论刑事诉讼中余罪定金的成立

论刑事诉讼中余罪定金的成立

第1（1）条。刑法第67条规定了一般自我检测和司法纠纷。综合法律的原则和抽象特点决定，法律对困难事件的认定与必要的法律解释活动无关。然而，中国的司法系统不允许法官单独解释法律。因此，最高司法机构通过不断公布司法解释，明确了自我理解的条件，解决了司法纠纷，解决了事件之间的差异。其间有合理的演绎扩张,也有不恰当的紧缩。笔者以自首疑难案例的认定为切入点,就司法解释涉及的几个问题,阐述一己之言,以期服务于司法实践。一、演绎扩张解释一般自首应当同时具备自动投案和如实供述两个基本条件。如何认定自动投案,除了投案的时间、对象、方式等客观条件外,主观要件就是投案是否是基于犯罪人本人的意愿,这是区分自动投案和被动归案的本质标准。自动投案是犯罪人出于某种动机作出的自我意志选择,自愿将自己置于司法机关的控制之下,接受法律的惩处。对于非出于犯罪人自愿的归案,从立法的本意讲不能认定为自首。但是1998年5月9日生效的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对该问题作出了演绎扩张解释,《解释》在第1条第1项中规定:“并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。”理论界通常称为“陪首”和“送首”,按照字面的一般理解,第一种情况,尽管犯罪人不是自愿,但是经过亲友规劝、陪同,犯罪人还是自己亲自归案,第二种情况,经过规劝无效,犯罪人仍不去投案,亲友接公安机关的报案或者主动报案,然后将犯罪人送交司法机关,都应认定为自首。亲友是一种密切的社会关系,其中的亲属更是一种身份关系,在我国古代就有“亲亲得相隐”的法律传统,现代西方国家也有亲属之间作证义务豁免的证据规则。亲友是最容易知悉犯罪人犯罪信息的人,所以司法解释作出上述规定,对于亲友采取积极措施让犯罪人尽早归案的,给予犯罪人刑罚上的宽大。此时,亲友对犯罪人实施的陪首或者送首行为,视为犯罪人的自动到案,这是对自动投案中的“自动性”认定作了演绎扩张解释。不仅如此,司法实务中,从媒体公布的以及笔者经办的案件分析,这种演绎扩张有进一步扩大的趋势。1.认定为自认案例一:最高法院公布的张义洋故意杀人案。(1)张义洋因怀疑其妻婚前行为不检点,饮酒并服用安定药后,在家中与妻子发生争执,厮打过程中将妻子掐死,自己也因酒力和药力的作用,睡卧于家中。张义洋的亲属闻讯后向公安机关报案,并对熟睡的张义洋予以看守防止外逃,后带领到达现场的公安人员将其抓获。辩护人认为被告人应被认定为自首,但是一审法院认为尽管张义洋的亲友报案并派人看守被告人,但是并未将被告人送交司法机关,所以不符合《解释》第1条第1项的规定,不能认定为自首。但是二审法院认为,亲友因被告由于醉酒后服用安定药而熟睡这一客观原因,无法将其送去投案,而是予以看护防止其外逃,并带领公安机关将其抓获,应当认定为自首。理由是对《解释》中的“将犯罪嫌疑人送去投案”不能狭隘的理解为亲自送到司法机关,本质含义是使犯罪人实施犯罪后能将其有效置于司法机关的控制之下,并使其承担相应的法律后果,所以本案可以认定为自首。笔者认同二审法院的判决理由。笔者的关注点是犯罪人张义洋在实施完犯罪后,自其亲属报案开始,至带领公安人员抓获这一过程中,张义洋一直是处于熟睡状态,未能有机会明示其对于归案是赞同还是反对。2.在犯罪现场的困境下,犯罪人只有案例二:四川高院公布的郑鹏杀人案。(2)被告人郑鹏因琐事用刀将女友刺死,案发后极其后悔,有向公安机关自首的意愿,在其亲人带领公安人员对其实施抓捕的过程中未作反抗或拒绝,同时如实供述了自己的罪行。法院认定被告人有自首情节。四川高院对此案的点评是,“在亲友的规劝下有投案自首的意愿,虽没有投案的行为,但在其亲友带领公安人员对其实施抓捕时,没有反抗或者拒绝的行为,到案后如实供述自己罪行的,应当认定为自首。”这个案例得出的结论是,犯罪人在神智清楚的情况下,在亲友带领公安人员对其抓捕时,只要不拒绝、不反抗的,就可以推定为犯罪人有投案的意愿。