施工招标投标阶段的热点问题浅析

施工招标投标阶段的热点问题浅析

招标投标领域商业剥削的危害在政府投资项目的建设和投标中，存在一定程度的商业贿赂问题。商业贿赂损害了市场秩序，严重损害了公共利益。招标投标领域商业贿赂的主要特点。商业贿赂已成为工程建设市场化面纱下的“潜规则”。据有关方面统计，近年来查处的行贿受贿案件中，发生在工程建筑施工领域的约占三分之一。2006年1月至7月，全国检察机关共立案侦查工程建筑施工领域商业贿赂犯罪案件1608件，占商业贿赂犯罪案件总数的26.31%。在政府投资项目建设实施特别是其中的招投标环节，商业贿赂问题更为严重。政府投资项目招标投标中的商业贿赂与一般商业贿赂相比，具有行贿对象复杂、手段隐蔽、环节繁多、目的多样等特点。行贿对象复杂。政府投资项目招标投标中行贿主体明确，多为施工企业的经营管理者。行贿的对象则较为复杂，一是从事工程建设项目监督管理的政府官员，二是建设单位的项目负责人或承办人以及建设单位委托的招标代理机构负责人，三是招标监管机构人员，四是评标委员会成员，五是其他投标企业的相关人员。手段隐蔽。采取的手段已从以往简单的权钱交易过渡到权钱物交易，从简单的物质化贿赂过渡到物质化、非物质化贿赂相互结合，多以貌似合理合法的形式，如劳务费、信息费、顾问费、服务费、赞助费、车船费、吃喝、娱乐、外出考察的面目出现，甚至提供子女出国留学等，手段隐蔽难辨。环节繁多。在招标投标中的编制标书、资格预审、投标、组织评标等环节，都有可能产生商业贿赂问题。目的多样。商业贿赂的最终目的是能够中标，但依据行贿对象的不同，行贿的目的包括谋求指定中标、谋取明招暗定、泄露标底、避免出现举报等问题、希望评委打出倾向性分值、寻求陪标、串标或挂靠，等等。招标投标领域商业贿赂产生的原因。政府投资项目招标投标成为工程建设商业贿赂的多发领域，究其原因，有法规制度不完善、市场竞争无序和企业诚信缺失等多方面原因。法规制度不完善。现有的招标投标法律法规和相关制度还不够完善，原则性要求多，执行难，给商业贿赂留下了空间。再加上相关管理体制不健全，有关主管部门以及执法部门之间缺乏有效的分工与合作，使商业贿赂有机可乘。市场竞争无序。市场秩序混乱与商业贿赂之间存在着必然的联系。建筑施工企业门槛太低，数量发展太快，导致建设市场成为严重供过于求的买方市场。施工企业间的过度竞争，政府管理的缺位，市场秩序的混乱局面长期未能得到有效解决，客观上也容易产生商业贿赂问题。交易主体不平等。在政府投资项目招标投标中，政府部门和建设单位处于绝对强势地位，施工企业处于弱势地位。在招标投标中，项目建设单位通过招标文件“量身定做”，资格预审“排除异己”，自由裁量空间过大，权力运用缺乏有效的监督和制约。市场交易主体之间的严重不平等，必然会形成权力与市场的寻租现象，产生商业贿赂。企业诚信缺失。施工企业在政府投资项目招标投标中自律性较差，商业贿赂成为招标投标的“潜规则”。施工企业内部管理缺乏必要的监督和制约，有些企业甚至将商业贿赂作为谋取中标的主要经营手段。施工企业自律性差，严重影响了整个建设市场的诚信程度。招标投标领域商业贿赂的危害。商业贿赂不仅会扰乱正常的市场经济秩序，破坏公平竞争环境和行业健康发展，还会败坏政府形象，因商业贿赂带来的“豆腐渣”工程还会损害国家财产和危及人民生命安全。商业贿赂破坏了公平竞争的市场秩序。目前，政府投资项目在工程建筑施工领域所占的份额虽然不是最大，但这些项目招标投标的导向功能最强，对整个建设市场的招标投标活动起着风向标的作用。政府投资项目招标投标中的商业贿赂已成为众所周知的交易惯例和公开秘密，构成了交易双方所共同遵循的“准则”。这种“潜规则”违背了市场经济公平竞争的基本原则，破坏了市场正常的运行秩序。商业贿赂损失了公共支出的投资效益。商业贿赂的本质特征是权钱交易、彼此勾结、获取利益。商业贿赂最后都反映到工程建设项目投资的增加或工程质量的降低上，损害的是政府公共支出项目的投资效益。我国2005年政府预算内固定资产投资已达4154.3亿元，如果损失10%，将达400多亿元。商业贿赂影响建筑施工领域的健康发展。商业贿赂使守法经营的建筑企业沦为受害者。在政府投资项目招标投标中，商业贿赂如不及时治理，将出现“劣币驱除良币”的现象，诚实守信、高效优质的企业会被排斥在市场之外，劣质低效的企业反而受到保护。招标投标中商业贿赂带来的超额“实惠”，还将降低施工企业在技术进步、管理创新、人才培养、安全保障上投入的动力，从而影响整个行业的持续、健康发展。商业贿赂败坏了政府形象。