论被害者过错问题

论被害者过错问题

关于受害者的错误研究主要集中在上世纪中期的受害人科学上。2被害者过错问题是被害学理论中的一个关键问题。被害者过错是被害者对“刑事事件”3发生的“贡献”。可以说,没有被害者过错问题的存在,被害者研究的价值也就大为减损,被害人学的提出也就缺乏了相应的基础,而传统的刑事事实学(即犯罪学)单以犯罪者为中心的研究也就难容置疑了。“刑事事实学整合了刑事犯罪学、刑事被害学和刑事社会(环境)学。”也就是说,被害学隶属于刑事事实学的范畴,因此被害者过错问题首先是一个刑事事实学层面上的问题。在刑事事实学层面上,学界已有不少的相关研究。笔者认为,被害者过错问题研究的主要意义在于:一方面,揭示被害者过错的社会学意义,即被害者过错的表现样态、对刑事事件的作用、产生的机制,以及刑事事件的控制和预防等有关问题;另一方面,揭示被害者过错的刑法学意义,其中的一个重要方面,即被害者过错与加害者刑事责任之间的内在联系。前者是后者的认识基础。笔者以下的论述基于前者,着眼于后者。一、被害者过错之内涵这里的被害者是狭义的,即刑事被害者。根据研究目的和方法的不同,被害者可以作多种定义和分类。笔者在此所定义的被害者,即刑事加害行为所直接侵害的对象,或者说是作为加害行为直接对象的被害者。它可以大致分为三类:被害自然人、被害社会团体、被严重破坏的某种特定的社会管理制度或秩序。前两者为“具体被害者”,后者为“抽象被害者”。这里的“制度或秩序”是指某种特定的社会管理制度或秩序,如车站等公共场所的管理秩序、对卖淫嫖娼的禁止制度、出入境管理制度等相对具体的特定意义上的制度或秩序,而不是泛指整个社会制度或秩序。与被害者过错相关的概念,被害学中存在着多种另外的提法,如被害者罪过(Victim’sGuilt)、被害者责任(Victim’sResponsibility)、被害者分担责任(Victim’sSharedResponsibility)和被害者有责性(Victim’sCulpability)。但归结起来,这些概念是对该问题两个层面的描述,即被害者过错和被害者罪过描述的是“因”的层面;后三者概念描述的是“果”的层面。也就是说,被害者“因”有过错或罪过,于是便应有有责性、责任或分担责任之“果”。关于以上概念,笔者认为,被害者过错的概念最适于本文之研究。其一,“过错”之概念区别于刑法用之于犯罪者的“罪过”概念,因为二者在性质上有着原则上的区别;其二,在刑法学意义上,被害者并非评价的对象,而是评价的参考,所以无所谓“责任”。如果非要提“责任”之说,似乎让人觉得其用意在于对被害者进行法律的非难。一旦被害者被当作追究法律责任的对象时,其角色实际上已经转换成了犯罪者或违法者,而对其责任的追究并非本文之目的。学界目前所提的被害者过错基本上限于被害(自然)人过错。根据被害人过错的不同,被害人又可以作若干种分类。对此,冯·亨梯在其著作《犯罪人及其被害人》(1948)中,从心理状态的角度将被害人划分为六类:抑郁型的被害人、贪婪的被害人、轻浮的被害人、孤独的被害人、暴君型的被害人和穷困的被害人等;门德尔松则根据被害人过错的有无及程度的大小将被害人分为五类:完全无辜的被害人(即理想的被害人)、罪过较小的被害人(即无知的被害人)、罪过等同的被害人(即自愿的被害人)、罪过较大的被害人(包括诱发性的被害人和疏忽大意的被害人)和全部过错的被害人(包括攻击和激发性的被害人、妄想被害的精神异常人和假装的被害人)。门德尔松对被害人的这种分类对理论及实践的影响是比较突出的。关于被害者过错概念的确定,笔者认为,有必要提及犯罪事件论:“在所有的犯罪案件中,除所谓无被害人的犯罪,必然存在犯罪人、被害人及其双方的相互作用,这三位一体的组合可以成为犯罪事件。”“将犯罪视为一种社会事件或生活事件,其重要意义并不在于确立一个新概念,重要的是其内在的指导思想和外在的研究方法。”犯罪事件论是以社会行为互动论为其理论基础的。犯罪事件论的核心在于批判传统的“犯罪人中心”观念(该观念基本将犯罪看作是犯罪人单方行为的结果)。