2022年考研专业一考试真题及答案67

2022年考研专业一考试真题及答案

一、名词解释每小题2分，共1题

1、自然人的民事行为力量

2、电子送达

3、上诉不加刑

4、商主体

二、简答题每小题2分，共1题

1、简述我国侵权责任法的归责原则。

2、简述物权和债权的区分。

3、简述表见代理的构成要件与效力。

4、简述我国启动刑事再审的条件。

5、简述个人独资企业与一人有限责任公司的区分。

三、论述题

1、论述法律行为与私法自治之间的关系。

2、论述我国刑事诉讼证人出庭制度。

3、论董事对公司的义务。

4、论第三人撤销诉讼。

四、案例分析题每小题2分，共1题

1、王某为了自己种地的需要，向胡某购买了一头牛，价格为2000

元。由于胡某此前将其牛借给了亲戚高某，所以，胡某告知王某直接

向高某取牛，同时也通知了高某，让高某直接将牛给王某。在王某从

高某处将牛牵回以后不久的一天下午，赵某（成年人）怀着奇怪

心来看看这头牛。赵某拍了拍牛，不想，牛用劲冲撞了一下赵某，导

致赵某受伤。花费医疗费3000元。请回答如下问题：（1）胡某告知

王某直接向高某取牛，同时也通知了高某，此时，王某是否取得了对

牛的全部权？这在物权法上属于何种交付方式？（2分）答：胡某告

知王某直接向高某取牛，同时也通知了高某，此时，王某取得了对牛

的全部权,这属于通过指示交付方式取得对牛的物权。依照《物权法》

第26条规定，“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，

负有交付义务的人可以通过转让恳求第三人返还原物的权利代替交

付”。本案中，胡某与王某间达成牛的全部权转让合意和对高某的返

还恳求权让与合意，成立指示交付，买受人王某取得牛的全部权。（2）

假如在王某将牛从高某处牵回来以后的当天夜里，牛不幸被雷电击中

而死，王某是否可以恳求胡某赔偿其损失？为什么？（2分）答：王

某不行以恳求胡某赔偿其损失。《合同法》第142条规定：”标的物

毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人担当，交付之后由买

受人担当，但法律另有规定或者当事人另有商定的除外。”本案中，

如（1）所述，王某与胡某达成两个合意时，胡某就以指示交付的方

式完成了对王某的交付。此后，标的物因不行归责于双方当事人的缘

由毁损、灭失的风险应当由买受人王某承受。因此，发生题中情形时，

王某不能恳求胡某赔偿其损失。（3）赵某被牛撞伤后，其有权向王某

恳求担当动物致害责任，还是有权向胡某恳求担当动物致害责任？为

什么？（2分）答：赵某被牛撞伤后，其有权向王某恳求担当动物致

害责任。依据《侵权责任法》第78条的规定，“饲养的动物造成他

人损害的，动物饲养人或者管理人应当担当侵权责任”。因此，王某

作为牛的饲养人和管理人应当担当动物致害责任。（4）假如第三人江

某在牛的旁边燃放鞭炮（法院认定江某具有过失），导致牛受到惊吓，

撞伤了赵某，赵某是否有权向王某恳求侵权赔偿？为什么？（2分）

答：赵某有权向王某恳求侵权赔偿。依据《侵权责任法》第83条规

定，“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动

物饲养人或者管理人恳求赔偿，也可以向第三人恳求赔偿。动物饲养

人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿”。据此，因第三人缘由致

使动物致人损害的，动物的饲养人或管理人与过错第三人担当不真正

连带责任。因此赵某有权向王某恳求侵权赔偿，王某赔偿后可以向江

某追偿。（5）假如第三人江某在牛的旁边燃放鞭炮（法院认定江某具

有过失），导致牛受到惊吓要冲撞赵某。此时，赵某为了躲避，拔腿

就跑，将路人李某抱着的一箱子瓷器撞掉，损失价值1000元的陶瓷。

李某是否可以向江某恳求赔偿？为什么？（2分）

2、有新闻曾经报道，2022年8月13日，中国生物多样性爱护与

绿色进展基金会（简称绿发会）向宁夏中卫市中级人民法院提交诉状,

起诉8家企业的违法排污行为“污染腾格里沙漠”，要求企业恢复生

态环境、消退危急等。但他们提起的诉讼因“不符合原告资格”而未

被法院受理。绿发会是经中国科学技术协会批准，由中华人民共和国

民政部登记注册的全国性公募基金会，独立社会团体法人，是特地从

事生物多样性爱护与绿色进展事业的民间非营利性公益组织。此前,

它曾作为原告启动了甘肃水源污染案、海南红树林案、康菲溢油案三

个公益诉讼案件。针对腾格里沙漠污染，绿发会共提出了8项诉讼恳

求，包括恳求法院依法判令被告担当停止侵权、消退危急、恢复原状、

赔偿损失、赔礼赔礼等民事责任，以维护社会公共环境利益。然而,

他们之后收到来自宁夏中卫市中级人民法院的民事裁定书驳回了这

