论道德的法律强制

论道德的法律强制

一、法律和道德是治理社会的重要手段在法律和哲学的领域，道德与法律关系是一个长期的问题。其中，关于道德的法律强制性，有一个人认为是善的，另一个人认为是智的。就法理学而言,与“法律的本质”联系在一起的所谓法律与道德的关系问题,几乎是19世纪法学家思考的根本问题。在现代社会,基于法治主导的治国模式的确立,以及利益多元化和道德多元化背景下人们对道德自由的追寻和道德之社会作用日渐弱化的双重现实,道德的法律强制这一法哲学和伦理学的古老问题又被人们重新提起。近年来,学界虽然对这一问题展开了广泛的争论和探讨,但至今没有形成统一认识。法律和道德都是属于社会调控手段的范畴。毫无疑问,在现实社会中,法律和道德存在着共同关注的重叠领域,作为两种不同的社会调控手段,道德主要通过主体的内心信念和社会的舆论评价来发挥作用,属于主体社会自治的范畴,法律则以国家强制力为后盾,属于他治的范畴。那么,本属自治领域中的问题之解决,何以需要他治手段的介人和干预?这说明,至少在一定的社会条件下或一定的历史时期内,道德仅靠自己所拥有的手段无法有效地解决本身所面对的一些道德问题,而这些问题因其对于社会秩序和共同生活的重要性又必须予以解决。这样,道德自身存在的问题使得要在一定程度上使用法律强制来强制执行道德成为必要和正当。二、法律对道德的奴役是充分和必要(一)道德是社会“不见的纽带”《中共中央关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》指出:“社会主义道德风尚的形成、巩固和发展,要靠教育,也要靠法制。”“要建立健全有关的法律、法规和制度,依法加强对社会生活各个方面的管理。”这个提法为“公共道德法律化”的必要性和正当性提供了政策依据。道德是一个社会“看不见的纽带”,正是这种看不见的纽带将社会整合在一起,正如一个被公众所认可的政府一样,一个社会所共享的道德规范对于该社会的存在而言是必要的,而用法律来强制推行这些道德规范的正当理由也非常简单,那就是法律应被用于维护任何对社会的存在而言非常重要的东西。对此,20世纪英国上议院常任上诉法官德夫林勋爵也认为,法律并不是仅仅因为卫护个人而存在,它还要负责卫护社会;之所以刑法的基础迄今仍为人们所接受,唯一的解释就是,对于行为,社会有其特定的标准或道德原则;并且对这些标准和原则的违反,并不仅仅是对受害者个人的侵犯,还是对社会整体的侵犯。道德是一个无接缝的网,违背其一部分就是违背道德整体,对于某一道德条目的触犯会危及社会的道德状态。一种被公众所认可的共享道德是社会得以立基的坚实依据。(二)法的存在必须是保护个人而存笔者认为,维系一个社会存在的不是政治理念,而是道德理念,道德理念能够使社会成员约束他们自己的生活和行为;每一个社会都有其道德构建,社会应当有权利用法律对此构建予以强制保护。作为一个有组织的社会,采取任何必要的法律手段去维持其自身之存在都是可允许的,并且社会有着明显的权利去立法惩罚那些不道德的行为,因为违反作为社会最低层次的道德-公共道德,甚至是具有个人隐私性质的性道德,都有可能危及一个社会之存在。确定无疑的是,社会不是简单的个人集合体,也是观念的共同体,没有共同的政治观、道德观和伦理观,任何社会都不可能存在。因此,法律不仅仅是为了保护个人而存在,不能仅仅保护个人免受侵害、冒犯、腐化或盘剥而履行自己的职能,它也必须保护制度和政治、伦理等观念的共同性。社会既不能忽视个人的道德,也不能忽视对社会的忠诚,失去任何一方面,它就会灭亡。(三)犯罪因公共道德而生法律被遵守不外乎是出于信仰、威慑和利益,在现实生活中真正出于对法律的信仰而遵守法律的情况为数不多,大多数情况下,人们是基于对法律的威慑力和法律背后的利益而遵守法律,其原因是法律和社会生活严重脱节。对此,中国人民大学法学院范愉教授也认为,法律不能被信仰,我国建立法治的途径不能依赖法律信仰,而应是加强法与社会的沟通,增加法的现实性、可行性、合理性与正当性。任何犯罪的发生都有其社会根源,社会生活中的很多犯罪的发生是因为没有采取必要的预防措施,是法律对肆意践踏公共道德的行为熟视无睹的结果。更有学者认为,法律应该是“对大量形式的不义行为的镇压”。因此,笔者认为,对公共道德采取法律强制是预防犯罪的一个重要举措,对维护社会秩序和社会赖以存在的道德有重要意义。三、为实现道德和法律的强制性要求(一)道德强制的不道德性和非正义性道德的法律化虽然具有必要性和正当性,但是,如果不对道德法律强制的合理性条件进行具体的分析,盲目地要求和实施法律对于道德的强制,不仅会导致法律对于道德的全面专政,否定道德自由和道德独立存在的价值,而且也会导致道德法律强制的不道德性和法律的非正义性。