移除自酒饮料和开瓶费的法律思考

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一、“开瓶费”的法律依据“永远不会结束的问题”和“打开瓶盖”是多年来的一个话题。这件事最近再次出现。一是北京湘水之珠酒楼收取消费者100元开瓶费被消费者告上法庭,海淀区法院判决酒楼返还100元,但该判决并没有使“开瓶费”停止纷争,而是激起了更大范围的争执,被告已经上诉。二是温州市23家酒店谢绝顾客自带酒水就餐,被媒体炒得沸沸扬扬。三是山西省饭店协会、省烹饪协会联合发出致省消费者协会的公开信,声援餐饮企业“谢绝自带酒水”;而中国消费者协会则表示消费者有权自带酒水,拒付“开瓶费”。四是《贵州省消费者权益保护条例》自2007年2月1日起正式施行,明确规定餐饮、娱乐业的经营者“不得拒绝消费者自带酒水、饮料,不得收取开瓶费等不合理费用”,否则将处以1万元以下罚款。值得一提的是,2007年7月24日商务部颁布了《餐饮企业经营规范》(以下简称《规范》),于2007年12月1日起施行。《规范》规定:“(经营者)须明示营业时间、供应品种、服务项目的收费标准及其他特殊规定,销售的食品应当明码标价,并严格按照标价执行,提供的服务内容和费用应当符合与消费者的约定。”一时不少人认为这间接承认了“开瓶费”的合法性,解决了长期争论的“开瓶费”问题。然而,事实上《规范》的上述规定对“开瓶费”并未明确,甚至不能算默认。同时,《规范》不属于法律、法规、规章等强制性规定,对“开瓶费”进行规范是物价、工商部门的行政职能,而商务部无权作出规定。因此,《规范》的出台远远没有解决“开瓶费”的争论,从法律角度对“谢绝自带酒水”和“开瓶费”问题进行深入考察与分析仍然是非常必要的。“开瓶费”的准确法律称谓应为“酒水服务费”,有广义、狭义两种理解。广义的“开瓶费”是指酒店、餐馆及娱乐行业等经营者对消费者自带酒水、饮料进入其营业场所消费时所收取的费用(包括未提供实际开瓶服务)。狭义的“开瓶费”仅指酒店、餐馆等经营者(不包括娱乐行业)对消费者自带酒水(不含饮料)进入其营业场所消费时所收取的服务费用(不包括未提供实际服务时的情况)。现实中一般作狭义上的理解。本文所称“开瓶费”作广义上的理解。本人认为,经营者依法可以谢绝消费者自带酒水进入营业场所消费;在事先公开、明示、提供了实际服务且不构成价格暴利的情况下,可以依法收取“开瓶费”;酒店、餐饮等行业协会无权制定行规对“谢绝自带酒水饮料”和“开瓶费”进行规范;目前应尽快通过立法途径对“开瓶费”进行规范。二、运营商可以依法拒绝消费者在其业务场所消费(一)“接受”带随义务餐饮业并非社会福利行业,提供的不是垄断性、独占性的公共产品或服务,并非强制缔约的公共行业范围,经营者没有免费提供“开瓶”服务的义务。因此,经营者“可以谢绝”也可以“接受”自带酒水。经营者自愿免费为顾客提供自带酒水、食品的消费场所并免费提供饮酒用具及斟酒等服务,应视为其单方面同意将此作为顾客就餐主合同的附随义务。目前尚无法律、法规规定容忍顾客自带酒水是经营者的附随义务,法律、法规也不应作出这种规定。因为消费者如果只点一两个价位低的菜,酒水饮料和其他食品自带,那么此时经营者的附随义务——容忍义务就可能远远超出了其主合同的义务,消费者则拥有比主合同权利更大的附随权利。这显然违背了《合同法》的基本原则——公平原则。(二)消费者主要合同的义务根据《合同法》规定,消费者与经营者之间是一种合同关系,消费者的权利是接受经营者提供的产品和服务,经营者的权利是收取服务的费用。根据契约自由的原则,应承认“谢绝自带酒水”条款具有法律效力。《合同法》第40条规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。然而,“谢绝自带酒水”并未限制消费者的主要合同权利——请求经营者提供菜肴、酒水等服务,同时也没有免除经营者提供有关服务的责任。表面看来,“谢绝自带酒水”似乎加重了相对人多付酒款的责任,但合同本身并不能直接延伸出这一责任,因为消费者可以只选择饭菜服务,也可以另选择不收开瓶费的经营者。事实上,目前我国餐饮行业多数属个体、个人合伙或私人股份等所有制形式,竞争激烈,市场化程度很高,绝大多数经营者没有垄断地位,在众多的消费者面前并无经济优势地位可言。