第二十章债的保全和担保

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第二十章债的保全和担保

教学目的与要求：通过本章的学习，了解债的保全的概念，掌握债的保全的两种方式：代位权、撤销权；弄清债的担保的概念、法律性质，着重把握债的担保的两种方式：保证和定金。教学重点与难点：1.债的保全与担保的概念2.债权人的代位权与撤销权的概念与构成要件3.保证人的资格、保证期间、保证的形式、保证责任的免除等4.定金的成立要件及效力课时安排：4课时23第一节

债的保全一、债的保全的概念

是指法律为了防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。注意债的保全与担保的区别4二、债权人的代位权（一）代位权的概念

是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。（合同法第73条）债权人的代位权体现了债权效力的的扩张，是债权的一种法定权能，源于法律的直接规定，且为实体法上的权利而非诉讼上的权利。5（二）债权人代位权的成立条件（1）债务人享有对于第三人的权利；（2）债务人怠于行使其权利；（合同法解释第13条）（3）债务人已陷于迟延；（4）有保全债权的必要。6（三）债权人代位权的行使（1）行使的主体：债权人；（2）行使名义：以债权人自己的名义；（3）行使的方式；通过诉讼程序行使；（4）代位权行使的界限：以保全债权人的债权的必要为其限度。在必要范围内，可以同时或顺次代位行使债务人的数个权利。

7（四）债权人代位权行使的效果1、代位权行使的效力2、效果的归属注意传统民法中的“入库规则”与《合同法解释（一）》第20条规定的不同。3、费用的负担8三、债权人的撤销权

引例：乙长期拖欠甲的贷款150万元，甲曾多次要求还款，乙提出暂时无力归还。1998年5月10日，甲又向乙催要贷款，乙提出正在想办法偿还甲的债务，为此考虑将其一栋小楼卖给他人。该楼当时估价约150万元。6月18日，乙与丙达成协议，把小楼卖给丙，价款为90万元。7月5日，乙又租用了丙所买的的该栋楼房，租期为3年。甲后来了解到乙租用丙的楼房租金很低，故认为乙与丙的行为以逃避债务为目的，损害了自己的利益。以后，甲与乙、丙协商要求还款，始终没有结果。遂于1999年3月10日向法院起诉，要求法院撤销乙与丙的行为，以归还自己的欠款。问：甲能否撤销乙与丙的行为？9（一）概念与性质

是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。通说认为兼具请求权与形成权的性质。10撤销权与代位权的异同：二者都是法定的权利。都属于债的保全内容，且必须附随于债权而存在，但二者又有明显的区别：代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为，通过代位权旨在保持债务人的财产。而撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为，行使撤销权旨在恢复债务人的财产。11撤销权与可撤销行为中一方当事人所享有的撤销权也是不同的。后一种撤销权只是针对意识表示不真实的行为设定的，享有撤销权的人只能是一方当事人。而前一种撤销权属于债的保全措施，并不是针对意识表示不真实的行为而设定的。12（二）债权人的撤销权的成立条件1、客观要件第一，须有债务人的行为。包括放弃到期债权、无偿转让财产和以明显不合理低价转让财产（合同法第74条）。第三，债务人的行为必须以财产为标的。第二，债务人的行为有害债权。132、主观要件在有偿行为中，债权人撤销权的成立以债务人的恶意为成立要件，受益人的恶意为债权人撤销权的行使要件。如果仅有债务人的恶意，不得撤销他们之间的民事行为。14分析：本案符合撤销权的行使条件，就客观要件而言，首先，债务人已经实施了将小楼卖给丙的行为，该行为本身符合民事法律行为的要件。其次，该行为具有财产性质，即具有一定的价值，并可以用来支付欠他人的贷款。再次，债务人实施该买卖行为已经侵害了债权人甲的债权，即乙卖小楼的行为使债权人甲的债权不能满足。当然，必须证明乙已经没有其他财产可以用来支付甲的贷款。最后，乙和丙之间的买卖行为是发生在乙欠甲的贷款之后，若乙丙买卖行为是发生在欠甲的贷款之前，也就不符合撤销权的条件。由以上分析可知，本案完全符合撤销权的行使的客观要件。15

