,大国[得之以]并兼天下。(《十六经·前道》)“名正”的状况下,社会的阶级结构才得以明确的标示,管理机构才能配置合理。社会各阶层的行为才能得到有效的调节。而“名奇”则表现为政治、社会结构的混乱不堪,社会规范则难以被遵守和执行。为了能够审察刑名规范所对应的政治及社会关系正当性,《黄帝四经》提出了“循名究理”说。“循名”就是《经法·论约》所提到的“审观事之所始起”、“审其形名”;“究理”就是透过“形名”把握相应关系的逆顺状况及发展趋势,也即《经法·名理》中提及的“审察名理终始,是谓究理”。所以,“循名究理”要求审视着必须掌握刑名制度建设中的“正道”法则。二、《汉武帝四经》法律思想考察司马谈在《论六家要旨》中的“因阴阳之大顺,采儒墨之善,撮名法之要”几句,恰当概括了黄老之学的学术特征。《黄帝四经》正是融会阴阳、儒、墨、名、法各家学说的理论成果。这里就其法律思想在儒道兼容方面作一大略的考察。如果将《黄帝四经》法律思想同儒家法律思想进行比较,不难发现二者之间存在许多契合性。值得重视的是,这些契合点是对于以董仲舒为代表的汉代新儒学及由此形成的儒家法律传统有着重要影响。(一)神之道为人之理也“道”是中国古代政治法律领域的重要范畴。“天道”所表明的是宇宙之自然变化之路径和规律,具有至上性、神圣性和神秘性。“天道”看起来是说天的问题,实际还是说人的作为问题,所以常以“道”相称,拉近它与人的距离。《黄帝四经》和儒家的政治法律制度设计和安排中都要求“循天道”。《黄帝四经》通常将如何“为治”的内容置于“天地之道”后面加以表述,这样一来,“天地之道”就具有统摄和支配地位。例如:天地有恒常,万民有恒事,贵贱有恒位,畜臣有恒道,使民有恒度。(《经法·道法》)极而反,盛而衰,天地之道也,人之理也。(《经法·四度》)“天地之道”作为宇宙自然法则的核心,理应成为治道的根据。《黄帝四经》反复强调“天地之道”对于国家政事的至上意义。夫天行正信,日月不处,启然不怠,以临天下。(《十六经·正乱》)天道寿寿,播于下土,施于九州。(《经法·四度》)顺天者昌,逆天者亡。毋逆天道,则不失所守。(《十六经·姓争》)《黄帝四经》的作者认为,以日月为代表的天体程式化的运行背后有一种永恒的对人事具有普遍指导价值的法则。该法则即为“天道”。“天道”渗透于一切人事之中,其对人事活动起着主导和支配的作用。在儒家看来,“天”同样具有至高无上的地位。孔子曾说:“巍巍乎!唯天为大,唯尧则之。”148董仲舒在《春秋繁露·天容》中提到:“天之道,有序而时,有度而节,变而有常,反而有相奉。”儒家认为天是至高无上的,是信仰的源泉,人们的言语、行为甚至思想都不应该违背天的意旨、规定和目的,否则就会“获罪于天,无所祷也。”65宋代的大儒朱熹将便将“天人感应”的直观性理论改造成思辨性的理论,把君权和法的来源说成是宇宙最高主宰的“天理”,从而强化了君权和礼法的合法性基础。综上可见,“天道”在《黄帝四经》和儒家的政治法律思想中均具有至高无上的地位。(二)“阴阳刑德”学说《经法》作者一贯坚持重文轻武、重德轻刑的政治主张,所谓刑德之“德”,既指赏赐,又指德政、德教。前者属法家余绪,后者承儒家本旨。《黄帝四经》中一再强调对有功者赏赐。《马王堆汉墓帛书(壹)》以“赏罚”释“德刑”之义,并举《韩非子·二柄》中的“杀戮之谓刑,庆赏之谓德”以为证。《黄帝四经》中的“德”字又有德政、德教的含义。《经法·君正》把“节赋敛,毋夺民时”等作为“德”的内容,显然指德政而言。《君正》称“德者爱勉之也”,是说爱民勉民便是有“德”。此“德”即德政、德教。“勉”有教化的意思。《黄帝四经》在政治法律思想史上的杰出之处是首次把“刑德”与“阴阳”连接在一起,以自然之“阴阳”作为“刑德”的根据,从而使“刑德”获得普遍而永恒的合法性与合理性。这种“推天道以明人事”的运思路向是中国古代政治法律思想家们构建超验性理论体系的一大特色,是战国以迄秦汉的儒家、黄老家、阴阳家们之共同杰作。阴阳家“明于阴阳,审于刑德”,认为“阴阳者,天地之大理也;四时者,阴阳之大经也;刑德者,四时之合也。刑德合于时则生福,诡则生祸。”为与“春生夏长秋收冬藏”之“天道之大经”相符合,治国者应当春夏行德教,秋冬施刑罚。儒家原本坚持“天人合一”立场,主张“先教后杀”、“德礼”为本、“刑罚”为末,与阴阳之说一拍即合。依照这种理论,一方面,统治阶级的“德教”、刑罚都是合于“天道”的,因而是合理的;另一方面,如果没有春夏的万物繁荣,那么秋冬的萧杀、蓄藏也就失去了对象,所以“德教”不仅先于刑罚而且还重于刑罚。这种“阴阳”“四时”学说使德礼和刑罚进一步神秘化、权威化。“阴阳刑德”学说对中国传统法律影响深刻而久远。