案例三:笔者经办的某地中院审理的吕志杰杀人案件。吕志杰深夜酒后与共饮的邻居当街发生争执,吕的哥嫂临街居住,闻听吕与人争吵的声音出来欲规劝未及,吕已持刀将邻居当街刺死。哥嫂见状即做分工,嫂子回家拨打110电话报警和拨打120电话急救伤者,哥哥骑自行车到两里地外的村口等候警察,并引领警察至犯罪现场,指认仍停留在犯罪现场的弟弟,警察将吕抓获,吕亦未作抗拒。一审法院对该案件未认定自首的理由是,吕志杰亲友的报警行为是履行公民的报案义务,且未将吕送去投案,所以不符合司法《解释》“送首”规定的认定条件,但因吕积极赔偿了被害人的经济损失故从轻判处无期徒刑,一审宣判后被告人未上诉。笔者认为该认定没有正确认识报案人的身份对自首认定的影响,考虑和利用亲友与犯罪人之间具有的特殊身份关系,是《解释》增设“陪首”和“送首”的目的。本案中,吕的亲友在目睹凶案发生后,虽未及与吕进行沟通,询问其是否有投案的意愿,但是吕志杰对亲友的上述报警、去村口引领公安人员的举动是清楚知晓的,在现场并无其他人看管的情况下,没有选择逃窜,而是在犯罪现场等候警察的到来,应推定其有归案接受法律制裁的主观意愿。所以笔者不认同该一审法院否定自首成立的判决理由。3.对于有利不力的犯罪人,适用演变扩张,存在不确定性案例四:犯罪人王某为人孝道,杀人后潜逃数年,因思母心切,偷偷潜回家中探视其母。母亲规劝王某去投案自首,王某自觉罪行深重,即使自首也难以承受其罪责,明确表示拒绝。其母亲则表示如王某自己不投案,她就去找警察来抓王某,并声明这期间王某如果跑了,自己就不再认他这个儿子。王某因畏惧母亲不再认其为子的警告,只得在家中等候直至被母亲带来的公安人员到达,未作抗拒被抓获归案。法院认定,尽管王某语言拒绝亲友的投案规劝,但是其实际行动表明其仍有归案的意愿,所以认定为自首。笔者认同法院的认定理由,亲友的言辞告诫起到了震慑犯罪人的作用,对犯罪人而言是一种有效控制手段,最后客观上也收到了接受法律制裁的实际效果,认定为自首正确。这个案例对自首人认定的突破在于犯罪人归案的动机完全不是为了接受法律的制裁,而是碍于亲情的羁绊,犯罪人在主观上是不自愿的。上述几个案例,客观表现都是亲友报案后,不是亲自将犯罪人送到司法机关,而是采取引领公安人员到达犯罪现场或者家中将犯罪人抓获。差异在于几个犯罪人对归案的主观心态不同,案例一中的张义洋由于客观原因(熟睡),未能表态;案例二中的郑鹏是亲友规劝后未作表态,对于抓捕行为未作反抗;案例三中由于事态紧急,亲友虽未与吕志杰就是否愿意归案沟通,但是吕志杰选择停留现场,等候公安人员的到来;案例四的王某虽表示过不愿意归案,但是仍停留家中等候公安人员抓捕。所以笔者认为上述犯罪人对待归案的心态可以概括为,对于抓捕行为都未作反抗的意思表示,可以推定为自愿归案,所以均应被认定为自首。法院在司法《解释》演绎扩张基础之上个案适用时进一步的演绎扩张,笔者认为具有合理性,符合宽严相济刑事政策的精神,即在立法的层面上要严密法网,保持刑法手段应对犯罪态势上必要的、应有的威慑力;在司法个案的处理层面上,应适度从宽,体现司法的人性化,有利于被告人认罪服判,可以收到更好的执法效果。当然演绎扩张适用应有一个度的限制,那些对于亲友的送首行为激烈反抗或者对亲友引领警察实施的抓捕行为暴力抗拒,强烈表明反对自动归案的,不应认定为自首。二、基于残余罪的范围立法除了规定有一般自首之外,为鼓励犯罪人主动交代余罪,还设有余罪自首制度。关于余罪自首的成立条件是什么,理论界有人认为:“特殊自首与一般自首的根本区别在于,在特殊自首的情况下,由于犯罪分子的人身自由被剥夺,无法实施自动投案的行为,因而法律规定以自首论。”(3)由此在确定余罪自首的条件时不再强调犯罪人的自动投案,而强调犯罪人在此种情形下是否如实供述自己的余罪。如何理解余罪自首中余罪的范围,《刑法》第67条第2款的规定是,“被采取了强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的,以自首论。”