本案中，乙的买卖行为是一种有偿行为，所以撤销权成立还须具备主观要件。由案情可知，乙把小楼卖给丙后，又租用了丙的楼房。不仅价格明显低于当时的市场价，而且利用较低的租金来加以补偿，可见，其主观上有逃避债务的故意，符合合同法规定的“债务人以明显不合理的低价转让财产”的情况符合撤销权的成立要件。

此外，要使撤销权的行使条件成立，还须证明第三人丙的行为具有恶意。本案看来，乙低价转让小楼，丙应当知道买卖标的物的市场价格为150万元，而乙仅以90万元转让，两者相差悬殊。尽管乙从低价承租楼房中可以得到一点补偿，但毕竟乙有很大的损失。16乙本可以按照市场价出售，并按正常的租金租用小楼，乙却并没有这样做，而丙应当知道乙这样做是明显的不符合交易规律的情况。因此，从丙与乙实施低价买卖小楼和低价出租楼房的行为中，可以认定丙具有恶意。至此，甲行使撤销权的条件已全部满足。所以债权人甲有权撤销乙与丙之间买卖上述楼房的行为，并归还欠甲的贷款。17（三）债权人的撤销权的行使

1、行使的的主体：因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。

2、债权人以自己的名义行使。

3、必须以诉讼的形式行使。撤销之诉具有给付之诉和形成之诉的性质。

4、撤销权行使的范围以债权人的债权为限。

5、撤销权行使的期限：知道或者应当知道1年之内行使。18（四）债权人的撤销权行使的效果1、撤销权行使的效力2、效果的归属行使撤销权的债权人并没有优先受偿权。3、费用的负担19第二节债的担保

一、债的担保概述（一)债的担保的概念是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。有一般担保和特别担保之分。本节所指的债的担保，专指债的特别担保，非指债的一般担保。这种意义上的担保，包含以下几层意思：20（1）债的担保是保障特定债权人债权实现的法律制度，其目的在于强化债务人的清偿能力和打破债权人平等的原则，使特定债权人能够从第三人得到受偿或者优先于其他债权人受偿。债的保全是担保全体债权人利益的，是债的一般担保。（2）债的担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度。（3）债的担保是对债的效力的一种加强和补充，是对债务人信用的一种保证措施。21（二）债的担保的形式

1、人的担保

2、物的担保

3、金钱担保

4、反担保（三）债的担保的法律性质（特征）

1、具有从属性

2、具有补充性

3、具有保障债权实现性

4、具有自愿性22二、保证（一)、保证概述1、保证的概念：是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。依据法律的有关规定，保证具有以下含义：第一，保证是一种双方的民事行为。第二，保证是担保债务人履行债务的行为。第三，保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。23

保证关系有广狭义之分。广义的保证关系包括债权人、保证人、主债务人之间的关系，一般由三个合同关系构成：债权人与主债务人之间的主合同关系、主债务人与保证人之间的委托合同关系、保证人与债权人之间的保证合同关系；狭义的保证关系仅指其中的保证合同关系，即债权人和保证人之间的关系。242、保证的法律性质第一，保证具有附从性。表现为：成立上的附从性；范围和强度上的附从性；移转上的附从性；变更、消灭上的附从性。第二，保证具有独立性。第三，保证具有补充性。25（二）保证合同1、保证合同的概念

是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。（担保法第13条）其特征：（1）单务合同（2）无偿合同（3）诺成合同（4）要式合同：应当以书面形式订立（5）附从性合同262、当事人：保证人和债权人关于保证人，注意：首先，代偿能力是保证人的基本条件

《担保法》第7条规定：具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。这里容易引起歧义的是，保证人的清偿能力是否为保证人具有提供保证的资格或者保证合同是否有效的必要条件。如果不具备清偿能力的法人或者公民对外签订了保证合同，此种保证合同能否认定为有效？27

从债权人订立保证合同的目的来看，是为了保证自己的债权能够得到实现，因而只有具有代为清偿能力的人作为保证人，才能实现这一目的。但是，不能因此而得出结论，保证人的清偿能力是保证人主体资格的要件，或者是保证合同是否有效的要件。换句话说，保证人是否具有清偿能力并不应影响保证合同的有效性。这是因为：28其一、清偿能力不属民事行为能力范围。对于民事主体行为能力的限制是针对着民事主体主观意识能力和认识能力方面，而并非着眼客观的实际履行能力方面。没有行为能力，并不意味着没有履行能力。其二，清偿能力属于一种不确定量。因此履行能力本身并不具备科学地衡量保证人的条件的标准所应具备的确定性。以此作为保证人资格的必要条件，进而作为确认保证合同效力的依据，显然缺乏应有的客观性。29其三，排除清偿能力作为保证人资格的要件，并不违背保证制度的目的。其四，不将清偿能力作为保证人资格的要件，有助于促使债权人慎重审查保证人的清偿能力，确保自己债权的实现。审查保证人的清偿能力，是债权人的权利，但疏于行使此项权利，就应当承担可能由此而带来的风险。30其五，担保法中并没有将履行能力作为保证人资格的必要条件。