些诉讼恳求。这份民事裁定书指出，绿发会就腾格里沙漠污染大事起

诉当地8家企业的公益诉讼未被受理。法院方面认为，绿发会从事的

生物多样性爱护与环境爱护无关，其业务范围也未写明包括环境公益

诉讼，因此不符合原告资格。绿发会表示，他们将向上级法院上诉,

假如上诉失败会向最高人民法院申诉。绿发会就腾格里沙漠污染大事

起诉当地8家企业的环境公益诉讼，2022年底最终被最高人民法院

立案受理。请回答如下问题：（1）我国民事诉讼法关于起诉资格是怎

么规定的？（2分）答：依据我国《民事诉讼法》第119条的规定,

起诉必需同时符合下列四个条件：①原告是与本案有直接利害关系的

公民、法人和其他组织；②有明确的被告；③有详细的诉讼恳求和事

实、理由；④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

（2）该案件属于什么类型的案件？对起诉主体资格有什么要求？（2

分）答：该案件属于环境公益诉讼案件。提起环境公益诉讼的社会组

织除须具备（1）中所述的四个条件外，依据《环境爱护法》第58条

第1款规定，还须具备以下两个条件：①依法在设区的市级以上人民

政府民政部门登记；②特地从事环境爱护公益活动连续五年以上且无

违法记录。（3）该案件恳求有什么特点？管辖法院有什么要求？（2

分）答：该案提出的诉讼恳求均是为防止生态环境损害的发生和进一

步扩大，并尽可能修复已经发生的环境损害，从而维护环境公共利益。

依据《环境爱护法》《环境公益诉讼解释》规定，一方面，提起公益

诉讼的社会组织并非环境侵权法律关系的直接利害关系人，故环境公

益诉讼原告不能要求被告向其返还财产或直接向其赔偿损失。另一方

面，若人民法院认为原告提出的诉讼恳求不足以爱护社会公共利益的,

可以向其释明变更或者增加诉讼恳求。关于管辖法院，依据《环境公

益诉讼解释》第6条规定，第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、

破坏生态行为发生地、损害结果地或者被告住宅地的中级以上人民法

院管辖。（4）一审法院对主体资格不合格的裁判是否可以用裁定？（2

分）答：一审法院对主体资格不合格的裁判可以用裁定。民事裁定一

般是法院为了处理民事诉讼中的各种程序性事项所作出的结论性判

定。本案中，法院认为原告绿发会不具备原告资格，故不符合起诉条

件，应当裁定不予受理（若已经受理的，则裁定驳回起诉）。材料中

“驳回诉讼恳求”的表述并不严谨。（5）最高人民法院假如做出裁判，

要求原审法院立案受理，应当怎么做？（2分）

参考答案：

【一、名词解释】

1自然人的民事行为力量是指自然人能以自己的行为享有民事权利、

担当民事义务的资格。一方面，民事行为力量以意思力量为基础，但

意思力量是指自然人可以推断自己的行为的法律后果的力量。另一方

面，责任力量（不法行为力量）是指行为人对民事违法行为担当民事

责任的力量，它不属于行为力量的范畴。依据《民法总则》规定，自

然人的民事行为力量分为三类：完全民事行为力量、限制民事行为力

量和无民事行为力量。2电子送达是指利用传真、电子邮件等现代技

术手段完成的送达。依据《民事诉讼法》第87条和《民诉法解释》

第135、136条规定，经受送达人同意，人民法院可采纳以传真、电

子邮件、移动通信等能够确认其即时收悉的特定系统作为送达媒介且

以此方式完成诉讼文书之送达，但判决书、裁定书、调解书除外。采

纳此种方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日

期为送达日期。所谓“到达受送达人特定系统的日期”，乃指人民法

院的对应系统显示发送胜利的日期，但受送达人证明到达其特定系统

的日期与人民法院对应系统显示发送胜利的日期不全都的，以受送达

人证明到达其特定系统的日期为准。3上诉不加刑原则，是指其次审

人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑

罚的一项审判原则。我国《刑事诉讼法》第237条第1款规定：“其

次审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉

的案件，不得加重被告人的刑罚。其次审人民法院发回原审人民法院

重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外,

原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”这是我国关于上诉不加刑

原则在法律上的详细体现。4商主体又称商事法律关系的主体，是指

依照法律规定参加商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享

受权利和担当义务的人，包括个人和组织。商主体具有以下法律特征:

