法理学知识总括

试论法与正义。答：(1)正义是一个涉及个人行为和人际关系安排的范畴。对个人来讲，正义即善。对于社会来讲，正义是人际关系中的公道、公平。正义是合适地分配利益和责任的状态。正义相对主义及其危害以正义的流变和对立为绝对，不承认正义不变的内容和相对同一的内容的观念可称为正义相对主义。正义相对主义在理论上是违反辩证法的，这表现在以下三方面：第一，只看到正义的流动性、对立性(差异性)的一面，未看到正义的恒定性和同一性。第二，正义相对主义夸大了正义的主观属性，忽略了正义的客观性。第三，正义相对论者以自然科学的方法原则要求正义研究是欠妥的。总之，正义是绝对与相对的统一。正义相对主义在实践上是有害的。首先，正义相对主义使各种非道德主义得以正当化。其次，正义相对主义对法律的进化构成威胁。再次，正义相对主义对法学的发展极为不利。最后，在举国追求法治的今天，正义相对主义有碍法治国家建设。正义最低限度的要求第一，正义要求利益与责任的分配不是任意的，不是完全依靠暴力，而是应当按人们可以理解的标准，使人们有所遵循地去争取自己的利益；第二，正义与平等存在起码的联系，要求按一定标准(例如：身份、职位、性别、劳动等)的平等，或是量的平等；第三，裁判者起码的中立。正义与法律的关系正义对法律具有评价作用。在专制国家里，在权力层面上正义几乎难以评价法律。在社会层面上，这种评价始终存在，但是软弱无力。在民主法治国家，正义发挥着强有力的评价作用，不正义的法律被拒绝认可为法就是典型的表现。正义对法律的进化有极大的推动作用。第一，正义推动了法律精神的进化。第二，正义促进了法律地位的提高。第三，正义推动了法律内部结构的完善。首先，正义观推动了宪法的产生。其次，正义推动了控权行政法的产生与完善。再次，正义推动了程序法量与质的提高。最后，正义催生了专门针对国家机关的诉讼形式：宪法诉讼和行政诉讼。第四，正义提高了法律的实效。上述正义对法律的推进作用主要是通过“纠错”来实现的，正义是法律的“校正器”。法律对正义的功能关系具有或然性。就个别法律或某一时期的法律来讲，它对正义是否具有推动作用是不确定的。正义的法律确认、推动正义的实现，不正义的法律则会对抗正义、阻碍正义的实现。但是，法律作为整体却对正义有推动作用。因为，法律所具有的形式化特点使人际关系稳定化、明确化、规范化，这本身就排斥了任意分配社会资源这一最大的不正义，即使是最专断的立法也在一定程度上制止任意暴力对人身和财产的侵犯，是对弱肉强食的邪恶的否定。法律具有的强制性要素能使正义观念较好地转化为现实。法律通过实现惩恶扬善的结果，有利于正义观念的传播。试论法与自由。答：(1)法律自由的含义法律自由是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的、按照自己意志进行活动的权利。法律自由主要包括这样几层含义：首先，法律自由受到国家法律的保障。其次，法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。再次，法律自由是相对的，而不是绝对的。自由在法的价值体系中处于重要的地位。自由作为一种价值理想，是法的灵魂。法的自由价值第一，法典是人民自由的圣经。自由是法的最高价值之一。所谓法的自由价值，就是指：法律应当是“自由的法”是自由的准则、依据和保证；法律规范是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。第二，通过法律实现自由。法律可以把自由意志转化为自由权利；法律可以确定各种自由权利的范围；法律可以提供选择的机会，增加自由选择的效能；法律可以保障自由免受侵犯，并不被滥用。法律对自由的限制法律限制自由的根据自由是一种法的价值，对公民自由的限制，需要说明理由和条件。在这一问题上，存在着以下四种学说：第一，伤害原则，又称为密尔原则，该原则主张，个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就不必向社会负责。只有为了阻止对别人和公共利益的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的。第二，父爱主义原则，又称为亲缘主义原则，该原则主张，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由。由于父爱主义原则有可能错误地导致扩大国家对个人自由的干预，所以，必须严格地控制对这一原则的运用。第三，冒犯原则，该原则主张，法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由。据此原则，法律制裁冒犯行为是合理的、必要的。所谓冒犯行为，是指明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的、公然的淫荡和放肆行为。这种行为公然地侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到制裁。