应该说，法律或法规上提出要求保证人具有清偿能力是无可厚非的。但是，《担保法》第7条也仅是规定，具有清偿能力的人“可以”担任保证人，但不应将其理解为命令性规范，或者反过来将其理解为一种禁止性的规范，即“不具备清偿能力的人不得作为保证人”。如前所述，这样做的结果只会使保证人逃避了保证义务，对债权人更加不利。31故最高院《担保法解释》第14条规定：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。32其次，保证人必须是合格主体第一，主债务人不得同时为保证人。第二，自然人作为保证人，必须具有完全民事行为能力。第三，根据《担保法》的规定，以下组织不得为保证人：A、国家机关不得为保证人，但有个例外情况，即经国务院批准为了使用外国政府或者国际经济组织的贷款进行转贷，国家机关可以作为保证人。（担保法第8条）33B、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人。（担保法第9条）但从事经营活动的事业单位、社会团体作为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，保证合同有效。（担保法解释第16条）C、企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，也不宜充任保证人，但分支机构有企业法人的书面授权的，可在授权范围内提供保证。（担保法第10条）343、保证合同的内容和形式详见《担保法》第15条规定。重点注意：保证的方式：包括一般保证方式和连带责任保证方式，可由当事人自行约定。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（《担保法》第19条）35保证的期间：为保证责任的存续期间，即债权人有权请求保证人履行保证责任的时间范围。这一期间通常是指主合同履行期届满后的一段时间，而不能等于或者早于主债务履行期。否则，保证的设立就没有意义了。依据《担保法》第25条第26条的规定，分为两种情况：

36《担保法》第25条：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

37《担保法》第26条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。38（1）在一般保证下，保证人与债权人约定了保证期限的，以约定为准（具体从债务履行期限届满之日起算），没有约定保证期间的，从主债务履行期届满之日起六个月之内承担保证责任。并且，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。39（2）在连带责任保证下，保证人与债权人约定了保证期间的，以约定为准，没有约定的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。但在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。注意：连带责任保证下，不存在期间中断的问题，因为连带责任保证人无先诉抗辩权。此外，注意最高院《担保法解释》第32、37、30条关于保证期间的具体解释第32条:保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

40第37条:最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。第30条第二款：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

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案例2006年6月20日，永州机械厂与工商银行永州分行签订了一份借款合同。永州机械厂向工商银行永州分行借款200万元，用于购买固定资产，借款期限自2006年6月20日至2007年6月20日。2006年6月20日永州钢铁厂为永州机械厂出具不可撤销借款担保合同书，约定保证期间直至借款人还清借款本息时止，未约定担保方式。但到2007年6月20日，永州机械厂未能归还借款。

43问：

1、本案永州钢铁厂应当承担何种保证责任？为什么？2、本案例中，永州钢铁厂的保证期间应到何时为止？3、如果乙工商银行永州分行与永州机械厂于2007年5月20日签订了延期还款协议，将还款期

限延长到2009年6月20日，但未征得永州钢铁厂的同意，永州钢铁厂的保证期间到何时为止？4、如果乙工商银行永州分行于2007年8月向永州钢铁厂发出书面通知，要求其承担保证责任

，则保证期间是否还继续存在？为什么？

44分析：1、永州钢铁厂应当承担连带保证责任。因为根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2、于本案中双方约定的保证期间直至借款人还清借款本息时止，故根据《担保法解释》第32条的规定，按约定不明情形处理，即保证期间为主债务履行期届满之日起2年，故应截止于2009年6月20日。

453、根据《担保法解释》第30条第二款的规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证人仍在原合同约定的期间内承担责任。故保证期间的