自《黄帝四经》肇端于先,《礼记》作者昌明于后,6董仲舒光大而臻于完善,建构起“大德小刑”、“先德后刑”及“刑者德之辅”的“德主刑辅”理论,成为中国传统法律文化的经典内容。(三)“人欲”、“人情”与“法从民俗”前文提及《黄帝四经》中倡导“俗者顺民”的治道理念,主张统治者应当肯定并利用民众的自然习俗,在施政中要“合乎民心、顺乎民情”。这一治国理念为汉初的统治者所接受,汉初实行“与民休息”、轻徭薄敛政策,汉文帝几次减省刑罚,都表现出明显的“顺民”倾向。儒家一贯主张礼法应“顺人情”。“夫礼,先王以承天之道,以治人之情。”《荀子·礼论》云:礼起于何也?曰:人生而有欲,欲而不得,则不能无求;求而无度量分界则不能不争;争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲,给人之求,使欲必不穷乎物,物必不屈于欲,两者相持而长,是礼之所起也。荀子所谓“制礼义以分之”之“礼”,非礼貌、仪式之礼,实为礼法。礼法须“养人之欲,给人之求”,一句话,要顺人欲顺人情。儒家和黄老所讲的“人欲”、“人情”,并非私欲、私情,而是民欲、民情。“顺人情”,是黄老“清静无为”政治的要求,也是儒家民本政治的体现,两者在这里表异而旨一,途殊而归同。前述《经法》开列的七年治国用兵程式是:“一年从其俗,二年用其德,三年而民有得,四年而发号令,(五年而以刑正,六年而)民畏敬,七年而可以征。”这与孔子的治国用兵应以教民为先的主张一脉相连。孔子曰:“善人教民七年,亦可以即戎矣。”紧接着又来了一句“以不教民战,是谓弃之。”148足见孔子对教民的重视。对此,《左传》中记录着一则生动的历史故事:“晋侯始入而教其民,二年,欲用之。子犯曰:‘民未知义,未安其居。’于是乎出定襄王,入务利民,民获生矣。将用之,子犯曰:‘民未知信,未宣其用。’于是乎伐原以示之信。民易资者,不求丰焉,明征其辞。公曰:‘可矣乎?’子犯曰:‘民未知礼,未生其共。’于是乎大搜以示之礼,作执秩以正其官。民听不惑,而后用之。出谷戍,释宋围,一战而霸,文之教也。”这则故事中虽未告诉我们晋文公教民是否用足了七年的设定程序,但教民的效果是十分明显的。尽管晋文公的“文之教”与黄老之学的教民七年而后“可以征”,都是一种役民的策略,与孔子和儒家的民本思想有本末之隔,但从思想交融的角度看,黄老之学采儒家之善确实存在,儒道兼容是黄老之学的一大特色。在古代,“法顺人情”或“法从民俗”,不仅是一个立法原则,还是一种司法、执法理念。“官有政法,民从私约”是古代社会长期遵循的一种法律文化和规范共识。历史上,有所作为的官吏将“入乡随俗,入境问禁”看成是其体察民情和掌握断案依据的“必修课”。汪辉祖认为:“人情俗尚各处不同,入国问禁,为吏亦然。初到官时,不可私心判事,盖所判不协舆情,即滋议论。持之于后,用力较难,每听一事,须于堂下稠人广众中,择传老成数人,体问风俗,然后折中剖断,自然情法兼到。一日解一事,百日可解百事,不数月诸事了然,不惟理事中肯,亦令下如流水矣。”清代一著名的地方官陈宏谋曾列出三十项“风俗民情”,要求其属下遍访悉知。陈宏谋指出:“因俗立教,随地制宜,去其太甚,防于未然,则皆官斯土者所有事也。苟非情形利弊,熟悉于心胸,焉能整饬兴除,有裨于士庶?”三、黄老理论与儒家的法律传统有很大的不同毋庸置疑,《黄帝四经》与儒家法思想之间的差异性也非常明显,这正是《黄帝四经》归属于黄老之学的学术特征之所在。(一)儒家的治道思想《黄帝四经》的基本治道思想是“法道而为治”。《黄帝四经》肯定了“法”在治理国家中的重要作用。但是,“法”从何而来?《黄帝四经》的答案是,“法”源于“道”。《经法·道法》篇是《黄帝四经》的开篇之作,该篇开门见山地提出:“道生法”。很显然,在《黄帝四经》的理论体系中,“道”具有的唯一性和至高无上性。与《黄帝四经》治道思想有所不同,儒家的“礼法”思想既源于“天道”,还缘于人性,是先王依据“天道”、“人情”而创制的。“天道”是什么?《左传》昭公十八年载:“天道远,人道迩。”孟子引《太誓》曰:“天视自我民视,天听自我民听。”一句话,“天道”就是“人道”,“天意”来自“民意”,“天志”本于“民志”。于是,儒家把高远莫测的“天之道”、“天之情”还原为实实在在的“人之道”、“人之情”。由此可以看出,儒家的治道思想缘于“人”的本身,是以“人”为中心而设计的理论体系。换句话说,儒家的治道思想蕴含有浓厚的人文主义精神。考察《黄帝四经》发现,黄老思想的“道”是玄虚的。同儒家所倡导的“道不远人”不同,“黄老之道”是远离“人”,而高高在上,具有虚无缥缈的神秘主义色彩。而且黄老思想把“执道生法”说成是圣君、圣人的专制权利。儒家所推崇的“礼法”思想则源于“人”本身的需要,是一种切近社会的现实主义思考,因而具有可操作性。这也许