商业贿赂实质上收买的是“权力”，政府公职人员的“权力寻租”以及建设市场秩序的混乱，反映了政府较差的行政能力，败坏了政府形象。防范和治理招标投标领域商业贿赂的对策建议。2006年以来，根据中央的统一部署，各级政府部门在专项治理工程建设领域特别是政府投资项目招标投标中的商业贿赂，采取了一系列措施，取得了很大成效。防范和治理政府投资项目招标投标领域的商业贿赂是一项长期性的工作，需要进一步采取措施，加大防范和治理力度。进一步转变政府职能。一是要推行国务院《关于投资体制改革的决定》要求的政府投资项目代建制。对政府投资项目做到“投资、建设、使用”职能的相互分离，进一步规范政府部门和使用单位的行政权力，制约干预项目招标投标的行为。二是要整合政府职能，从根本上创造公正、公平、公开的市场竞争环境。要着力扭转多部门管理政府投资项目招标投标的局面，依法建立以规则公平、程序公正为主要内容的招标投标体系。进一步完善政府投资项目招标投标制度。加快修订、推动颁布工程建设、招标投标相关法律法规，尽快研究界定招标投标商业贿赂的内涵、外延和主客体特性，完善招标、评标制度，用制度促进规范。在打击受贿者的同时，加大对行贿者的打击力度，形成治理政府投资项目招标投标领域商业贿赂的长效机制。推进建设市场诚信体系建设。在全国开展工程建筑施工领域行贿犯罪的建档工作，逐步扩大录入范围，建立全国统一的工程建设、招标投标市场廉洁准入制度；建立健全施工企业市场竞争不良行为评价机制，并奖优罚劣。实行动态造价，促进竞争工程量清单计价规范。2003年7月1日正式施行的国家标准《建设工程工程量清单计价规范》，对“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的大中型建设工程”属于强制性标准。工程量清单招标是工程建设招标投标活动中按照国家有关部门统一的工程量清单计价规定，由招标人提供工程量清单，投标人根据市场行情和本企业实际情况自主报价，经评审低价中标的工程造价计价模式。其特点是“量变价不变”。实行工程量清单招标后，各施工企业按照招标人提供统一的工程量清单，结合工程实际情况和自身实力，自主报价，不再执行原有的专用定额。实行工程量清单计价规范是建立公开、公正、公平的工程造价计价和竞争定价的市场环境，逐步解决定额计价中与工程建设市场不相适应的因素，是市场经济体制对建设市场发展的必然要求。经评审的最低价中标法。最低价中标法起源于英国。英国建筑工程在进入评标阶段时，最初由业主和工程师要求各投标者对投标文件中不清楚和不完善的地方加以澄清和解释，然后评审投标者资格，请有关的投标者个别会谈，讨论关于资格的问题，最后评标时，报价最低的投标书应被评为“财务报价最有利者”。只要技术、合同与管理方面也同样令人满意，一般来说此标书就会被业主认可。这就是最早的、具有最低价中标法雏形的建筑工程招投标办法。至今，最低投标价中标法已成为国际工程建筑施工领域的通行做法甚至规则。2000年1月1日我国开始实施的《招标投标法》中第41条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”首次从法律上允许招标人可以选择最低报价者中标。但在实践中，我国的经评审的最低价中标法与国际上通行的最低投标价中标法存在很大差距。工程量清单价计价规范的实施，特别是在政府投资项目中的强制推行，彻底抛弃了原来基于定额计价，围绕标底以“算得准”为中标条件的综合评标法。目前，各地各部门政府投资项目大多采取了经评审的最低价中标法选择施工企业，一些非国有投资项目也逐步选用此办法。工程量清单计价规范和经评审的最低价中标法的积极意义。工程量清单招标是工程建设招投标制度的一次变革，是适应对外开放和国内、国际工程建设市场的需要，对于提高投资效益，具有十分重要的意义。适应市场经济需要，有利于规范市场秩序。实行工程量清单招标，实现了量价分离、风险分担，变现行以预算定额为基础的静态计价模式为将各种因素考虑在全费用单价内的动态计价模式，能够反映出工程个别成本。所有投标人均在统一量的基础上结合工程具体情况和企业自身实力，在同一起跑线上公平竞争，优胜劣汰，既有利于避免投标报价的盲目性，又充分体现了市场经济条件下的竞争机制。有助于遏制层层转包、挂靠、阴阳合同等行为。适应廉政建设需要，有利于净化市场环境。实行工程量清单招标，淡化了标底的作用，发包人不再需要编制标底，可避免工程招标中泻漏标底等违规行为，有利于规范招标运作。按照经评审的最低价中标法进行的招标投标，中标主要依靠以企业实力为基础的价格竞争力，可以压缩中标人利润，削弱腐败行为的金钱基础，有利于形成公平、公正的市场环境。