外商在华投资的资本问题

第六讲

外商在华投资的资本问题投资项目的出资方式出资方式一般可划分为四种：货币出资、实物出资(包括建筑物、厂房、机器设备或其他物料)、工业产权及专有技术出资、场地使用权出资。货币出资

建立和经营任何一个企业都需要筹备一定数量的货币资金。其数额大体包括三部分：(1)投产前的费用，如职工培训费、物料准备费、设计、施工、安装费、销售准备费、项目管理费等；(2)购置固定资产的费用；(3)流动资金，如购买原材料、燃料和辅助材料，支付职工工资等所需资金。外国合营者出资的外币，按缴款当日中华人民共和国国家外汇管理局公布的外汇牌价折算成人民币或套算成约定的外币。中国合营者出资的人民币现金，如需折合外币，按缴款当日国家外汇管理局公布的外汇牌价折算。实物出资

实物出资包括建筑物、厂房、机器设备、仓库、运输工具、原材料以及其他物料。作为外国合营者出资的机器设备或其他物料，必须符合下列条件：(1)为合营企业生产所必不可少的；(2)中国不能生产，或虽能生产，但价格过高或在技术性能和供应时间上不能保证需要的；(3)作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格。对于实物出资的作价和折旧，由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或聘请合营各方同意的第三者(如国内外的经济技术咨询公司或注册的会计师事务所等)评定。外商以实物出资，一定要注意做好外商投资财产鉴定工作。鉴定机构为中国商检机构。例如1995年，中国商检机构共接受申请并完成外资财产价值鉴定5565批，评定外商累计报价22.29亿美元的机器设备，实际价值为18亿美元，降值率为19.2％，为国家挽回直接经济损失4.29亿美元。商检机构坚持公正、准确的原则，保证鉴定质量，评估结果得到了外商认可，没有一家外商因评估结果低于报价而撤资。

在中国三资企业中，外方以设备、实物作价投资或从境外代购设备的方式占有很大比例，商检机构在鉴定中发现存在着比较严重的问题。一是外资投资设备低价高报。北京一家运动有限公司，合资外方以一批运动设备及实物入资，提供的发票价格为18.22万美元，经商检局鉴定价值仅为3.35万美元，外商高报了4倍。二是以旧顶新，以次充好。有一家棉纺有限公司，从国外引进设备，合同明文规定属90年代最新产品，但到货多数是老设备或杂凑的二手货，安装试产时常出故障，工厂无法正常生产，产品质量无法保证，企业损失惨重，但外商已赚回全部投资。三是用国产设备冒充进口货。辽阳一制衣有限公司，外方以设备入股，报价进口设备折价80万元人民币。经商检鉴定，发现大部分是国产的，评估价值60万元。四是以合资为名进行欺诈。郑州市华胜金属制材有限公司的中方投资者与香港卢文利机器铁工厂合资，港方以一套铜挤压设备(报价1530万港元)和68万美元入股。此后中方付给港方“配套费”、替港方还债、交运输费和抵押金等共820.4万元后，设备才运到，但经检验，这批设备纯属工业垃圾。工业产权及专有技术出资

与现金、厂房、建筑物、机器设备等有形资产不同，工业产权和忖有技术属于无形资产。合营企业的某一方将工业产权或专有技术作为资本计入企业的注册资本，那么，企业就拥有某一专门技术的所有权、使用权以及某种产品的制造权和销售权，或掌握了某种未经公开为公众所不知的专门知识和经验。