截止时间仍为2009年6月20日。4、不存在。债权人在保证期间向保证人或债务人主张保证的权利是形成权，形成权只要在形成权期间行使即可，一旦行使以后，形成权期间就失去意义。在连带保证中，只要债权人在保证期间向保证人主张了权利，则保证期间就失去意义，而保证合同的诉讼时效开始起算。

46保证合同的形式：可归纳为：（1）主从合同形式（2）主从条款形式（3）以保证人身份在主合同上签字或者盖章的形式（4）保证人单方面出具保证承诺书的形式474、保证合同的不成立、无效及所生的责任保证合同的无效可能基于两种情况：第一，主合同无效导致保证合同无效；第二，保证合同本身无效。无论何种原因无效，保证人均不再承担保证责任，但可能承担过错责任，即缔约过失责任，其责任方式为赔偿损失。48（三）保证的分类

在我国现行法上将保证分为一般保证和连带责任保证。二者最大的区别在于：保证人是否享有先诉抗辩权。例如:甲到银行贷款100万元，乙在主合同书上签字承诺在50万元之内提供保证担保，丙亦向银行出具书面担保书，愿意在乙承担的50万元之外承担一般保证责任。保证期间均为主债务履行期限届满之日起三个月。后主债务履行期限届满甲未能还款，银行遂在期满一个月时向法院起诉，要求乙和丙承担保证责任。问：银行能否胜诉？49

先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指一般保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。这种权利的行使，可以达到延期履行保证债务的结果（效力），因此其性质为一种延期履行的抗辩权。先诉抗辩权既可通过诉讼行使，也可在诉讼外行使。但依据《担保法》第17条第三款规定，在以下三种情形下不得行使：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。50(四)、保证担保的范围

见《担保法》第21条第1款规定：（1）当事人有约定的，按照约定；（2）在当事人未约定保证担保的范围时，保证债务包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。51(五)、债权人与保证人之间的关系1、债权人的权利享有请求保证人承担保证责任的权利。该权利的行使，以主债务人不履行其债务为前提，以保证责任已届承担期为必要。2、保证人的权利（1）主张债务人权利的权利。（2）基于保证人的地位特有的抗辩权，即先诉抗辩权。（3）基于一般债务人的地位应有的权利。52（六）保证人与主债务人之间的关系第一，保证人的求偿权第二，保证人的代位权（七）保证责任的免除包括《担保法》和《担保法解释》的相关规定。53三、定金引例：甲公司与乙公司于2006年10月签订一份买卖钢材400吨的合同，总价值120万元，并约定甲公司于2006年12月前交付货物，乙公司向甲公司支付了20万元的定金。合同签订后，甲公司依约供应了200吨钢材，后因钢材价格急剧上涨，甲公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合同履行期满仍未全部交货。乙公司遂诉至法院。问：1、甲公司和乙公司约定的定金是否有效？为什么？

2、乙公司可以向甲公司请求返还多少金额？为什么？54分析：1、本问涉及定金的有效要件问题。在本案中，甲、乙两公司所签订的钢材买卖合同是有效的，在该合同中约定了定金条款，定金的金额为20万元，未超过主合同标的120万元的20％，且已实际交付，故合法有效。55

2．本问涉及定金罚则问题。依《担保法》第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。又依《担保法解释》第120条规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中，甲公司收受乙公司定金20万元后，只履行约定义务的一半，因此，乙公司有权要求其返还20万元定金的一半，并适用定金罚则，故为20万元。56（一）定金的概念及性质定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。定金属于金钱担保，其性质表现在：（1）预付性（2）附从性（3）惩罚性（4）补偿性57注意：定金与违约金、预付款及押金的区别

1、定金与违约金的区别

二者都是一方应付给对方的一定款项，都有督促当事人履行合同的作用，但二者也有不同，表现在:（1）定金须于合同履行前交付，而违约金只能在发生违约行为以后交付；（2）定金有证约和预先给付的作用，而违约金没有；（3）定金主要起担保作用，而违约金主要是违反合同的民事责任形式。58

若当事人在合同中既约定了定金条款，又约定了违约金条款，则不能同时执行定金条款和违约金条款，而由守约方选择其一适用。《合同法》第116条规定：当事人既约定了定金，又约定了违约金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。59

甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元．甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果，在乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么?A．请求甲双倍返还定金8万元

B．请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元

C．请求甲支付违约金6万元，同时请求返