从法律条文的句意结构分析,修饰“其他罪行”的是“司法机关尚未掌握”,所以按照立法的本意,把握余罪的范围应以司法机关是否尚未掌握为限。但是司法《解释》在此基础上将余罪的范围进一步紧缩限定为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”,也就是说供述司法机关尚未掌握的同种罪行不在自首之列。对此学界及实务界的反对声音强烈,理由可大致归纳如下:(1)《刑法》67条第2款中的“其他罪行”显然包括同种罪行和异种罪行,而司法解释仅承认其中的异种罪行可以构成自首,涉嫌司法权对立法权的侵蚀。(2)不论何种罪行只要行为人如实供述,都收到了终止犯罪行为造成的不法状态的持续性,节约了司法机关侦办案件的经济成本的效果。如果予以差别对待,违背自首制度设立的初衷和意义。(3)一般来说,一人犯有数罪与一人犯有多个同种罪刑,前者的社会危害性和人身危险性要大于后者,前者可以从轻处罚,而后者却得不到刑罚的优待,导致罪刑失衡。上述观点主要是从理论的层面,对余罪的范围限定为异种罪行进行的批驳。笔者在多年的司法实务中,也为这种因余罪罪种的不同而导致的余罪自首认定上的差别化处理给工作带来的困惑深感无奈。1.合同诈骗、票据诈骗活动情形何谓同种罪行,目前没有明确的界定依据。大部分法律人士认为“同种”指的是同一罪名,但是也有人认为是指同一行为性质之罪。例如现在的刑法条文已经将合同诈骗、票据诈骗等发生在经济领域的诈骗活动从普通诈骗罪中分离出来,犯罪人邢某实施了多起诈骗犯罪行为,后因其中一起犯罪被公安机关以诈骗罪采取强制措施后,又供述了另外数次诈骗行为。余罪后被定性为合同诈骗罪,在此,能否认定余罪自首就成了一个疑难问题。如果按照“同种罪行”为同一罪名之罪的理解,则行为人供述的余罪可以被认定为自首;如果按照同一行为性质的犯罪理解,则就不能被认定。2.根据《刑法》第97条第2款的规定,认定为余罪,应该将其作为犯罪的指标设定罪状理论界承认,“多次实施盗窃,分别看每一次盗窃的数额都达不到数额较大的定罪标准,几次盗窃的数额加起来才达到盗窃罪的数额较大的,也属于连续犯。”(4)司法实务中此类案件数量较大,如犯罪人吴某是因在公共场所实施盗窃当场被抓获的,当时涉案金额仅100多元,归案后经过公安机关的一定“措施”,吴某挤牙膏式的又交代了多次公安机关并不掌握的盗窃行为,公安机关再依口供落实失主,组织证据加以证实。被查获的盗窃行为因未达数额较大,不构成犯罪,但是如实供述的其他多次盗窃所得,均达到了成立犯罪的标准。对此能否认定为自首,第一种观点认为,犯罪人供述的是司法机关尚未掌握的罪行,不论是否属于同种罪行,可以直接依据《刑法》第67条第2款的规定认定为余罪自首。第二种观点认为,行为人供述的余罪与公安机关查获的属于同种罪行,所以不构成余罪自首,但是可以依据司法《解释》第4条后半部分的规定,“供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。”还有第三种观点,认为导致吴某归案的盗窃行为所得,未达到盗窃罪量刑起点,因而不构成犯罪,其归案可以理解为司法《解释》第1条中的“罪行未被司法机关发觉,仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的”情形,所以应被认为是一般自首。三种意见均认为犯罪人主动交代罪行应给予从轻处罚,但是理由各不相同,第一种观点最符合立法本意,但明显有悖于司法《解释》的规定;第二种观点则恰好相反,有司法《解释》的支持,第三种观点明显违背连续犯认定的一般刑法理论,有生搬硬套、牵强附会之嫌。笔者反复斟酌还是比较认同第一种观点,应直接依据《刑法》条文认定为余罪自首。3.其他盗窃行为转化型犯罪认定因素的介入,导致了自首认定的困惑。如笔者办理的一起案件,行为人实施入室盗窃被发现,抗拒事主的抓捕,因而转化为抢劫罪。在被以抢劫罪刑拘归案后,又供述了事发前多次的入室盗窃行为,能否认定为余罪自首。一种观点认为归案罪名是抢劫,供述的余罪是盗窃,可以认定为自首。另有观点认为抢劫仅是定性的转化,归案的原因仍是行为人实施盗窃行为,所以与供述的余罪是同种罪行,不能认定为余罪自首。