第四，法律道德主义原则，或称立法伦理主义原则，该原则主张，强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。运用该原则时，必须注意，道德领域里既有公共利益又有个人利益，实现公共利益和个人利益的原则是：容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由；尽可能地尊重个人隐私；法律涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准。法律对自由的合理限制法律对自由的限制必须是合理的，要找到合理的限制界限，这样的法律才配得上叫做“良法”。中国法学界所提出的对自由的法律限制原则主要有以下四项，一般认为，超出了这四项基本原则，就是不合理的限制。原则一：法律基于社会生活条件的制约而限制自由。原则二：法律为了社会及他人的利益而限制自由。原则三：法律为了行为人自身利益而限制自由。原则四：法律为了各项自由的协调而限制自由。试论权利、权力和义务三者间的关系。答：（1）权力与权利权利可以分为国家权力与社会权力。社会权力与权利的关系相对简单，社会权力的行使不得侵犯公民的权利。社会权力源自公民间的权利交换与让渡。下面叙述的主要是国家权力与权利的关系。权利与权力的区别第一，性质不同。权力是公共机关管理社会的强力，具有公共性；权利则是社会主体的利益，不具有公共性。这产生了权力与权利行使原则方面的众多差异。权利的目的在于确认和保障权利主体的利益，权利是一种选择自由，可以交换。权力的目的则不在于权力主体的利益，原则上不是选择自由，而是应为，只在极有限的范围内，为公共利益所许才允许裁量，权力更不能进入交换领域。第二，对立面及其与对立面的关系不同。权利的对立面是义务，权利义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。第三，影响力不同。就侵害性权力而言，权力主体一般可直接行使物质强力实现意志；权利主体则只有在义务主体不履行义务时请求公权力救济，由公权力机关行使权力以帮助实现权利，即权利原则上不可自我救济，这是强制力从私力中分化出来的结果。第四，行使的自由度不同。权利可以放弃，权力不可以放弃，放弃权力即为放弃职守，要承担法律责任或政治责任。权利是本源的东西，权力则是派生的。现代社会权利与权力的关系。在现代社会中，为防止权力蜕化，权力设置的目标应当是：既使权力有足够的能力保障权利，防止权利滥用，同时又要防止权力侵犯权利，防止权力背离公共目的。因此，防止权力滥用始终是现代公法制度的基本宗旨和原则，因为，不制止权力滥用，就谈不上权力有效保障权利。为达到这一目标，在理论和实践上必须坚持：第一，权力以权利为基础；第二，权力以保障权利为目的；第三，权力以权利为界限。（2）权利与义务权利与义务的关系是对立统一关系。①这是指权利和义务的相互依存性和对抗性，无论是在社会整体的权利义务体系中还是在具体法律关系中，权利和义务都是相互依存的，失去一方，它方便不存在。社会设一权利，必设一相对应的义务，否则权利便形同虚设；设立一义务，必有相应之权利，否则义务便不是社会义务。②权利义务两者还存在相互转化关系，即由于某种条件，一项权利可能会对主体产生义务，一项义务也可能会产生一项权利。试论现代立法原则—。立法原则集中反映了社会的基本价值追求。从严格意义上讲，规范立法者的立法原则是近代民主制度的产物。这种立法原则是社会对立法者的约束，而不是立法者主观意志的抽象。即现代立法原则是与立法主体相分离的，外在于立法者的客观要求，是社会根本价值的体现，而不是立法者的自我利益追求。—立法原则分为立法的价值原则和立法的形式原则。—立法的价值原则是立法者在立法过程中应当贯彻的价值，它的功能在于维护法律正义或法的价值合理性。现代立法应当遵守的四大价值原则如下：—（1）平等原则平等原则是所有现代立法原则中的基础性原则。只有将所有人同等看待，才能产生民主观念；只有将所有人平等看待，才可能产生抽象的普遍的权利保护规范；只有将每个人看作平等的个体，才能产生利益分配时的最大多数人的最大利益原则；同时，只有基于对所有人的平等保护，才可能产生一系列立法形式原则。平等原则要求立法者规定公民有平等的权利和平等的人格尊严，不得因种族、宗教信仰、财产状况、社会地位、政治信仰、年龄、性别、身体状况等授予一部分人特权，歧视另一部分人。平等原则要求同类的社会团体享有同样的权利，例如公司不分姓资姓社、姓公姓私，一律平等。在国际法领域，平等原则要求国家无论大小、强弱一律平等。平等作为立法原则为现代法理学所公认，为绝大多数国家宪法和法律实践所认可，也为国际法的实践所证明。—（2）民主原则民主原则是仅次于平等原则的第一.个重要立法原则。现代宪法大多以“主权在民”、“人民主权”、“民主”等类似语句表达民主原则。民主立法原则应贯彻在立法的各个环节上。第一,在立法权的归属上,立法权只能由人民直接行使或经由人民诜举、并向人民负责的人民代表行使，立法机关的组织必须采取会议制，不能是独裁者或少数人说了算。第二，立法的内容必须充分体现民主原则，这要求立法必须充分记载公民享有的民主权利，并规定民主权利的实现途径与方法，规定民主权利的保障措施。