无论是从现实性上还是从可能性上,道德强制不可能也不应该涉及所有的道德领域。道德强制只能限定于道德规范中以个体行为调整为基础的维护社会共同体利益和社会组织相互之间的稳定社会关系的个人道德外化的部分,即公共道德规范部分。该部分行为规范的一个显著的特征是不涉及个人的自我道德修养、道德追求等“完全属于个人私隐”、“个人意志”的范畴。恩格斯曾指出:“一切以往的道德归根结底都是当时的社会经济状况的产物”。道德强制作为一种道德实践也是一个历史性概念。道德强制作为一种“异己”的“他律”的“外在”的作用形式,是社会文明发展过程中道德从必然到自由,从外在到内在、从他律到自律的一个必经的历史阶段。(二)法律化的道德界定要保证道德法律化的合理性、道德性,其法律化的范围也必须受到严格的限定,本文从宏观上将可法律化的道德限定在公共道德范围之内,因此道德的法律化,首先只能是对社会公德、公共伦理要求的法律化,而不能是对个人道德或私人道德的法律化;其次只能是社会道德的基本义务要求的法律化,而不能是对社会道德的理想性义务要求的法律化。之所以如此,就在于基本的义务要求是人们普遍应当做到和能够做到的,并且,基本义务的履行,是社会的基本秩序的保证。因此,对于这些基本义务的不自觉履行,规定相应的法律责任并予以强制力的保证,不仅是必要的,而且也是可能和公正的。但是,理想性的义务要求,由于其与主体自身权利的不相对应,属于“额外”的义务,往往需要做出较大的自我牺牲,因此,它只能通过教育和主体的自觉自律的途径实现,而不能借助于法律强制的途径来实现。再次,道德的法律化,只能涉及行为层面,而不能规范人们的思想品质。强制的手段虽能规制外在行为,却无法直接约束人们的思想信仰。只有在内在的思想动机实现为外在行为,人们在对行为进行法律评价时,才能有条件地考虑思想动机的法律意义。纯粹思想观念的东西,应当成为法律的禁区。因为,法律对于思想的强制,只能导致思想的专制。本文将可法律化的道德界定在公共道德范围之内,但对公共道德的法律强制也有一个适度的问题。一般情况下,对一切违反公共道德的行为都应受到法律的强制,但也要视违反公共道德的程度和对社会的危害结果来决定是否对其行为进行法律强制,对公共道德的轻微违反且没有明显社会危害的行为可以不对其进行强制。(三)为实现道德和法律的强制性要求1、法律化的质量道德法律强制的实现途径从总体上可分为立法和司法两个大的方面。就立法方面而言,那些应当予以法律强制的道德义务,首先必须经由民主化的立法程序,转换成或“化”为真正的法律。法律化了的道德,虽然仍保有道德之实质,但在形式上已经具备了法律所要求的普遍性、确定性,公开性和技术性的特征。就司法方面而言,法律强制的道德规范一经确定,司法机关就要通过惩罚和激励的措施来保证道德的施行。并且,对于司法机关及其人员来说,在实施道德的法律强制的时候,只能在法律已经确定的道德法律化的范围内并以立法所赋予的明确涵义,依照公正的司法程序进行。只有这样,才能有效地抑制司法行为的随意性,防止司法人员将自己的主观道德情感和观念偷运进法律的强制过程中,从而保证道德法律强制的公正性与合理性。2、刑法强制的涵义实际上,道德法律化的立法途径又可以分为刑法和非刑法的途径,道德的法律强制可以看作是道德法律化的过程。道德的法律强制是道德强制的一种古老方式,其中刑法强制是最为典型的形式。刑法强制以最为明确的规定、最为严厉的措施、最为有效的形式集中地体现了道德强制的特点。除此以外,通过立法形式确定的其他法律也是道德强制的主要方式。所有的立法实践不仅抽象地体现了当前社会的主要价值观念和伦理理想,同时也直接将社会主要的道德原则与具体的道德规范吸收到法律条文中予以支持和保护。3、道德法律化的含义从目前学界流行的主要观点来看,基本是在立法的意义上,将道德法律化理解为把最基本的道德规则通过立法程序上升为法律制度。这种理解有偏狭之处,未能揭示出道德法律化的全面含义。道德法律化应包括两种语义含义:一是在法律和道德的渊源关系上,指法律理念、法律原则源于道德精神和原则,这是法律对道德价值的需要,是一种主动的法律化;二是在道德的推进中因需借助法力的强势而把道德的最基本的准则法制化,这是道德对法律功能的需要,是一种被动的法律化。所以,道德法律化实则是道德与法律相互需要的产物,而不仅仅是道德的单方面需要。四、法律化和法法法强制的合理解决道德是人类社会文明进步的重要标志,是社会主义和谐社会建设的重要环节。随着市场经济的发展,社会结构的变动,利益关系的多元化,社会公德的遵守问题日益凸显出来,道德的