<<中华人民共和国外资企业法实施细则>>和<<中华人民共和国公司法>>规定，专利权、商标权、专有技术的作价总额不超过注册资本的20％。

适当控制和限制外国合营者用工业产权或专有技术出资。原因主要是由于技术容易老化，对专有技术来讲，存在泄密的可能性。外国合营者以工业产权和专有技术作为出资，应提交该工业产权或专有技术的有关资料。外国合营者作为出资的工业技术或专有技术，应经中国合营者的企业主管部门审查同意，报审批机构批准。要正确处理商标问题。在实践中，常常采用两种方法：①在合资经营的前期使用外国合营者的商标，最后完全用中国合营者的商标；②开始使用混合商标，最后采用中国合营者的商标。这样做对中方今后的产品销售是比较有利的。中国已有许多名牌商标被国外的企业抢先注册，不仅使中国失去了抢注国的产品市场，也造成了中国至今仍无世界级驰名商标的令人遗憾的状况，给企业造成了难以预料的损失。众所周知的同仁堂已在日本被抢注，青岛啤酒在美国被抢注，竹叶青酒在韩国被抢注，其它的还有杜康酒在日本，凤凰、蝴蝶在印尼，阿诗玛烟在菲律宾，北京的天坛蚊香在马来西亚、西安的标准缝纫机在泰国均被抢注。场地使用权出资

中外合资企业生产经营所需场地的获得有两种方式：由合营企业向所在地的市(县)级土地主管部门提出申请，经审查批准后，通过签订合同取得场地使用权。中外合资企业可以通过中方合营者以出资方式获得场地使用权。合营企业对于准予使用的场地，只有使用权，没有所有权，其使用权不得转让。场地使用权作为中国合营者出资的，其作价金额在合同期限内不得调整。外商投资企业获得土地方式的新变化

1、耕地等农用地转变为建设用地要中央批准。2、投资涉及到要从农民集体征用土地的，要经中央或省批准。(基本农田：中央批准；基本农田以外的耕地，大于500亩，中央批准，小于500亩，省里批准；征用其他土地，大于1000亩，中央批准，小于1000亩，省里批准。)3、占用大面积土地的投资项目和线状工程项目用地，中央批准。4、省以下各级地方政府，只有在获准转用或征用的土地上合理安排各种项目的权利。合资企业中的资本结构

中外合资企业的资本结构包括注册资本、借入资本、投资总额、投资比例和出资方式等方面。注册资本

中外合资经营企业的注册资本，是指为设立合营企业在工商管理机构登记注册的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。合营企业的注册资本一般应以人民币表示，也可以合营各方约定的外币表示。注册资本亦称为股权资本或简称股本。注册资本的管理必须遵循的原则

(1)合营企业为有限责任公司。合营双方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。(2)合营企业在合营期内不得减少其注册资本。(3)合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。(4)合营企业注册资本的增加、转让或以其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手续注册资本的管理必须遵循的原则(5)合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并且应当按照合同规定的期限缴清各自的出资。合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起六个月内缴清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起三个月内缴清。

注册资本应该与实际投入的资本相同。但是，在中国中外合资企业的实践中常常出现注册资本与实投资本不符的情况。一种是注册资本大于实投资本，另一种是注册资本小于实投资本。前者虚报了企业的投资额，夸大了企业的实力，企图在与其他企业进行交往中获得信赖感；后者则主要是因为外国投资者认为注册资金较少，如果破产，投资者的损失较少，则投资风险较小。这两种情况都是不正常的。投资总额和借入资本

合营企业的投资总额，由合营企业各方的注册资本和合资经营企业的借款组成。后者称为借入资本。注册资本与借入资本的比例关系

按照合资企业投资总额的大小，分别制订了注册资本与投资比例的标准：(1)投资总额在300万(含300万)美元以下的，注册资本至少应占投资总额的70％；(2)投资总额在300万至1000万(含1000万)美元的，注册资本至少应占投资总额的50％，其中投资总额在420万美元以下者，注册资本不得低于210万美元；

注册资本与借入资本的比例关系

(3)投资总额在1000万至3000万(含3000万)美元的，注册资本至少应占投资总额的40％，其中投资总额在1250万美元以下者，注册资本不得低于500万美元；(4)投资总额在3000万美元以上的，注册资本至少应占投资额的三分之一，其中投资总额在3600万美元以下者，注册资本不得低于1200万美元。

在合资企业对外借款的问题上，还要认清合资各方在合资企业成立前各自借款投资与合资企业成立后以合资企业名义向银行借款(即借入资本)之间的区别。前者是注册资本的一部分，债务责任由借款者自己负担，与合资企业无关，后者是借入资本，其债务责任由合资企业负担，与合资者个人无关。投资比例