适应节约成本需要，有利于提高投资效益。实行工程量清单招标，合理适度地增加投标的竞争性，特别是经评审最低价中标的方式，有利于降低工程造价，为政府和建设单位节约资金。据不完全统计，采用经评审的最低投标价法的价格可下降10%以上，节省投资十分明显。实行工程量清单计价和经评审的最低价中标法，避免了招标方、审核部门、投标单位重复做预算，降低了社会成本。适应市场竞争需要，有利于提高各方管理水平。工程量清单由政府投资项目业主或招标代理机构提供，工程量清单的准确与否涉及到项目实施后是否被索赔等问题，这对招标方及其代理机构的管理水平提出了更高的要求。采用经评审的最低投标价法后，利润水平被有效压缩，施工企业如果疏于管理，不能有效控制成本，就可能在同行业竞争中被市场淘汰。这迫使施工企业从建立企业定额入手，建立自己的成本核算体系，构建适合本企业的投标报价系统；同时强化企业内部管理、降低施工成本、提高经营管理水平。适应对外开放需要，有利于提高国际竞争能力。随着我国建设市场进一步对外开放，我国施工企业也将更广泛地参与国际竞争。工程量清单计价和最低价中标法招标形式因符合国际通行计价原则，在国际上应用最为普遍，采用工程量清单计价和最低价中标法，有利于与国际规则接轨，有利于施工企业参与国际竞争。实施中存在的主要问题。近年来，工程量清单计价招标方式，特别是作为评标方法之一的经评审的最低投标价法，在各类工程建设项目招投标中越来越多地得到应用。这种方法与以往普遍使用的限制报价的方法存在明显的差异，与长期以来形成的招标投标运作模式产生了一定的冲突，因而受到社会各界的广泛关注，争议也不少。主要集中在：工程量清单计价规范本身不完善。《建设工程工程量清单计价规范》还比较笼统，门类不全，存在一些不完善之处，所涉及的清单项目与工程实际情况有一定差距，加之配套措施没有出台，在一定程度上影响了工程量清单招标的有效实施。投标价格低于成本难以判定。《招标投标法》第33条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标”，《建设工程质量管理条例》第10条“禁止招标人要求或迫使投标人以低于成本的报价竞标；中投标人不得以低于成本的报价竞标”。这种“成本”是施工企业的个别成本，而非社会平均成本，由于施工企业的技术管理水平差异较大，成本也不同，在实际操作中难以判定施工企业的报价是否低于成本。施工企业准备不充分。工程量清单计价和经评审的最低价中标法实施后，施工企业承担的风险相应增大，而部分施工企业多年来习惯了定额和标底，对市场变化准备不足，在管理上还不适应工程量清单计价和经评审的最低价中标法招标的要求。由于平时疏于资料的积累，没有建立内部定额，因而无法准确了解本企业的真实成本，投标报价无的放矢，对应承担的风险心中无数。相关措施没有及时配套。工程量清单计价和经评审的最低价中标法实施后，缺少履约担保制度等强有力的保障措施。项目业主拖欠施工企业工程款，垫资、带资施工的现象仍未得到根本性的扭转，加重了施工企业的困难和负担。对盲目报价、低价中标而又无力履约的施工企业，也没有相应的惩戒措施。推行工程量清单计价与经评审最低价中标法的政策建议建立和完善工程保险和担保制度。与工程建设相关的工程保险和工程担保是转移和防范风险的重要措施。由于其特殊的专业性和复杂性，工程保险和工程担保制度在我国尚未得到长足的发展。经评审的最低投标价法的实行，带来了对工程保险和工程担保的客观需求。2001年6月1日出台的《房屋建筑工程和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第48条规定：“招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时提交工程款支付担保。”一些地方政府也制定和出台了符合本地区实际的工程保险和工程担保试行办法。今后一是要及时建立政府投资项目业主支付担保制度；二是要尽快建立健全施工企业履约担保制度，避免一些施工企业为承揽工程盲目报价、虚假报价，中标后又因价格太低履约困难，给业主或招标方造成损失；三是要建立和完善政府投资项目保险和市场准入制度，通过工程保险为政府投资项目增加一道质量和安全保障。建立和完善施工企业内部定额。“施工企业内部定额”是企业顺应竞争的客观需要，也是政府投资项目招标投标市场合理低价竞标的基础。