法学专科毕业论文

中国地质大学（北京）现代远程教育专科实习报告题目对合法防卫制度的评析学生姓名孙进批次1503专业法学学号3学习中心内蒙古锡林浩特学习中心年5月中文摘要我国1979年刑法第17条第2款规定：“合法防卫超过必要程度导致不应有的危害的，应当负刑事责任；不过应当酌情减轻或者免除惩罚。”这一规定表明，防卫行为在必要程度之内才该当于合法防卫。否则，就是防卫过当。不过，法律并未明确规定怎样认定和把握必要程度。于是，我国刑法理论界和司法实践部门展开了长时间的剧烈争论。在争论中产生了三种代表性学说即基本相适应说、必要说及基本相适应说与必要说的统一说.在司法实践中，司法人员对必要程度操之过严而不利于保障防卫人权益的现象时有发生。合法防卫是我国法律体系中的一项重要法律制度,在我国刑法和民法中均有明确详细的规定。合法防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要法律权利和手段，从而起到保障社会公共利益及公民人身、财产合法权利免受正在进行的不法侵害之目的。本文着重于评析我国刑法中的合法防卫制度.通过对合法防卫的概念、特性、成立条件、防卫过当及尤其防卫权等法律问题进行剖析,并论述合法防卫必要程度的详细内容，由此提出有关合法防卫在司法实践中怎样对的操作运用的有关问题,并结合我国刑法中有关合法防卫内容的规定，深入对合法防卫制度的局限性及其完善提出自己的见解和观点。【关键词】：合法防卫;防卫过当；不法侵害；尤其防卫权；必要程度；目录引言……………………11、合法防卫的目的和意义…………21.1、合法防卫的目的…………………21.2、合法防卫的意义…………………32、合法防卫的概念及构成条件……42。1、合法防卫的概念…………………42.2、合法防卫的成立条件……………53、有关防卫过当……………………64、尤其防卫权………65、合法防卫的法律效果和社会效果……………76、刑法对合法防卫规定的局限性之处及其完善的意见…………76。1、合法防卫合用对象的限定存在缺陷…………86。2、提议增长合法防卫的民事责任规定…………87、结论…………………98、道谢………………。…109、参照文献………………11引言为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免遭正在进行的不法侵害而进行反击,致使侵害人受到某种损害的行为。《中华人民共和国刑法》规定，合法防卫行为不负刑事责任。防卫过当应负刑事责任，但应酌情减轻或免除惩罚。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采用的制止不法侵害的行为,对不法侵害人导致损害的，属于合法防卫，不负刑事责任。合法防卫明显超过必要程度导致重大损害的，应当负刑事责任，不过应当减轻或者免除惩罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采用防卫行为,导致不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。运用合法防卫的条件根据我国《刑法》的规定，实行合法防卫必须同步符合如下五个条件：第一、只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时；第二、必须是在不法侵害正在进行的时候；第三、必须是对不法侵害者本人实行防卫，而不能对无关的第三者实行；第四、合法防卫不能超过必要的程度(能制止对方对自己的侵害)，导致不应有的损害.第五,必须有防卫意图的存在.1、合法防卫的目的和意义1。1、合法防卫的目的容许运用私立救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼"时代的规则，在现代法治国家中应当由司法机关根据法定程序来制止侵害或处理冲突，个人运用私力来制止侵害或处理冲突一般是不被容许的。不过在侵害迫在眉睫而依托国家机关来制止或恢复来不及或不也许时，不容许私人运用私力救济不仅不能保护受害者的合法权利，还将难以维持法律秩序。合法防卫作为国家机关公力救济的补充,受到世界各国法律的普遍重视。从合法防卫的法定概念中我们可以看出合法防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。合法防卫行为在客观上对不法侵害人导致了一定的人身或者财产的损害,因此具有犯罪的外在形式。不过，合法防卫和犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。我们只有明确了合法防卫目的，才能清晰合法防卫制止不法侵害，保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住合法防卫不负刑事责任的法律根据。1。2、合法防卫的意义刑法规定合法防卫不负刑事责任,它的重要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓舞和支持公民积极与正在进行的不法侵害及多种违法犯罪行为作斗争,有效而及时地打击多种违法犯罪,震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。同步起到弘扬社会正气，制止和防止犯罪的作用。可以说合法防卫不仅是免除刑事责任的法律根据,并且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。2、合法防卫的概念及构成条件2.1、合法防卫的概念我国现行刑法第二十条分三款对合法防卫进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采用的制止不法侵害的行为,对不法侵害人导致损害的，属于合法防卫不负刑事责任。