投资比例是指合资各方的出资额在注册资本中所占的比例。中国《中外合资经营企业法》明确规定：在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25％。外国合营者投资比例不受限制，甚至可达100％，即独资企业。外商在中国投资的技术转让问题

中外合资企业引进外国先进技术主要通过两种方式：一是技术资本化方式，即合营各方通过合资企业合同有关技术投资条款或专门的技术投资协议引进外国合营者的技术；二是技术转让方式，即中外合资企业通过同外国合营者或第三方签订技术转让协议引进技术。国际合营企业技术转让与一般转让的区别

所谓国际合营企业技术转让(以下简称合营转让)指国际合营企业的合营一方作为技术供方，通过技术投资或签订技术转让协议向该国际合营企业转让其技术。所谓“一般国际技术转让”(以下简称一般转让)指除合营转让以外的其他国际技术转让。合营转让与一般转让的主要共同点是两者都包含了有关技术供方跨越国境向技术受方转让技术(包括专利、贸易秘密、专有技术或市场优势等)的实质内容。国际合营企业技术转让与一般转让的区别

从双方当事人的特征看，在一般转让中，技术供方和技术受方是两个完全独立的当事人。技术供方只提供技术，无意投资。技术受方具有立即独立应用有关技术的基本能力。在冲突的领域，双方是潜在的竞争对手。而在合营转让中，技术供方不仅提供技术，还直接参与投资，和合营企业利益与共，实际上具有双重身份，即作为技术所有者，是技术供方，作为合营者之一，又属技术受方的成员之一。技术受方不一定具有独立应用有关技术的能力。由于双方对有关技术共同控制，较不会成为竞争对手。国际合营企业技术转让与一般转让的区别

从当事人的目标看，在一般转让中，技术供方对技术受方的经营管理没有重要的参与。如果当事人双方约定根据应用该转让技术生产的产品价值和数量计算技术使用费，技术供方主要关心技术受方的销售额或产量，并不关心技术受方产品质量和盈亏状况。技术受方则试图以最低的费用和责任取得新技术，并追求较高的利润水平。而在合营转让中，技术供方参与企业经营，分享利润，以股权作为其收益的主要渠道之一。技术供方和受方都希望建立成功、持久的合营企业，具有价格和销售政策的共同目标，即追求最大限度的利润。国际合营企业技术转让与一般转让的区别

从当事人的贡献看，在一般转让中，技术供方提供专利、商标、专有技术等，并可能在协议期间持续提供新技术。技术受方支付技术使用费，接受对使用有关技术的限制，并可能回授有关改进技术。而在合营转让中，技术供方提供工艺技术、管理技术等，并且可能在合营企业合同期间持续提供新技术，向当地合营方提供当地市场销售便利和知识、现有生产条件等。技术供方和受方可能自动限制某些行为以避免双方之间的竞争。国际合营企业技术转让与一般转让的区别

从技术供方的履行保证看，在一般转让中，技术供方一般不愿保证技术受方使用该转让技术能达到某种生产效果，因为技术受方一般有权自己选择设备、设计工厂和管理基建，并自己经营管理；而在合营转让中，技术供方常应合营对方要求经办选择设备、设计工厂和管理基建等重要事项，这将使该转让技术的应用更为有效。与此同时，技术供方得保证合营企业使用该转让技术可达到某种质量水平和技术效益。

技术转让的主要条款

技术的定义

一般来说，技术一词用于表达积累的、用于完成某项技术成果的所有手段。技术分为工业产权和专有技术(know-how)。在有关专利技术转让条款中，除了一般的定义性规定之外，应在合同、协议的有关条款或附录中说明专利的名称、数量和颁发日期。专利许可证并不等同于专利权。对专利许可的权限和范围，尤应明确。由于不存在国际上普遍承认的专有技术的定义，在有关专有技术转让条款中，应商定当事人双方接受的专有技术的定义。无论采用技术资本化或技术转让形式，技术供方都应提交工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或商标注册证书的复印件、有效状况及其技术特征、实用价值等有关文件，作为合资企业合同或技术转让协议的附件。回授条款