由此联想到类似的情形很多,如《刑法》第238条规定的非法拘禁中使用暴力致人死亡伤残的,第247条调整的刑讯逼供、暴力取证行为,第248条调整的虐待被监管人员行为,致人伤残、死亡的转化问题等,也会面临同样的困惑。4.对于有自改性罪的罪犯,司法难以认定为自认司法实务中对于犯罪所涉相近似罪名的处理,首先是做到定性准确,然后才考虑行为人的量刑幅度问题,这一过程一般不会被倒置。但是由于余罪性质的异同导致自首认定结果的差异,就使得这一逻辑过程被颠倒。如被告人因伤害罪被法院作出一审判决生效后,又供述了另一起伤害致人死亡案件。关于余罪触犯的罪名,产生了杀人罪和故意伤害致人死亡的定性分歧。如定性为故意伤害致人死亡,按照司法《解释》不能认定为自首,宣告刑不能低于10年;而如果定性为杀人罪,可以认定为自首,宣告刑可以低于10年。持杀人罪观点者本意是重判行为人,但是结果适得其反,转而赞同伤害致人死亡的定性;持伤害致人死亡观点的人本意是从轻处罚被告人,结果反而是加重了被告人的刑事责任。笔者认为造成上述困惑的根源就在于最高人民法院的司法《解释》对余罪范围所作的限缩解释,自首作为一项鼓励被告人主动交代罪行的法律制度,在司法实务认定中如果出现分歧,作有利于被告人的解释,符合刑法适用的基本原则,但是如果要作不利被告人的解释,则要相当的慎重。《刑法》第67条第2款中“其他罪行”的范围,立法上的限定标准为是否为司法机关所掌握,而不论同种还是异种。《解释》在立法标准之外提高认定的门槛,在性质上属于不利于被告人的限制性解释。有学者早已指出,因“在刑事法领域,解释性立法的存在有导致罪刑擅断的危险”,对解释权进行限制是必要的,总的原则是只有“在有利于或至少不利于人民之情形下,允许司法机关为法律的补充”(5)。所以关于只有供述异种罪行才能认定为自首的司法解释应当废止。三、第二,有的改造权是自然的投案对象投案对象的正确是成立自首的另一重要条件。《刑法》第67条第1款虽没有明确规定投案对象,但是理解为司法机关当无任何质疑,所以司法《解释》第1条第1项将投案对象解释为公安机关、人民检察院和人民法院,应是立法应有内涵,为当然合理解释。司法《解释》第1条第2项中也有演绎扩张解释之处,就是将犯罪嫌疑人所在的单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员,也规定为投案对象。关于余罪自首成立的前提是犯罪人已被采取强制措施或正在服刑,其中何谓强制措施,“按照刑事诉讼法的规定,是指逮捕、刑事拘留、监视居住、取保候审和拘传。”(6)持此论点者将法条中的强制措施理解为刑事强制措施,那么余罪自首的投案对象只能是公、检、法三家,即限于司法机关的范畴。正在服刑的罪犯余罪自首的投案对象是刑罚执行机关或监督机关。1.主动陈述不构成余罪自认对于纪检监察机关介入查办的职务犯罪案件,如犯罪人主动向纪检监察机关投案,交代自己的罪行,后被移送司法机关惩处的,是否成立自首?严格地说,纪检监察机关不是司法机关,不是《刑法》第67条第1款所规定的投案对象。纪检监察机关有本单位所属部门序列和政府编制序列之别,如果是向属本单位部门序列的纪检监察机关投案,可以理解为司法《解释》第1条第1项演绎扩张规定中的“犯罪嫌疑人所在的单位、城乡基层组织”,可以被认定为一般自首。例如,郭某任烟台某大学教材科副科长,在得知科长因受贿问题被查处后,向所在大学纪委投案退赃,交代自己的受贿行为,被认定为一般自首。但是如果是向属于政府编制序列中的纪检监察机关投案,仍不能被司法《解释》演绎扩张后的一般自首投案对象范围所涵括。在纪检监察机关采取“双规”调查措施后主动供述其他罪行,是否可以成立余罪自首?“双规”措施的性质是党纪和行政手段,按照法条的理解显然不属于刑事强制措施,所以这期间的主动供述不能被认定余罪自首。与之类似的情形可见于对于被行政拘留、劳动教养、强制戒毒的人员,在被限制人身自由期间,主动向执行机关交代本人尚未被掌握的罪行,能否认定自首,一直是困扰理论界和司法实务的难题。