合法防卫明显超过必要程度导致重大损害的,应当负刑事责任，不过应当减轻或者免除惩罚.对正在进行行凶。杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采用防卫行为，导致不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。由以上刑法规定可见合法防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采用的制止不法侵害而对不法侵害人导致的未明显超过必要程度且未导致重大损害的行为。1979年颁行的刑法在合法防卫方面起到了一定的积极作用，但也有他的局限性.由于它是建立在老式的合法防卫观念基础上,把合法防卫与刑事犯罪紧密联络，对合法防卫的界线缺乏明确界定，司法实践中对方为人规定过于苛刻，不能实事求是地处理合法防卫案件。不利于公民运用合法防卫与正在进行的不法侵害及多种违法犯罪行为作斗争。因此,行现刑法在立法上对合法防卫做了重大修改，为公民积极行使合法防卫权制止犯罪及违法犯罪行为作斗争提供了强有力的法律保障.2。2、合法防卫的成立条件法律赋予每个公民的合法防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。在刑法理论上，合法防卫必须同步具有如下五个条件:1、合法防卫的起因条件。合法防卫是公民在受到不法侵害时行使的权利。由此可见，合法防卫的起因乃在于不法侵害的产生与存在,详细指：=1\*GB3①必须有不法侵害存在。合法防卫行为时正对不法侵害实行的，因而对于一切合法行为,不存在针对防卫的也许性.=2\＊GB3②不法侵害并非仅限于犯罪行为.这就是说，对实行不法侵害行为的人并非一定妖气不法侵害行为到达犯罪程度的,才能对其实行合法防卫。只要是不法侵害行为，就可以依法不不法侵害的行为人实行合法防卫。=3\＊GB3③不法侵害必须是现实存在的，而不是假想的，实际上不存在不法侵害，行为人误认为有不法侵害发生而实行所谓的合法防卫，成为假想防卫.对假想防卫的处理，应根据对事实的认识错误的处理原则进行。假如行为人应当预见到对方也许不是进行不法侵害而予以防卫,则行为人主观上存在过错,应对假想防卫所导致的损害后果负刑事责任;假如行为人在行为当时不能预见到对方是不法侵害，那么证明行为人主观上无罪过，应按意外事故处理，行为人对假想防卫所导致的后果不负刑事责任.=4\＊GB3④不法侵害一般是人的不法侵害。有关不法侵害，刑法中并未明确解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特性：=1\*GB3①侵害性.侵害是一种具有积极袭击性，并有也许会导致损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为,可以是自然人的行为，也可以是法人或其他组织的行为。另一方面，这种行为必须具有社会危害性，这是合法防卫的本质特性，亦即它是对法律所保护的合法权利的袭击，或者会产生一种使合法权利受到危害的状态，并到达一定程度，才能成为合法防卫的前提条件,否则无法谈及进行防卫的问题。=2\＊GB3②违法性.从新旧刑法的有关条文看,刑法条文都波及“不法侵害"一词，一定有其内在的特定含义，这一含义并不仅限于指触犯了刑事法律而应受到刑罚惩罚的犯罪行为，同步也应当包括犯罪手段基本相似，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节明显轻微,危害不大的行为。=3\＊GB3③克制止性.“制止”从词义来讲有使其停止之间，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害成果的发生，或者减少危害成果发生的也许性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但一般都是以积极作为的形式体现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质,肯定带有一定的强度。2、合法防卫的时间条件合法防卫的时间条件是指不法侵害正出游已经开始并且尚未结束的进行状态。详细包括两方面条件:=1\*GB3①不法侵害已经开始。由于不法侵害行为性质各异，体现形式多样，侵害剧烈程度也不相似，故此确定不法侵害的开始就主线不也许采用一种统一的原则,要根据与不法侵害行为的详细状况分析而定。这样来理解不法侵害的开始，符合合法防卫的立法精神.=2\＊GB3②不法侵害尚未结束。我们认为，所谓不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或者其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段制止或者排除。详细分析起来，不法侵害的尚未结束，可以是不法侵害行为自身正在进行中；也可以是行为已经结束而其导致的危险状态在继续中，在上述状况下，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。因此合法防卫的时间条件处理的是不法侵害行为的真实性和适时性问题.3、合法防卫的对象条件合法防卫的对象条件指合法防卫只能对不法侵害者本人实行，而不能对没有实行侵害的第三者实行。合法防卫必须对不法侵害人实行，并不限于对不法侵害人的生命、健康权利的损害,在必要状况下，防卫人也可以用损害不法侵害人的自由权利、财产权利等措施到达合法防卫的目的。