在各种档次的餐厅并存的情况下,消费者如果对某经营者的服务和价格不满意,事实上可以选择其他允许自带酒水的经营者。(三)消费者的自主选择权和不平等《消费者权益保护法》第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容,其内容无效。”第9条规定:“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者,自主选择商品或者服务方式,自主决定购买或者不购买的任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。”有人以经营者可能缺少消费者爱好的品牌为由认为经营者剥夺了消费者“自主选择商品或者服务的权利”。然而事实上“谢绝自带酒水”条款本身并未剥夺消费者这一权利。因为消费者选择权的对象只能是对经营者提供的特定商品或服务,而不能是经营者没有提供的项目。这就如商场缺少某个商品品种并不能视为其侵犯了消费者的自主选择权。“谢绝自带酒水”条款亦未剥夺消费者的公平交易权。虽然消费者消费酒水时一般只能从经营者处购买,价格也比较贵(实际上包括了一定服务费),但在不存在垄断经营和专营情况下,这种按市场机制进行的交易是公平的。这就如不能因为商场的某种商品价格昂贵,就认定其剥夺了消费者的公平交易权一样。饭菜和酒水是两个完全不同的消费项目,消费者当然有权只选择其中的一项进行消费,但这不意味着其有权自带酒水消费。(四)降低了水价偏高的价格,使企业水价格偏高我国餐饮行业已经完全市场化,并不存在行业垄断或经营者垄断情况。经营者提供饭菜和酒水的目的是赚钱,消费者不应指望其以极低利润甚至零利润的价格提供酒水。当然,目前某些酒类经销商买断经营者品牌专营权的商业贿赂行为增加了酒水销售成本,导致部分经营者酒水价格偏高。但这种商业贿赂违法现象应由工商、物价、司法等执法部门通过反不正当竞争、反暴利等执法途径从源头消除,而不是必须通过自带酒水来解决。如浙江省武义县工商部门对该县城康同路的某饮品经营部违法促销酒水的行为进行了严肃查处,依法维护了消费者的合法权益。三、经营者可以依法收取“开瓶费”(一)按比例分配服务成本餐厅向消费者提供的服务主要有二:饭菜等烹调饮食和具有特色消费环境。后者包括餐厅、桌椅、器具以及音乐、空调、电梯等,也需要消耗水电、房租、营业税金以及折旧费等物质成本。这些服务成本必然要按比例分摊到经营者向消费者提供的全部服务上。此外,喝酒的消费者往往需要花费更多的时间,因此可能更长时间地占用经营者的营业场所——在营业高峰,这往往会给经营者带来损失。(二)关于市场调节价的制定主体消费者与经营者之间是一种服务合同关系。《价格法》第2条规定:“服务价格是指各类有偿服务的收费。”该法第3条规定:“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律,大多数商品和服务价格实行市场调节价,极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”第6条规定:“商品价格和服务价格,除依照本法第18条规定适用政府指导价或者政府定价外,实行市场调节价,由经营者依照本法自主制定”。第11条规定,经营者进行价格活动,享有自主制定属于市场调节的价格的权利。国家发展和改革委员会《制止价格垄断行为暂行规定》第12条规定:“政府及其所属部门应当依法保护经营者的定价自主权,不得对市场调节价进行非法干预。”目前,“开瓶费”或酒水服务费属市场调节价格,并未列入中央和地方政府指导价、政府定价的定价目录,因此经营者有权自主决定是否依法收取。(三)餐饮企业必须严格遵守相关法律法规1.“开瓶费”条款应当以合同格式条款为主《价格法》第13条规定:“经营者销售、收购商品和提供服务,应当按照政府价格主管部门的规定明码标价,注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。经营者不得在标价之外加价出售商品,不得收取任何未予标明的费用。”同时,“开瓶费”条款是一个格式条款。《合同法》第49条规定,采取格式条款订立合同的应当履行提请对方注意的义务,并按照对方要求,对该条款予以说明。