因为如果认定为一般自首,缺少自动投案的要件;如果认定为余罪自首,则他们又不是被采取刑事强制措施;如果不作自首的认定,又无疑会打击这部分违法犯罪人主动交代罪行的积极性,不利于社会的犯罪控制。学界主流的观点认为,“对于被公安机关行政拘留、劳动教养的人来说,司法机关所掌握的只是他们的一般性违法行为实施,而非犯罪事实,故不构成余罪自首,可以认定为一般自首。”(7)但是这种观点不能套用于纪检监察部门查办的职务犯罪案件自首的认定,因为两者查处的行为之间具有质的差别。向政府编制序列的纪检监察机关投案,或是被采取调查措施后如实供述自己的其他罪行,如不能被认定为自首,会与国家和执政党设立纪检监察部门的初衷相悖,不利于纪检监察部门反职务犯罪活动的开展。司法实务中,此类职务犯罪案件一般作了演绎扩张处理认定自首,但是由于没有法律司法解释的支持,缺乏社会的认同感。2.投案主体的重新认定为规范上述问题,2009年3月12日“两高”联合颁布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《意见》),《意见》第1条第1款中,就采用了一个比“司法机关”外延更宽泛的名词“办案机关”,结合“两高”有关负责人答记者问时所阐述的观点,(8)这里的办案机关除了司法机关之外,就是指纪检监察机关。《意见》将纪检监察机关和司法机关并列,承认其为有法律效力的一般自首投案对象,最后“两高”似乎仍有是否不周延、遗漏的担忧,干脆在第2款中进一步就有权接受自首投案的主体作出了演绎扩张,“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投案的,应当视为自动投案。”似有将一切单位、组织皆纳为投案对象之嫌。《意见》同时也肯定了纪检监察机关可以成为余罪自首的投案对象,第1条第4款中规定,(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行,与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的。(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的,以自首论。《意见》有两点值得注意:(1)仍坚持余罪范围应为异种罪行的观点。(2)办案机关已掌握的线索不成立,此时犯罪人交代的同种罪行可以被认定为自首,笔者按照上下文的结构推测,最高司法机关是把这种情形认定为余罪自首,并没有采取前述学界主流观点将其定性为一般自首。笔者认为新的司法《意见》的本意,虽然是欲限缩纪检监察机关查处的职务犯罪案件中自首认定标准失之过宽的问题,重申自首的法定成立条件。凡是在纪检监察机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间,才交代已被掌握线索的犯罪事实的,不能认定为自首。但是为了承认纪检监察机关一定限度的准司法权,即可以传讯、调查有职务犯罪嫌疑的人,甚至可以限制犯罪嫌疑人人身自由,消除理论上的障碍,将其纳入到投案对象的范围,作了自首制度有史以来最大的演绎扩张解释。四、立法者渐行渐远,立法者渐行渐远。立法者渐行渐远,立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远。立法者渐行渐远法律虽是立法者主观的产物,但是自诞生之时客观性就逐渐得以彰显,与立法者渐行渐远。对自首法定认定标准应作演绎扩张,还是限缩,司法机关应有自己的价值取向,有一个总体的指导精神。1.自立人罪后态度在刑法中的体现自首作为一个能够反映犯罪人人身危险性大小的罪后情节,报应刑理论并不承认其应是量刑考量的要素。自教育刑主义盛行,始得进入量刑基准要素范围。现代刑法理论多持折中观点,主张量刑“一方面要与犯罪人的刑事责任相适应,另一方面又要考虑一般预防与特别预防的需要”(9)。各国关于自首与量刑的关系,大致有两种立法模式,一是将主动投案、如实供述的行为,视为行为人罪后态度的一种表现予以考量。如《德国