①从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利力量

和行为力量具有特别性。这种特别性主要表现在力量的形成上，即商

主体的形成一般须经过国家的特殊授权程序。②商主体是从事以营利

为目的的营业活动的主体。商主体力量的存在与其所实施的营业活动

亲密相连。③商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权

利并担当义务。

【二、简答题】

1(1)侵权行为归责原则的概念归责，是指确定责任的归属。归责

原则，是指在加害行为人的行为致他人损害发生之后，据以确定责任

由何方当事人担当的原则。侵权行为归责原则，就是指归责的一般规

章，是据以确定行为人担当民事责任的依据和标准，也是贯穿于侵权

行为法之中、并对各个侵权行为规章起着统帅作用的指导方针。(2)

侵权责任法归责原则的体系①过错责任原则，又称过失责任原则，是

指以行为人的过错作为归责依据的原则。《侵权责任法》第6条第1

款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当担当侵权责任。”

过错责任原则是侵权行为的一般归责原则，在法律没有特殊规定的状

况下，都适用过错责任原则。过错责任原则包含以下几层含义：a.它

以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有有意或者过失才可

能担当侵权责任。b.它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责

任范围的依据。在过错责任原则中，不仅要考虑行为人的过错，往往

也会考虑受害人的过错或者第三人的过错。假如受害人或者第三人对

损害的发生也存在过错的话，则要依据过错程度来安排损失，因此可

能减轻甚至抵销行为人担当的责任。②过错推定，是指在某些侵权行

为的构成中，法律推定行为人实施该行为时具有过错。《侵权责任法》

第6条第2款规定：“依据法律规定推定行为人有过错，行为人不能

证明自己没有过错的，应当担当侵权责任。”一方面，过错推定仍属

于过错责任原则，即构成要件中要求行为人的过错。行为人可以通过

证明自己没有过错来获得免责的效果。因此，过错推定也被称为过错

举证责任的倒置。另一方面，适用过错推定的状况，需要有法律的明

确规定。③无过错责任原则，又称无过失责任原则，是指不问行为人

主观是否有过错，只要有行为、损害后果以及二者之间存在因果关系，

就应担当民事责任的归责原则。《侵权责任法》第7条规定，行为人

损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当担当侵权责

任的，依照其规定。过错责任原则包含以下几层含义：a.无过错责

任原则不以行为人的过错为构成要件。行为人不能通过证明自己没有

过错来免责。b.无过错责任原则的适用必需有法律的明确规定。c.在

无过错责任原则下，仍旧存在免责事由。无过错责任将更多的责任配

置给了行为人一方。但是，假如对方存在重大过失，尤其是有意的场

合，往往会免除行为人的责任。④公正责任原则，是指加害人和受害

人对造成的损害事实均没有过错，而依据公正的观念，在考虑当事人

的财产状况、支付力量等实际状况的基础上，责令加害人或者受益人

对受害人所受损失赐予补偿。其特点在于：a.归责上仍旧考虑过错，

只是当事人均无过错，故有公正责任适用的余地。b.以社会公正观

念作为归责的基础。c.公正责任主要适用于财产责任，在责任的详

细分担上主要考虑损害事实、双方的财产状况、支付力量等实际状况。

d.公正责任的目的在于减轻而非补足受害人所受损失。2(1)物权

与债权的含义物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权

利，包括全部权、用益物权和担保物权。债权是指债权人得恳求债务

人为给付的权利。除少数债权以外，债权为财产权，能用货币衡量和

评价。(2)二者的区分①主体不同。物权的权利人是特定的，义务人

是不特定的，义务内容是不作为，只要不特定的人没有非法干涉其行

使权利，即为履行了义务。债权反映的财产关系是特定当事人之间的

财产流转关系，故债权的权利主体和义务主体均为特定的人，即债权

人和债务人。②客体不同。物权的客体是物，首先原则上是指有体物；

权利成为物权的客体，仅限于法律有明确规定的状况。其次，对物的

直接支配权性质打算了物权的客体必需为特定物，即以物单独所具有

的特征加以确定的物。最终，物权的客体一般应是独立物，即能够单

独、个别地存在的物。债权的客体既不是物，也不是债务人的人身,

而是债务人为肯定行为或者不为肯定行为。③性质不同。物权为支配

权，债权为恳求权；物权为肯定权，债权为相对权；物权具有排他性，

债权具有相容性；物权具有优先性，债权具有公平性。④效力不同。

物权是权利人直接支配物的权利。所谓直接支配物，是指物权人可以

依自己的意志就标的物直接行使其权利，无须他人的意思或者义务人

的行为的介入。债权为相对权。债权人只能向债务人主见债权，恳求

债务人向自己履行债务。债务人以外的其他一切人，对债权人不负有

履行义务，除非依法构成债权侵害或者依法定或者商定由债务人以外

的第三人负赔偿责任或者给付义务。⑤有无期限性不同。物权是一种

长期稳定的财产权。而债权是相对短暂的权利。一般而言，物权对应

着较为稳定、坚固的财产结合关系，而债权则对应着较为松散的财产

结合关系。⑥权利的发生不同。物权的发生实行法定主义，物权的种

类、内容、效力以及公示方法由法律规定，原则上不能由法律之外的

规范性文件进行规定，也不能允许当事人自己创设物权的种类以及确

定物权的内容、效力和公示方法。债权的发生主要体现的是意思自治

主义，债权双方协商即可变更。3(1)表见代理的概念表见代理，是

指行为人没有代理权，但使相对人有理由信任其有代理权，法律规定

被代理人应负授权责任的无权代理。表见代理制度承认外表授权是产

生代理权的法律事实，旨在维护交易平安，爱护善意相对人利益。(2)