对于无刑事责任能力人、精神病人、不满14周岁的未成年人,与否可以实行合法防卫？刑法理论界有不一样观点。我们认为，从原则上讲，对上述人实行的不法侵害行为可以实行合法防卫。由于无刑事责任能力人、精神病人、不满14周岁的未成年人的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，不能完全将其排除与合法防卫的对象之外.但同步对于上述无刑事责任能力人的侵害行为实行合法防卫予以限制。假如明知侵害者是无刑事责任能力人，并有条件用其他措施防止侵害时,不能实行合法防卫；只有在不能用其他措施防止侵害，或者不懂得侵害行为者是无刑事责任能力人时，才可实行合法防卫。4、合法防卫的主观条件合法防卫的主管条件是指实行合法防卫必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图.所谓防卫意图，是指防卫人意识不到不法侵害正在进行,为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。5、合法防卫的程度条件=1\＊GB3①不法侵害的强度，在确定必要程度时，首先需要确定不法侵害的强度，所谓不法侵害的强度,是指行为的性质，行为对客体已经导致的损害成果的轻重以及导致这种损害成果的手段、工具的性质和打击部位等原因的统一.对于不法侵害行为实行合法防卫，假如用轻于或相称于不法侵害的防卫强度局限性以有效地制止不法侵害时，可以采用不小于不法侵害的防卫强度。当然,假如不小于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了合法防卫的必要程度.=2\*GB3②不法侵害的缓急。是指不法侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度.不法侵害的缓急对于认定防卫程度具有重要意义,尤其是在防卫强度不小于侵害强度的状况下，确定该行为不小于不法侵害的防卫强度与否为制止不法侵害所必须,更是要以不法侵害的缓急等原由于原则.=3\＊GB3③不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是合法防卫保护的权益,它是决定必要程度的原因之一。根据不法侵害的权益在确定与否超过必要程度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为了制止不法侵害所必需的，因而没有超过合法防卫的必要程度.而为了保护轻微的权益，虽然是非此举不能保护，导致了不法侵害人的重大伤亡，就应当认为是超过了必要程度。3、有关防卫过当现行刑法在合法防卫的合用上,较明确的划清了合法防卫和防卫过当的界线，对于防卫强度的规定,较之旧刑法更为明确详细。现行刑法第二十条二款规定：“合法防卫超过必要程度导致重大损害的,应当负刑事责任,不过应当减轻或者免除惩罚。”由此衡量防卫强度的法定原因有两点，一是“明显超过必要程度”；二是“导致重大损害”。前者是防卫强度的阐明，后者是防卫成果的体现,对于构成防卫过当来说，两者缺一不可。怎样理解和把握“明确超过必要程度”以及“导致重大损害”?我们认为,现行刑法中的“明显超过必要程度”应当是指防卫行为非常明显的超过了制止不法侵害的需要,防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度相差悬殊。所谓“导致重大损害”应当是指防卫行为不仅对不法侵害人导致了一定的损害，并且导致重伤、死亡、或者财产重大损失等重大的损害等。应当注意的是，“明显超过必要程度”和“导致重大损害”实质是合法防卫程度条件的一体两面。“导致重大损害"是“明显超过必要程度"的详细体现；“明显超过必要程度”是“导致重大损害”的判断原则。在实践中，怎样认定防卫行为与否“明显超过必要程度”?应从防卫方、侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性、侵害行为的性质、侵害手段、侵害的缓急、侵害的人数、侵害人的能力，防卫的时间、地点、环境等多种原因。而不能只看防卫的强度与侵害的成果与否相称，也不能只看见侵害者被杀伤就认为是防卫过当。由于合法防卫是在遭受偷袭的状况下被迫急切实行的行为，难以精确的判断“必要程度"。当然更不容许为保护合法权益就随进行积极性防卫。4、尤其防卫权现行刑法第二十条第三款初次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采用无程度的防卫，虽然导致了不法侵害者的损害后果也不负刑事责任。现行刑法第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采用防卫行为，导致不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。"在刑法理论界有学者称此款规定是我国刑法中合法防卫的无限防卫权，或无过当之防卫等。行使尤其防卫权必须具有三个条件：=1\＊GB3①客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪；=2\＊GB3②严重的暴力犯罪正在进行；=3\＊GB3③防卫行为只能针对不法侵害人本人实行.在符合上述三个条件的前提下,防卫因防卫行为致不法侵害人伤亡的,虽然“明显超过必要的程度导致重大损害的”仍为合法防卫而不属防卫过当，应受法律的保护而不负刑事责任.目前，我国各类暴力性犯罪猖獗，不仅严重破坏了社会治安秩序，也严重威胁着公民的人身安全。同步,暴力性犯罪导致的损失往往是补课挽回的。我国现行刑法赋予公民对严重暴力性犯罪的尤其防卫权，重要是出于社会治安状况及暴力性犯罪特点的考虑。