英法两国外国法的普查比较研究

英法两国外国法的普查比较研究

作为法律适用的一部法律，国际私法通常包括外国法律的适用，以及外国法律的适用。尤其当一国法院审理涉外民、商事案件时,在依该国冲突规范的指引而适用外国法的情形下,法官首要的任务就是对所适用的外国法的内容进行查明。因此,外国法内容的查明就成为国际私法中一项重要的法律制度。由于各国的民事诉讼制度不同,对外国法的查明所规定的程序也各异,这主要是基于对外国法性质的认定的差异而致。一般来说,英美法系国家在民事诉讼中采取当事人主义,它们一般把外国法看作事实,要求当事人负举证责任;而大陆法系国家则在民事诉讼中采用职权主义,法官有权依职权进行查明,它们一般把外国法作为法律来看待。本文拟就两大法系中最具代表性的英国和法国这两个国家就外国法查明的问题所存在的差异进行比较分析,旨在为我国有关方面的立法提供一些借鉴作用。一、国家不同的事实如上所述,英美法系国家在民事诉讼中采取的是当事人主义,举证责任由当事人承担。这些国家对外国法性质的认定,一般来说与大陆法系国家不同。英美法系国家把外国法视为一种事实,法院采取聆讯原则(principleofhearingtheparties)。依据聆讯原则,证明受法律保护的事实和证明这些事实所需要的证据应当由当事人提出,而且也只能由当事人提供(P152)。下面就英美法系的主要国家英国,对外国法性质的认定、查明的方式、无法查明的解决办法以及错误适用的救济方法等问题逐一进行分析。1.外国法所适用的是事实英国把外国法认定为事实,这种做法是源自于该国国际私法立论的理论基础——“国际礼让”说。该学说认为适用外国法只是出于国际间的礼让,它不承认法律域外效力,否则就违背其立论基础;再者,本国法官只有适用内国法的职责,而无适用外国法的义务。如果本国法院适用外国法,就会与国家主权不相容。因此,在国际私法领域中,依本国的冲突规范指定的外国法只能作为事实,而不能作为法律。另外,因外国法被认定是事实,在历史上外国法问题是由陪审团决定的。但现在根据1981年最高法院第69条第5款的规定改由法官独自决定。2.英国法上的证明英国就外国法查明的一般原则规定得特别详细:首先必须由当事人提供和证实外国法的存在;其次,是向法官提供;再次,外国法证明的方式是由专家提供证明,法院是不会依职权去查明;最后,外国法内容的证明必须由当事人负举证责任。此外在英国的法律实践中还存在着一些规定和准则:(1)英国法院对外国法不进行调查;(2)如果鉴定人的证据不是自相矛盾的,法院一般总是接受鉴定人的证明;(3)如果几个鉴定人的证据所证明的外国法是互相冲突的,法院在互相冲突的证据中选择它应该适用的外国法;(4)英国法院对外国法院的判决可以作为外国法的证据而予以认真的考虑,但是外国法院判决作为证据时,其结论对英国法院没有约束力,它不能作为现行的准确的外国法,外国判例互相冲突时,由法院选择适用之;(5)由于英国法院适用外国法是作为英国的法律规定和众所周知的事实而援用的,而不是作为外国法援用的,外国法必须在以后每个案例中被证明,它不能从以前的英国法院已经引用过的判例中推断事实来证明。在有些案例中,外国法的同样规则作为不同的证据在不同的案例中作过不同的结论。此外,英国法院对外国法的证明方式规定得很明确,外国法必须由专家的证据来证明。对于提供证明的专家的资格的认定,英国法院认为,外国法官或执业律师都具有当然的法律鉴定人的资格。现行的英国法令和判例还规定,类似殖民地总督、大使、大使馆工作人员、副领事、公证员、法律教育协会成员等都有资格证明外国法。此外,英国法院对于英格兰法律和众所周知的事实实行司法认知(judicialnotice),因此上议院在受理一件英格兰上诉案时,对苏格兰法律实行司法认知。而当受理一件苏格兰上诉案时,则对北爱尔兰或英格兰法律施行司法认知。在这些案件中,外国法在下级法院是事实问题,在上诉法院则为法律问题(P39)。3.英美法系因果关系推定适用当外国法无法查明时,英国法院则采用类推适用内国法。1972年《英国民事证据法》第4条第2款规定:“……如果当事人提不出证据,或法院认为证据不足,则法院可用推定适用类似的英国法。”