表见代理的构成要件①须行为人无代理权。成立表见代理的第一要件

是行为人无代理权。所说无代理权是指实施代理行为时无代理权或者

对于所实施的代理行为无代理权。假如代理人拥有代理权，则属于有

权代理，不发生表见代理的问题。②须有使相对人信任行为人具有代

理权的事实或者理由。这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以

行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。

这种联系是否存在或者是否足以使相对人信任行为人有代理权，应依

一般交易状况而定。③须相对人为善意。这是表见代理成立的主观要

件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。《民法总则》

规定，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终

止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负

连带责任。④须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效

要件。表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民

事行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。假如

不具备民事行为的有效要件，则不成立表见代理。（3）表见代理的效

力①表见代理对被代理人产生有权代理的效力。即在相对人与被代理

人之间产生民事关系，被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的

民事行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为商定的义务。

被代理人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有有意或者过失为

理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。

②表见代理对相对人来说，既可主见狭义无权代理，也可主见成立表

见代理。假如相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可主见

狭义无权代理，向无权代理人追究责任；相对人也可以主见成立表见

代理，向被代理人追究责任。③表见代理成立后，被代理人因承受表

见代理的后果而患病损害的，有权向表见代理人主见损害赔偿。4（1）

审判监督程序的概念审判监督程序是指人民法院、人民检察院对已经

发生法律效力的判决和裁定，发觉在认定事实或适用法律上确有错误,

依法提起并对案件进行重新审判的程序。从诉讼实质讲，审判监督程

序是为订正错判而设立的补救程序；从诉讼进程讲，审判监督程序不

是刑事诉讼的必经程序。（2）启动审判监督程序的条件提起审判监督

程序的理由或称条件，是指在什么状况下和对什么样的生效裁判才能

作出启动打算并进行重新审判。对此，我国《刑事诉讼法》第254条

明确规定，即“已经发生法律效力的判决和裁定，假如发觉在认定事

实上和适用法律上确有错误”。对此，应从以下几个方面理解：①原

裁判在认定事实上的错误原裁判在认定事实上的错误包括事实不清

和证据不的确、充分两个方面。所谓事实不清，是指原裁判所认定的

主要犯罪事实不清或罪与非罪不清、或此罪彼罪不明、或者影响定罪

量刑的重大情节不清晰或者一罪数罪不清及共同犯罪中各被告人的

罪责相混淆等；所谓证据不的确、充分，是指认定案件事实的证据不

客观真实或者证据与案件事实之间无客观联系，或者证据之间有冲突

且冲突不能得以合理排解，或者所得的结论明显不能排解其他可能等,

全部这些，只要具备其中之一者，均属于原裁判在认定事实上确有错

误。②原裁判在适用法律上的错误适用法律上的错误，首先，是指适

用实体法即刑法的错误。由于适用法条有误致使定性不准，混淆了罪

与非罪的界限，或者将此罪定为彼罪，轻罪定为重罪，重罪定为轻罪，

从而造成量刑畸轻畸重，甚至错判无辜。其次，是适用程序法即《刑

事诉讼法》的错误。主要是指原审人民法院严峻违反刑事诉讼程序，

包括违反公开审判规定、违反回避制度、审判组织不合法、剥夺或限

制当事人的法定权利并可能影响公正审判等情形。5(1)个人独资企

业与一人有限责任公司的概念《个人独资企业法》规定，个人独资企

业是指“依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资

人个人全部，投资人以其个人财产对企业债务担当无限责任的经营实

体”。关于一人有限责任公司，《公司法》第57条第2款规定：“本

法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股

东的有限责任公司。”(2)个人独资企业与一人有限责任公司的区

分虽然一人有限责任公司与个人独资企业的投资人都是一人，但二者

是两种截然不同的企业组织形式，有如下区分：①法律地位不同。一

人有限责任公司具有法人资格，个人独资企业则不具有法人资格。一

人有限责任公司与其股东是两个不同的法律主体，二者不能混同。个

人独资企业与其股东之间在人格上具有同一性，难分彼此。②财产性

质不同。一人有限责任公司对股东投资的财产和经营积累的财产享有

独立的财产权，股东仅享有股权。个人独资企业投资人对企业的财产

依法享有财产权。③投资人的责任不同。一人有限责任公司的股东以

出资额为限对公司担当责任，公司以其全部财产对公司债务担当独立

责任。个人独资企业的投资人对企业的债务担当无限责任。④税赋不

同。一人公司及其股东是两个不同的法律主体，因此在确定收益和税

赋时.，税法将公司与其股东分别对待，既对一人公司征收企业所得税,

也对股东征收个人所得税。个人独资企业不具有独立的法人资格，税

法不将个人独资企业视为单独的纳税主体，只对投资者征收个人所得

税。⑤适用法律不同。一人公司依据《公司法》设立，并受《公司法》

等公司法律规范调整，个人独资企业则依据《个人独资企业法》设立，

并受《个人独资企业法》等法律规范调整。⑥法律对投资人的身份限

制不同。我国《公司法》将一人公司的股东限定为自然人或法人；国

有独资公司的投资人为国家，但由国有资产监督管理机构履行出资人

职责。《个人独资企业法》将个人独资企业的投资人限定为自然人。

【三、论述题】

1(1)法律行为与私法自治概述民事法律行为是公民或者法人设立、

变更、终止民事权利和民事义务的行为。民事法律行为具有以下特征:

民事法律行为是民事法律事实的一种；民事法律行为是民事主体实施

的以发生民事法律后果为目的的行为；民事法律行为是以意思表示为

构成要素的行为。私法自治，亦称意思自治，是指经济生活和家庭生

活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和毁灭，均取决于当事人

自己的意思，原则上国家不作干预。只在当事人之间发生纠纷不能通

过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实

质，即是由公平的当事人通过协商打算相互间的权利义务关系。（2）

法律行为与私法自治的关系①民事法律行为制度是实现私法自治的

工具。私法自治，在法律上是通过推行法律行为制度来实现的，当事

人进行私法自治，是依法律行为来自我打算法律关系的内容。从这个

意义上讲，法律行为是私法自治的工具。②法律行为制度不止是价值

上确立全面私法自治的工具，而且还是技术上精确规范私法自治的工

具。自治本身是一种社会活动，牵涉到关系人的利益关系，因此何为

合理自治，何又为不合理自治，是法律不行回避的问题。个体详细行

为时，其意思力量、详细的行为意思状态以及其他条件的差异，都可

能对其行为合理性发生影响。基于追求正义的理由，法律维护的自治

行为只能是它所认为合理的行为，需把自治行为设计为一种对于关系

人来说具有合理条件的制度。③民事法律行为制度的设立解释了私法

自治的基本精神。民事法律行为解释了为什么能够产生、变更和终止

法律关系是基于当事人的意愿。对某些行为，法律允许当事人通过其

以民事法律关系发生变动为目的的意思表示来引起民事法律关系发

生、变更或毁灭，只要当事人的意思符合法定的条件，就可以实现当

事人的目的，依法发生当事人所期望的法律后果。对于另一部分行为,

法律则根本不考虑当事人的目的，只要该行为发生，即发生法律所规

定的法律后果。前者即传统民法所言的民事法律行为，后者则是传统

民法所言的事实行为。④民事法律行为制度为意思自治原则供应了基

本的空间。一方面，民事法律行为制度进一步解释了为什么民法规范

以任意性规范为主要类型。任意性规范，是可以由当事人通过商定而

加以排解的规范。任意性规范的功能在于当事人可以以其商定优先于

法律规范而适用。如此可以极大地发挥当事人的乐观性与主动性。民

事法律行为在本质上就是允许当事人通过其意思表示打算其相互间

的权利义务关系，并由其意思表示变更、毁灭其相互关系。这正是市

场经济内在要求在法律上的表现。另一方面，在民法典的总则编确认

私法自治原则，必需通过民事法律行为制度加以落实。私法自治原则

是民事主体依据其意志自主形成法律关系的原则，是对通过表达意思

产生或毁灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则详细体现

为结社自由、全部权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自

由以及过错责任等民法的基本理念。私法自治原则强调私人相互间的

法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体供应了一种受法

律爱护的自由，使民事主体获得自主打算的可能性。而民事法律行为

制度充分体现了民法精神或私法精神，承认个人有独立的人格，承认

个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不行干预的，即使国家

在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。综上所述，它们

二者是互为表里并相互依存的，前者是外壳，后者是内核，私法自治

原则的贯彻和实践离不开法律行为，同样，法律行为的设立也需要私

法自治为其保驾护航。2(1)证人和证人证言证人是指除当事人以外

的了解案件状况并向特地机关作出陈述的人。证人证言是指证人就其

所了解的案件状况向有关机关和人员所作的陈述。证人证言是一种重

要的证据，尤其是目击证人的证言，具有直接证明案件事实的作用。

证人原则上必需出庭、接受质证，这既是被告人应享有的权利，也是

保证证人证言真实性、确保案件质量的重要条件。我国《刑事诉讼法》

第61条规定，“证人证言必需在法庭上经过公诉人、被害人和被告

人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的依据。法庭查明

证人有意作伪证或者隐匿罪证的，应当依法处理。”(2)《刑事诉讼

法》关于证人出庭的规定我国《刑事诉讼法》关于证人出庭制度作了

如下规定：①证人出庭作证的条件公诉人、当事人或者辩护人、诉讼

代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,

人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。证人出庭

作证时，应当出示证明其身份的证件。法庭应当告知其诚恳作证的法

律义务和作伪证的法律责任。出庭作证的证人不得旁听案件的审理。