这一规定是我国刑法在合法防卫制度上的一种重要突破。它使公民在遭受正在进行的暴力犯罪时，可以站出来进行英勇的反击,不至于因过多的考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制止犯罪。尤其防卫权赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对尤其防卫权的使用严格掌握，以免滥用使得防卫权蜕变为私刑权，导致社会混乱。必须明确尤其防卫是合法防卫的一种，因此，除了没有程度条件外，合法防卫的其他四个条件：起因条件、防卫时间、方为对象以及防卫意图必须同步具有.5、合法防卫的法律效果和社会效果现行刑法明确规定合法防卫不负刑事责任,不过既然合法防卫具有利无害的社会效果,完全应当受到表扬其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为还当歌颂。则法律就不能单纯从消极方面论断为合法防卫无罪或不负刑事责任,而应当深入从积极方面肯定其有利无害、有功无过；从而对合法防卫的行为予以保护。尤其是当今社会治安因多种暴行猖獗已趋于严峻,法律倘能促使社会对多种犯罪群起而攻之,则其制止和防止犯罪的及时有效性,便相对不小于司法机关的事后究办.同步也减轻了司法机关办案压力.可是，许多合法防卫案件的处理，尤其是那些为保护国家、社会公共利益同不法侵害作殊死斗争，而轻易涉嫌防卫过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫合适行为，虽然最终终于水落石出,假如司法机关只是就事论事地宣布无罪了事，而不昭示其功与社会，不强调其行为应受法律完全保护的效果，则甚至会因司法机关这种不作为克制、减弱、伤害了公民合法防卫的积极性。时下众多场所，公众面对歹徒猖獗逞凶，虽然对被害人也予以同情，但大多数人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的效果远远落后于时代规定，这确是十分令人遗憾的!6、刑法对合法防卫规定的局限性之处及其完善的意见6。1、合法防卫在合用对象的限定存在缺陷刑法第二十条三款规定，尤其防卫权的合用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么,怎样理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？严格的讲，行凶并不是一种正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶.赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，现行刑法采用一词存在一定的缺陷.对此，我们认为，应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行为。因而构成尤其防卫权的行凶，应当是指使用凶器，对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人人身安全的行为.在此状况下，才能对之实行尤其防卫权。杀人，在这里指故意杀人，并且在一般状况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采用隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人，实际上不存在防卫的问题，更谈不上尤其防卫权。抢劫和强奸，根据现行刑法第二十条之规定，属尤其防卫权防卫的对象.那么,是不是对一切抢劫和枪击案犯罪都可以实行尤其防卫权呢?我们的回答与否认的，由于强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力措施、胁迫措施和其他措施之分。这里的其他措施一般是指麻醉、灌酒、运用失去知觉不知对抗的状态等.对于暴力的强奸、抢劫，显然可以实行尤其防卫权。但对于采用胁迫或者其他措施实行的非暴力强奸、抢劫能否实行尤其防卫权，我们认为是值得商榷的.在我们看来，对于这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行尤其防卫权.绑架,一般状况下是采用暴力的，无疑可以实行尤其防卫权。但也有特殊状况，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场所,一般不容许进行尤其防卫权.总之，在认定尤其防卫权之防卫对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制刑法所例举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，才存在尤其防卫的问题。6.2、提议增长合法防卫民事责任规定我国的有关法律中未明确规定合法防卫的民事责任，即合法防卫与否要对损害成果做出赔偿或负其他民事责任.防卫人在行使防卫权利时，即没有违反公共利益,或以损害他人为重要目的而滥用权力，又尽了防卫过当的义务,其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害成果之间，只有实际上的因果关系,没有法律上的因果关系，不具有损害赔偿或其他民事责任的原因要件。因此可知合法防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据合法防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫人在规定不法侵害者承担其直接侵