换句话说,当外国法不能查明,或法院认为证据不足时,则适用法院地法或内国法,但采取类推适用方式,即以法院地法中最相类似的规定代替适用。4.英国法系错误主张的适用当外国法发生错误适用时,英国法院采取的救济办法是允许当事人提起上诉。在英国,外国法被视为事实,如果其适用有错误,或解释有错误,如同事实有错误一样,可以在英国法院提起上诉。英国的上诉法院是可以就事实问题进行审查的,当然可以对下级法院关于外国法的认定进行审查。二、调查原则的内涵在大陆法系国家,一般来说,外国法的查明属于法律问题。过去,大陆法系国家采取与英美法系国家完全不同的原则——调查原则,即指法院有义务对它不知道而又与诉讼有关的所有事实和证据进行调查。但在现代法律中,聆讯原则占主要地位,调查原则只在例外情况下存在。但具体的做法不是每个大陆法系国家都一样。下面就法国这个主要的大陆法系国家对外国法查明的有关规定和原则进行分析。1.事实同一类型的事实与其他大陆法系国家不同,在法国,外国法被认定为是一种事实,但不是一种与其他单纯的事实同一类型的事实。法官没有义务依职权去了解和适用外国法,而应由当事人证明外国法规范的存在及其内容。但如果法院了解有关的外国法,即使当事人未确切地提供该外国法的内容,它也可以适用该外国法,而且可以依职权采取措施以确定有关外国法的内容(P153)。2.法国法院对外国法的审查它包括以下三个方面:(1)外国法适用的原则。法国最高法院在1959年的一项重要判决中判称:“法国法律冲突规则,至少当它们规定适用某一外国法律的时候,并不具有公法性质,从这种意义上说,应该由当事人请求适用该外国法律,而不能指责实质审法官不依职权适用外国法律”(P454)。换句话说,在法国,是否依冲突规则适用外国法律是由当事人提出请求的,法官无义务主动提出适用外国法律,如果当事人没有提出适用外国法律,法院则依法国法去审理并做出判决。后来对这一做法作了重要的纠正。根据1960年3月2日判决的措词,实质审法官“可以自行”探索应适用的、未被双方当事人援引的外国法律(P455)。但法国最高法院商事庭1971年6月28日判决声明:“上诉法院依职权援引该1936年9月2日的法律时,只限于确定在该案中应该适用的法律,它是有权这样做的。”1988年法国最高上诉法院的两个新判决,加重了法国法官查证外国法的义务,在法国冲突规范确定外国法可适用时,“如果依职权需要”,必须查证有关外国法对法院所审理的案件判决结果的影响,即使当事人没有约定适用该外国法。从上述来看,法国法院在适用外国法律时经历了由当事人请求提出适用,法官无义务主动适用外国法律到法官可以自行决定适用再到法官依职权决定适用外国法律的阶段。(2)外国法查明的举证责任。如上所述,法国法院一般将外国法的内容视为事实问题,那么援引外国法的当事人就应该承担举证责任以证明外国法的存在及其内容。但依据1988年法院的判决,法官可以有义务依职权查证该外国法的内容。(3)外国法查明的方式。法国法院对外国法查明的方式是很灵活的。主要有两种方式:一是当事人提供“书面声明”予以证明;二是法官可依职权查证外国法。在传统上,对当事人提供外国法学家所做的证明称为“习惯证明书”。提供书面声明的另外一条途经是由在法国的有关国家的大使馆或领事馆提交,也可以由在该外国的法国大使馆或领事馆提交,还可以由相关国家的法律知识的法学家(外国的或法国的)提交。此外,1968年6月7日《关于提供外国法资料的欧洲公约》组织了一种便于司法机关获取有关外国法的资料的国际互助体系。它规定在另一个成员国的民商法或诉讼法的案件中,法院也可以利用设在另一缔约国的机构以获取关于该国法律的资料。但该公约明确规定这些资料并不约束提出请求的司法机关。该公约自1972年在法国生效以来,只在欧洲国家成员国之间适用。3.法国法与法国法完全相同对外国法没有给予证明或外国法的证明不够充分,法国法院不推定其与法国法完全相同。如果对外国法的基本内容没有予以证明,一般补充适用法国法。但如果在诉状中对适用具体事实陈述的外国法没有给予证明时,法院可以驳回该诉讼请求。