法庭询问证人时，其他证人不得在场，但组织证人对质的除外。②证

人出庭作证的强制性措施《刑事诉讼法》第193条第2款规定，证人

没有正值理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严峻

的，经院长批准，处以十日以下的拘留。为保障证人出庭作证得到实

现，法律中规定了强制出庭、训诫、10日以下拘留等三种强制手段；

该条款表明白强制证人出庭制度的确立，惧怕受到惩处也是让证人走

向法庭的内在动因之一。因此，刑事诉讼法应当通过确立强制证人出

庭作证制度，即明确规定除享有强制出庭作证义务豁免权的证人外,

其他适格证人都必需出庭作证，假如违反这一义务就要担当肯定的法

律后果。③证人爱护《刑事诉讼法》第64条规定了证人爱护制度。a.公

安司法机关依职权进行爱护。该条第1款规定，对于危害国家平安犯

罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、

鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身平安面临

危急的，人民法院、人民检察院和公安机关应当实行以下一项或者多

项爱护措施：不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；实行不

暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；禁止特定的人员接触证人、鉴

定人、被害人及其近亲属；对人身和住宅实行特地性爱护措施；其他

必要的爱护措施。b.证人等恳求公安司法机关进行爱护。该条第2

款规定，证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近

亲属的人身平安面临危急的，可以向人民法院、人民检察院、公安机

关恳求予以爱护。④证人补助《刑事诉讼法》第65条规定了证人补

助制度。证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，法

律中要求应赐予补助，以确保证人出庭作证。⑤证人出庭义务的豁免

《刑事诉讼法》还规定了强制证人、鉴定人出庭作证义务的豁免权。

《刑事诉讼法》第193条第1款规定：“经人民法院通知，证人没有

正值理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配

偶、父母、子女除外。”这一规定免除的仅是证人出庭的义务，而没

有免除其作证的义务。而证人作证义务豁免制度的核心是要免除证人

供应证言的义务，既包括证人供应书面证言的义务，也包括证人出庭

作证的义务。3(1)董事义务的种类我国《公司法》第147条规定：

“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，

对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利

用其职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”从我

国公司法的规定看，董事、监事、高级管理人员的义务主要体现在两

个方面，即忠实义务和留意义务。董事的忠实义务，又称为诚信义务，

是指董事、监事和高级管理人员在经营管理和监督时,应以公司利益

为己任，为实现公司最大利益履行职责。当自身利益与公司利益发生

冲突时，应以公司利益为重，应当毫无保留地为公司最大利益而努力

工作。董事的留意义务，又称为勤勉义务、善管义务、谨慎义务，是

指董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责，在管理

公司事务时应当勤勉谨慎，须以一个合理的谨慎的人在相像的情形下

所应表现的勤勉和技能履行其职责，要实行合理的措施，以防止公司

利益患病损失，为实现公司最大利益努力工作。(2)董事忠实义务的

详细规定一般认为，董事的忠实义务详细包括以下内容：①不得获得

非法利益的义务。公司经营权行使的主体要对公司负和善管理人的义

务，即在处理公司事务时必需与处理本人事务负同等程度的留意，并

确信所采纳的措施是在当时详细状况下对公司最有利的选择。在行使

职权时应当从股东和公司的利益动身，自己不能从中获得非法的利益。

《公司法》第147条第2款规定：“董事、监事、高级管理人员不得

利用其职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第

148条规定：“董事、监事、高级管理人员不得接受他人与公司交易

的佣金归为己有；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当

归公司全部。”②竞业禁止义务。竞业禁止义务是指董事等不得自营

或为他人经营与其任职公司业务相同或相像的行业。对于竞业禁止义

务，我国《公司法》的规定只限于一种，即禁止自我交易义务。自我

交易是指董事为了自己或者他人的利益与其所任职的公司进行交易。

由于董事在公司的地位特别，而在交易中交易双方的利益无疑是冲突