国际技术转让中的回授条款是指技术受方允许技术供方取得其改进技术的协议。在签订回授条款中，技术供方可能要求技术受方回授非独占性的、免费的改进技术的许可，由此取得改进技术的应用或分许可等有关权利。中国有条件地接受了技术转让协议中的回授条款，即主张以对等原则订立双向性的回授条款。这符合国际上的一般实践。但是当回授条款在实际上造成了知识和革新的单向流，由技术供方单方面受益时，就不能接受。在有关条款中，必须对改进技术的使用费用出规定。保密条款

保密条款的核心是技术供方和技术受方承诺不将有关技术公开给第三人，除非该技术另行进入公众领域。《中华人民共和国专利法》第12条规定，被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。《技术引进条例》第7条也规定，受方应当按照双方商定的范围和期限，对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。显然，中国对合资企业引进的外国技术给予明确的法律保护。保密条款

保密的责任是相互的，技术供方一般需要保证其转让的技术不被非法泄露和使用，技术供方常常要求技术受方通知可能产生的有关侵权行为并承担以其名义或以技术受方名义提起侵权诉讼的责任。在许多情况下，合营各方对取得保密资料相互承担责任。在合营企业合同中，经常规定对有关技术的相互保密义务。保密条款一般还应规定:合营各方的雇员必须履行有关保密义务，除了从事合资企业业务需要，不得使用技术秘密资料等。支付方式条款

关于中外合资企业技术转让费的支付方式，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第46条规定：技术使用费应公平合理。一般应采取提成方式支付。采取提成方式支付技术使用费时，提成率不得高于国际上通常的水平。提成率应按由该技术所生产产品的净销售额或双方协议的其他合理方式计算。上述规定表明了中国有关国际技术转让观念的改变，即以提成方式支付作为技术使用费的一般方式，符合国际上的普遍实践。履约保证条款

典型的履约保证条款内容是技术转让方对其转让技术标准作出保证。转让方为保障其权益，常要求合资企业应确保其技术实施具备良好的条件，如厂房、设备、辅助设施须符合技术资料规定要求，提供经培训的熟练工人，严格按照转让方的指示操作，供应合格的原材料等，并强调只有在充分满足这些条件的前提下，才承担履约保证责任。技术受让方可能产生的违约，主要是技术使用费的迟延支付，在技术转让协议中，可规定由受让方提供银行机构的支付保证。商标条款合营公司可能选择使用的商标包括：专用于合营公司产品和服务的新商标合营一方在相同或类似领域中已享有信誉的商标。例如，中美合资企业上海福克斯波罗有限公司的产品采用美国合营者的FOXBORO商标，并标明上海·福克斯波罗有限公司制造字样合营各方知名商标的联合商标条款

在中外合资企业中，如选择专用于该企业产品和服务的新商标，商标权显然属于合资企业。由于商标权属于合资企业，当合资企业的期限届满时，将产生商标权的归属问题。为了维护消费者的利益和保持商标的统一性，在有关合同、协议条款中，应商定在合资企业的合营期限届满时，由合营一方有偿或无偿取得合资企业的商标权。商标条款

中外合资企业如选择外国合营者的商标，就产生了商标的转让或许可使用问题。商标的转让和商标的使用许可产生了不同的法律后果：前者，商标权已转移给中外合资企业；后者，商标权仍保留于外国合营者。在许可使用时，为了中外合营双方的共同利益，也为了保障外国合营者商标的信誉，应具体商定有关质量监督和外国合营者提供连续性技术转让的条款。商标条款中外合资企业如选择合营各方知名商标的联合，可以利用合营各方在相同或类似领域中业已建立的信誉，有助于开辟产品市场或开展服务。这种联合商标是由合营各方共有的。合营各方通过同合资企业分别签订的商标使用许可合同，允许合资企业使用联合商标中的本方商标，并保留对本方商标的直接控制和监督。产品出口限制条款

在技术转让协议中，合资企业一般不宜接受技术供方对其产品出口的限制。当然，中国有关法律并非完全禁止产品出口限制条款。鉴于技术供方或技术本身的某些特殊情况，例如，合资企业引进技术所生产产品的出口的确会严重影响技术供方的利益，或者该产品属进口替代产品，也可以接受对这类产品出口的某些限制。期限与终止条款

《技术引进条例》第8条规定：合同的