建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》中指出：“引导企业在国家定额的指导下，依据自身技术和管理情况建立内部定额，提高投标报价的水平和技巧。”在市场经济条件下，“企业内部定额”不仅是企业自主报价的可靠依据，还有控制施工成本、提高市场竞争力的作用。在推行工程量清单计价和经评审的最低价中标法招标的情况下，投标只有根据“企业内部定额”，才能在市场竞争中衡量和测定合理报价，做到心中有数，不至于在投标中任意压价，从而才能有效避免履约困难。因此，“企业定额”这一基础工作必须加强，要制定四本定额：一是工程实体消耗定额，即构成工程实体的人工、材料的定额消耗量；二是措施性消耗定额，包括模板的配置与周转，脚手架的合理共事拆，机械规格的合理配置等措施性项目；三是分项工程建筑产品价格表，即建立详细的材料价格数据库；四是工程费用定额，即其他直接费用和间接费用的详细项目。培育和发展工程招标代理机构。作为中介服务机构的工程招标代理，是政府、市场、施工企业之间的联系纽带，充当着项目业主和承包商的代理人，在招标投标活动中扮演着越来越重要的角色。培育和发展招标代理机构，首先要真正实行政企分开。对由管理部门下属的事业单位转为市场竞争主体的招标代理，要按市场经济要求和资源优化配置的原则实行转制重组，建立现代企业制度。其次要推动经营机制转换。规范内部管理，建立激励机制和约束机制。由过去局限于特定行业开展单一业务的职能型机构，转变为面向投资建设全过程服务，并按照市场机制进行运作的社会中介机构。三要提高从业人员素质，保证招标代理质量。对招标代理从业人员进行相关法律法规和招标业务的培训，实行从业资格注册持证上岗制度。加强政府招标监督。政府招投标监督管理是推行工程量清单计价与经评审最低价中标法的重要保证和现实要求。一是要进一步完善招标投标配套的法规体系。在现有《建筑法》《招标投标法》和《合同法》《反不正当竞争法》等法律法规的基础上，针对工程量清单计价与经评审的最低价中标法实施中出现的新问题，制定配套实施细则，不断修订和完善各项规章制度，真正做到有法可依、执法必严、违法必究，创造公平竞争环境。二是要进一步提高执法队伍的监管水平。招投标监督管理是一项专业性很强的工作，需要抓好招标管理机构的业务技术、制度与监督机制的建设，培养思想强、作风硬、业务精，勇于监管、善于监管的执法队伍，为政府投资项目提供公开、公平、公正的招标投标环境。代建单位或实施企业代建制是为了对政府公益性项目实施有效管理和建立科学的责权分担机制，从具有相应代建资质的项目管理企业或专业机构中选任合格的代建人，政府作为投资人和业主以代建合同的方式将项目实施建设的全过程委托代建人管理，并支付相应代建费用的项目建设管理方式。实施“代建制”后，项目的具体建设实施交给专业化的项目管理单位进行管理，能较好地理顺政府投资项目中各方的责权利，从而使政府从微观管理、具体项目管理中解脱出来，重点进行宏观管理和规范市场秩序等方面的工作。代建制中的专业化管理解决了分散管理、机构重复设置的问题，也避免了外行业主所带来的种种问题。代建制使建、管、用分开，能有效地避免使用单位擅自增减建设内容和提高建设标准等不规范行为，从而有助于投资控制。代建制中的代建模式目前主要有政府专业代建公司模式（上海模式）、政府专业管理机构模式（深圳模式）、项目管理公司竞争代建模式（北京模式）三种。代建制对招投标中各行为主体的影响。非经营性政府投资项目代建涉及的当事主体主要包括政府、使用单位、代建单位与承包企业等。在传统非经营性政府投资项目管理模式中，政府以投资人身份将项目委托给建设单位，多数情况下建设单位也是项目建成后的管理者或受益使用人。非经营性政府投资项目施工招标投标，一般由建设单位作为招标人，经招标投标后，与施工承包商签订合同。在代建制模式中，政府以委托人身份，通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责项目建设实施工作。政府通过合同而非行政权力约束代建人，由此构成了政府投资项目代建制下的新的委托代理关系。代建单位在代建项目中以委托代理形式，通过代建合同承接使用单位在项目建设过程中的主要权责，具有项目建设阶段的业主（法人）地位，拥有在政府监督下对建设资金的支配权，它可以直接与工程项目的总承包企业或勘察、设计、设备供应、施工等企业签订合同，并负有监督合同履行和承担全部项目管理的责任。施工企业能否成为代建单位。在代建制模式中，代建人的代建活动的实质是工程项目管理服务，具备相应资质和能力的工程项目管理企业都可以参与代建。建设部建市30号文《