对立的，以董事为公司交易对方而与公司发生交易，可能会消失损害

公司利益的状况。因此，禁止自我交易构成董事的一项忠实义务。③

禁止篡夺公司机会的义务。禁止篡夺公司机会指禁止董事把原本属于

公司的商业机会转归自己而从中谋利。《公司法》第148条第5项规

定：”未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者

他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同

类的业务。”④禁止泄露公司隐秘的义务。《公司法》规定：董事、

高级管理人员不得擅自披露公司隐秘。⑤董事的回避义务。我国《公

司法》第124条规定：”上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及

的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他

董事行使表决权。”（3）董事留意义务的详细规定一般而言，董事

的留意义务主要有以下几种：①遵守法律、法规等制定法和公司章程

的留意义务。董事在经营管理公司的过程当中，假如违反法律、法规，

极易导致公司患病民事赔偿、行政惩罚甚至刑事责任。因此，遵守法

律、法规等制定法特殊是其中的强制性规范构成董事留意义务的一项

重要内容。公司章程作为公司最为重要的文件，对公司董事具有约束

力。留意并严格遵守章程的规定是董事的当然义务。②不得超越自己

权限范围的留意义务。董事的职权范围通常在公司章程中有明确规定,

或由公司股东会、股东大会授予。公司之外的第三人无从知道董事的

权限范围，往往从董事的职务上就认为董事具有代表公司处理某项详

细事务的权力，并与之达成交易，但可能正好与事实相反。为了防止

此类行为给公司造成的不利后果，董事在行使权力时应当担当相应的

留意义务，即对自己的权限范围有明确、完整的熟悉，不得超越自己

权限范围行事，必要时需取得股东会、董事会授权。③接受质询并照

实供应资料的义务。《公司法》第150条规定：“股东会或者股东大

会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管

理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当照实向

监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事供应有关状况和资料，

不得阻碍监事会或者监事行使职权。”4(1)第三人撤销之诉的概念

第三人撤销之诉，是指没有参与诉讼的第三人通过提起诉讼的方式，

撤销原生效法律文书的制度。《民事诉讼法》第56条第3款规定：“前

两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参与诉讼，但有证据

证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，

损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之

日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。

人民法院经审理，诉讼恳求成立的，应当转变或者撤销原判决、裁定、

调解书；诉讼恳求不成立的，驳回诉讼恳求。"（2）第三人撤销之

诉的特征我国的第三人撤销之诉有以下几个特征：①属于一种事后救

济机制。第三人撤销之诉是在原案已经生成具备法律效力的判决、裁

定、调解书之后，对非基于自身缘由而未能参与到原案诉讼程序中的

第三人所供应的事后救济机制，以扭转其合法民事权益受损的局面。

②属于一种特别性、非通常的救济机制。其特别性主要在于对原裁判

之既判力的冲击和挑战。就我国目前的立法来看，在增设第三人撤销

之诉制度前，对生效裁判的既判力产生冲击的程序制度只有审判监督

程序。鉴于此，在适用第三人撤销之诉的过程中，须有效平衡爱护第

三人民事权益与维护司法权威和秩序之间的关系，通过适当的程序配

置来避开该救济路径被滥用，并进而最大限度地发挥该制度的预设功

能。③属于一种以爱护第三人的民事实体权益为主要目的的诉讼程序。

第三人未能获得充分的事前程序保障并非启动撤销之诉的唯一或核

心事由，若第三人的民事权益并未受到原案判决、裁定、调解书的损

害，则其无权提起第三人撤销之诉。④第三人撤销之诉的提起主体具

有法定性与特定性。法定性是指有权提起第三人撤销之诉的适格主体

由民事诉讼法明确规定；而特定性则是指有权提起撤销之诉的只能是

前诉当事人以外的第三人，即原本应具有有独立恳求权的第三人和无

独立恳求权的第三人地位的民事主体，并且该当事人还必需满意肯定

的条件，即非因可归责于本人的事由而未能参与诉讼、与本诉有法律

上的利害关系。综上，第三人要提起撤销之诉必需具备以下要件:a.第

三人没有参与原来的诉讼，且不能参与的缘由不在于第三人自己。

b.有证据证明生效的判决、裁定或者调解书的部分或全部内容错误