因此,餐饮企业应依法进行明码标价和价格公示并履行告知义务。如果没有这么做,那么“开瓶费”条款就没有订入合同,经营者单方面为消费者订立的义务不构成合同的内容,消费者没有履行的义务。在此情况下,经营者即使对消费者自带酒水提供了相关服务,应视为其履行饭菜服务合同的附随义务。2.企业对经营者的要约《合同法》第13条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”谢绝自带酒水或收取开瓶费的条款,应当先由经营者发出要约,经过消费者的承诺才能视为订立了合同。如果消费者对经营者的要约拒绝承诺,则合同不能成立,经营者应拒绝提供餐饮服务(含饭菜服务),顾客可以选择其他经营者。如消费者予以承诺,则“开瓶费”依要约(公示的价目表)或双方约定确定。3.附随义务的给付费用在双方未就“开瓶费”达成一致的情况下,如果经营者未拒绝服务,其容忍消费者自带酒水以及提供开瓶服务的行为应视为其履行主合同的附随义务,不应收取任何费用。有人可能会认为消费者的就餐行为应视为其对经营者的要约的默示,但《消费者权益保护法》第9条规定“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”,《消费者权益保护法》相对《合同法》而言属特别法,应优先适用。也就是说,在上述情况下经营者只有拒绝交易权,而无权强迫消费者接受有偿服务。4.经营者将公开定价《决定》规定,依法定价《合同法》第39条规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。《价格法》第7条规定:“经营者定价,应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。”国家发改委《制止牟取暴利的暂行规定》第6条规定:“商品或者服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率以其社会平均成本为基础测定。”第8条规定经营者不得“违反公平、自愿原则,强迫交易对方接受高价”。因此,经营者在消费者自我服务、经营者未提供实际服务的情况下不得违法收取“开瓶费”,否则将构成不当得利。四、通过规范措施来制止非法权的滥用,为消费者利益提供法律支撑近几年,一些酒店、餐饮行业协会纷纷出台行规,对“谢绝自带酒水饮料”和“开瓶费”进行统一规范。《中国旅游饭店行业规范》规定:饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用,但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置。四川省饭店与餐饮娱乐行业协会的《四川省餐饮业行规行约(试行)》规定:餐饮企业可以谢绝消费者自带酒水和食品进入餐厅享用;有权对消费者自带的酒水和食品收取适当的服务费,标准根据企业实际情况按照客人自带酒水价位的10%左右收取。笔者认为,酒店、餐饮等行业协会不是行政机关,也不是法律法规授权的组织,作为非行政主体的普通社会团体,无权制定规范性文件对经营者的经营行为进行管理和规范,更不能为消费者直接、间接地设定义务。其制定行规的主要内容,应是根据国家有关法律法规、政策和社会公德,对其会员作出约束性和自律性规定。因此,行业协会在行规中作出诸如“谢绝自带酒水”、“收取自带酒水服务费”等规定,是越权和无效的,对消费者和经营者均没有任何约束力,显然不能作为处理“开瓶费”纠纷的依据。此外,这些规定有实施不正当价格行为、损害经营者和消费者的合法权益的重大违法嫌疑。这些行规不论其措词如何,客观上对经营者进行了不适当的引导,有的甚至干涉了经营者依法依市场进行自主定价的权利。《价格法》第14条规定,经营者不得有“相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益”等不正当价格行为。国务院《制止牟取暴利的暂行规定》第8条规定,生产经营者之间或者行业组织之间不得相互串通,哄抬价格。国家发展和改革委员会《制止价格垄断行为暂行规定》第4条规定,经营者之间不得通过协议、决议或者协调等串通方式实施价格垄断行为。根据上述规定,目前一些行业协会有关“开瓶费”是否收取及收取标准的规定涉嫌违反上述法