4.法国法上的事实判断这里所说的外国法的错误适用仅指对外国法的“解释错误”。在法国,一方面把外国法只看作事实。另一方面上诉审又只是“法律审”,并不负责审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任,因而它们都是不允许上诉的。其理由是因为法国最高法院只保证对自己国家的法律解释一致,而对解释外国法的错误并不负责纠正。因为法国最高法院认为,法国法院的任务是在适用外国法时只需确定它在自己的国家被实施的事实就可以了。这种做法实际上接近英美法系国家的做法,把外国法完全当作“事实”来看待。但是在20世纪60年代初,法国最高法院却通过一个判决对自己的上述实践作了一点限制。它认为如果下级法院的判决曲解了外国法律,而这个外国法在最高法院看来是十分明显的,那么下级法院的这一判决就应该予以撤销。由所述可见,由于英国与法国分属不同的法系,拥有不同的法律传统。在外国法查明的问题上存在极大的差异,但同时也有一些共同点:第一,就外国法性质的认定上,英国和法国都把外国法视为事实,不同的是法国还把它区分为不是一种与其他单纯的事实的同一类型的事实。第二,就外国法查明的原则上,英国强调的是由当事人提供和证实,而法国除了由当事人举证外,法官也有义务依职权查证。第三,就外国法无法查明时的处理办法上,英国法院用推定适用类似的英国法,而法国一般是补充适用法国法。三、分析我国外国法的确立现状目前我国在立法中尚未对外国法内容查明的问题做出明确规定,仅在有关的司法解释及司法协助协定中提到。1.外国法律的提供1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途经仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”2.加反诉人一般应在缔约另一方时使用为了更好地处理涉外民商事案件,我国分别与多个国家签订了司法协助协定,其中也有涉及到有关外国法查明的问题。1987年6月5日与波兰签订的《中华人民共和国与波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定》,其中的第27条规定:“由缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的并加盖印章的文件,不必经过认证,即可在缔约另一方境内使用。”1987年5月4日与法国签订《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助协定》,其中的第28条规定:“有关缔约一方的法律、法规、习惯性和司法实践的证明,可以由本国的外交或领事代表机关或者其他的有资格机关或个人以出具证明书的方式提交给另一方法院。”该协定的内容表明了当事人对外国法查明的举证责任。笔者认为上述有关规定存在较大的缺陷:(1)1988年的司法解释只是规定了外国法查明的五种方式,并没有解决对外国法是法律还是事实的基本定性问题;(2)对外国法查明的责任归属也没有明确规定;(3)对于什么情况属外国法无法查明,以及无法查明外国法时法院应如何救济;(4)对于什么情况属外国法的错误适用也没有做出规定,以及发生错误适用时的救济办法等问题仍没有规定。该司法解释过于原则及简单化,在实践中缺乏指导作用。四、解决外民、商事法律问题上述状况表明,我国关于外国法查明在立法上是严重不足的,而司法解释又不是很明确,这样一来给司法审判造成极大的不便。笔者认为,我国应适当借鉴英法两国的立法经验和做法,进一步完善相关方面的立法,为司法审判提供更加具体的、可操作的法律规定,以便更有效、准确地查明外国法,更好地审理涉外民、商事案件,为我国与各国之间的民商事往来提供法律上的保障。因此笔者认为首先要解决以下四个问题:关于外国法性质的确定。可借鉴法国和英国的做法,把需要查明的外国法视为事实。但同时规定它是一种不同于内国法的法律。关于外国法查明的方式。基于目前我国司法改革中趋向采取当事人主义,笔者建议可兼采两大法系的做法,即采