损害其权益的。C.应当自知道或应当知道其民事权益受到损害之日

起6个月内向作出上述法律文书的法院起诉。（3）第三人撤销之诉的

程序设置①诉讼主体。有权提起第三人撤销之诉的必需是当事人以外

的第三人，该第三人需要满意以下两个条件：a.实质条件，即民事

权益受到了原案判决、裁定、调解书的损害。即便第三人与原审有各

种法律上的联系，但只要原审裁判或调解书没有直接损害其权益，就

不构成撤销。b.程序条件，即其未能参与原案的诉讼程序是基于不

能归责于己的事由。基于不能归责于己的事由未参与诉讼，是指没有

被列为生效判决、裁定、调解书的当事人，且无过错或者无明显过错

的情形。②诉讼客体。依据我国现行法律的规定，第三人撤销之诉的

客体为损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决、裁定、调解书。

这些判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果损

害了第三人的民事权益。③起诉条件。依据《民事诉讼法》第56条

第3款规定，第三人可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之

日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。

第三人提起第三人撤销之诉，应当供应存在下列情形的证据材料：

a.因不能归责于本人的事由未参与诉讼；b.发生法律效力的判决、

裁定、调解书的全部或者部分内容错误；c.发生法律效力的判决、

裁定、调解书的内容错误损害其民事权益。（4）第三人撤销之诉的审

判程序与裁判结果人民法院对第三人撤销之诉案件，应当组成合议庭

开庭审理。受理第三人撤销之诉案件后，原告供应相应担保，恳求中

止执行的，人民法院可以准许。对第三人撤销或者部分撤销发生法律

效力的判决、裁定、调解书内容的恳求，人民法院经审理，根据下列

情形分别处理：①恳求成立且确认其民事权利的主见全部或部分成立

的，转变原判决、裁定、调解书内容的错误部分。②恳求成立，但确

认其全部或部分民事权利的主见不成立，或者未提出确认其民事权利

恳求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分。③恳求不成立

的，驳回诉讼恳求。对法院裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、

裁定、调解书的内容未转变或者未撤销的部分连续有效。（5）第三人

撤销之诉原审当事人申请再审、案外人执行异议之间的连接①第三人

撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再

审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼恳求

并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合

法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再

审诉讼。②第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书

执行的，执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227条规定提出的

执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、

裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。③案外人对人民法院驳回

其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合

法权益的，应当依据《民事诉讼法》第227条规定申请再审，提起第

三人撤销之诉，人民法院不予受理。

【四、案例分析题】

1胡某告知王某直接向高某取牛，同时也通知了高某，此时，王某

取得了对牛的全部权，这属于通过指示交付方式取得对牛的物权。依

照《物权法》第26条规定，“动产物权设立和转让前，第三人依法

占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让恳求第三人返还原物

的权利代替交付”。本案中，胡某与王某间达成牛的全部权转让合意

和对高某的返还恳求权让与合意，成立指示交付，买受人王某取得牛

的全部权。（2）假如在王某将牛从高某处牵回来以后的当天夜里，牛

不幸被雷电击中而死，王某是否可以恳求胡某赔偿其损失？为什么？

（2分）答：王某不行以恳求胡某赔偿其损失。《合同法》第142条

规定：”标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人担当，

交付之后由买受人担当，但法律另有规定或者当事人另有商定的除

外。”本案中，如（1）所述，王某与胡某达成两个合意时，胡某就

以指示交付的方式完成了对王某的交付。此后，标的物因不行归责于