第二,立法程序必须贯彻民主原则,这要求立法必须充分贯彻程序公开、公正、辩论原则,法律必须公布。第四,公民有提出立法建议与批评立法之权,重要的立法必须交由全民讨论,特别重大的立法必要时得交由全民公决。民主立法原则的意义在于：（1）民主是立法的正当基础。现代社会是民主的社会，即社会是由组成社会的分子——个人在法律下的联合而成的，所以个体便是社会的主人，民主就成为现代社会的基础性价值准则，违反民主的立法就从根本上失去了正当性与合法性。（2）民主与其他立法原则存在不可分割的联系，没有民主就谈不上平等。同样，没有民主就没有充分的权利。现代法律保障的权利归根结底是公民个体的权利。公民个体的权利只有借助公民通过民主程序参与立法、监督立法才能得到保障；公民的权利只有立法有较高的民主含量才能得到保障。因为，充分的权利需要权利主体的自主独立的地位。再如最大多数人的最大利益原则，由于个体利益间有统一也有对立，特别是当立法涉及物质资源配置和权力资源配置时，如果没有民主，必然造成为部分人的利益而牺牲其他人的利益的立法。对于各项立法形式原则而言更是如此。（3）民主原则是实现法治的保障。民主与法治实际上是难以分离的两种社会现象，从政治上观之为民主，从法律上观之则为法治。只有民主的立法才能保证法律得到普遍遵守，只有民主的立法才是良法。—（3）权利原则权利即是法律，正是为了保障权利，人们才设定义务，控制权力。权利是现代立法的灵魂，所以，权利原则便是仅次于民主原则的重要立法原则。权利原则要求以权利及其保障作为立法的重要目的，立法应当尽可能多地记载公民的各项权利，并规定权利实现的途径，权利受侵犯时的救济途径。在法律保留的各项权利中，财产权利是最根本的、基础性的权利，因为财产权利是公民作为生物学上的人生存的法律基础，没有财产权利，其他各项权利均无从谈起。所以，立法应当建立合理、完善的静态与动态的财产法律制度，使之成为神圣化的制度。法律应当正确处理权利与权力的关系：权力行使的目的在于保障权利而不是剥夺权利。这要求立法明确规定权力行使的界限，权力侵权（利）时的责任，立法在设定义务时应当充分尊重社会保留的权利。（4）最大多数人的最大利益原则和全人类总体利益原则法律以权利为灵魂，各种权利主体的权利要求之间必然存在重叠甚至冲突、对立。因此，现代法律的重要任务就在于合理调整各种利益。如何协调各种不一致利益是立法最大的难题。法律解决各种不一致的利益的原则即为最大多数人的最大利益原则，这是各国立法普遍遵守的原则。中国大陆实行市场经济所导致的利益主体多元化是不可抗拒的趋势，这就要求立法者保护各种利益，在确定调整方案时，立足于最大多数人的最大利益，杜绝行业保护、部门保护、地方保护主义的立法，坚决杜绝为少数人谋私的立法。一。这些利益主要有全球的和平与安全、共同的生存环境、全球经济文化的发展、全人类对外部资源的合理开发与利用、人类的基本权利等等。全人类总体利益原则要求：（1）国内法在追求国内最大多数人的最大利益的同时，尽量促进人类总体利益的实现，例如保护国内生态环境以对全球生态环保作出贡献。（2）积极签订国际条约和公约，推进全球经济、政治、法律合作，借以一方面增强全球性反对危害全人类利益的行为的斗争，例如在反恐怖、反毒品斗争中的法律合作，在全球反对经济违法行为的合作以及反对跨国环境污染和其他跨国犯罪方面的合作；另一方面借以推动建立合理的国际关系和跨国的经济、文化关系，增加全人类总体利益的总量。立法的形式原则指立法者在形式上应遵守的原则,它是关于立法程序和法律效力等方面的原则。立法形式原则可以归纳为六条：—（1）位阶原则一。位阶原则的意义在于限制立法者在上位阶法律的范围内行使立法权，以维持法律体系的和谐。位阶原则的要求有三：（1）一切立法不能违反宪法。在现代民主国家，宪法代表民意，立法主体的立法权来自宪法，宪法确立了立法的基本规范，所以违宪的法律无效。（2）低位阶的法律不能违反高位阶的法律。例如州法律不能违反联邦法律、地方立法不能违反中央立法。（3）国家立法不能违反超国家的法，国家立法不能违反自己承担的国际法义务。前者如欧共体各成员国的立法不能违反欧共体的立法；后者如国家承担的国际法义务，遵守它是为维护国家的形象与国际信誉，同时也是前述立法价值原则一一全人类总体利益原则的要求。—（2）明确性原则一。这是法律的规范性、确定性对立法的要求。如果法律不明确，法律的指导作用、预测作用、评价作用就会减弱，法律纠纷就会增加，这不仅会给法律适用带来困难，而且也会给司法不公留下可乘之机。一个时期以来，中国大陆立法走过了一段“宜粗不宜细”的弯路，法律过于原则、含糊，给法律适用带来“可操作性”差的问题，因此不得不用大量的规范性法律解释来加以明确化，填补漏洞。明确性原则要求立法：概念应当清楚明确，规则表达清晰，尽量减少歧义，规范间的逻辑联系应当清楚。—（3）稳定性原则一。美国宪法之父汉密尔顿认为变动不居的法律是守法公民的陷阱和投机家的专利事业。（参阅［美］汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第230页）法律是和一