犯罪事件论认为:犯罪往往不是犯罪人单独造就的,而是犯罪人和被害人共同制造的社会事件,因而被害者往往对犯罪事件的发生负有不可忽视的作用和不可推卸的责任。而这一点却常常被“犯罪人中心”观念所忽视,于是被害者的形象往往被模糊化、非个别化和被动静止化。综上,本文所指的被害者过错是基于社会行为互动论的观察方法,就被害者对刑事事件形成所具有的原因性作用所作的否定性评价。这些原因性作用可以根据其对事件影响力的大小和性质,分为迫发性、引发性、激发性和触发性等作用。这些作用的划分跟社会互动心理机制有关。这些作用,基于一定的社会伦理及法律精神,是可归责于被害者的。归责的基础是被害人的功能责任(FunctionalResponsibility),即“不做任何招致他人伤害自己的事情,并积极预防罪犯伤害自己。”由此也不难看出,本文所指的被害者过错是狭义的,即可以加之于社会伦理非难的,不包括那些不具互动意义、不具原因力、不可归咎的被害者过错,如误中他人巧设圈套、防范不十分严密等。关于被害者过错的分类,根据过错的程度不同,结合上文所述的被害者过错对事件发生的迫发性、引发性、激发性和触发性等原因作用,可以将被害者过错分为被害者完全过错、被害者重大过错、被害者较大过错和被害者轻微过错等。二、被害者过错之适用限度关于被害者过错,在世界众多国家的刑法中还未见到系统的规制,但都有着一些零散的相关规定,概括起来,主要有以下两个方面:其一,正当防卫制度世界各国刑法中普遍设立了正当防卫制度。正当防卫制度实际上就是一种(具体)被害者过错制度。在正当防卫案中,防卫行为人(即加害人)造成对象的严重(刑事性)损害,从刑事程序、表面直观事实或构成要件该当性等角度来看,防卫行为人和对象之间是犯罪嫌疑人或刑事被告人(可能的犯罪者)和被害人的关系,即属于本文所探讨的犯罪者和被害者的关系。按照我国《刑法》第20条之规定:加害人虽造成了被害人的严重损害,但由于被害人的严重过错(不法侵害),加害人不负刑事责任;即便是“超过必要限度造成重大损害”,即防卫过当,也要“减轻或免除处罚”;甚至于“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”其二,在一些互动性较为明显的犯罪,如杀人罪、故意伤害罪中将被害人过错规定为减轻或从轻量刑情节。《德国刑法》第213条规定:“(故意杀人的减轻情节)非行为人的责任,而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱之行为人当场义愤杀人,或具有其他减轻情节的,处1年以上10年以下自由刑。”我国《香港特别行政区刑法》中有规定:被害人的挑衅可以成为谋杀罪的辩护理由,即“考虑到被害人挑衅被告人杀害他的,被害人本身有过错,因而受到挑衅者有部分正当理由。”《瑞士刑法》第64条规定:“(从轻处罚,从轻的情况)行为人因下列各项原因之一而行为的,法官可对其从轻处罚:……行为人因被害人行为的诱惑;非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦。”我国《刑法》中没有相应的明确规定,第232条有一模糊规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”另外,1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定:“对故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡结果,还要综合考虑案件的全部情况。……对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。”最近,我国有学者从减少和限制故意杀人罪死刑适用的角度出发提出:将我国刑法关于杀人犯罪的被害人过错之酌定量刑情节法定化,并结合司法实践中的突出矛盾论述了问题的紧迫性。对此,笔者赞同,并进一步认为,被害者过错问题当然不仅局限于被害自然人、量刑情节、杀人罪以及暴力犯罪等范畴,甚至不局限于有具体被害人的犯罪。问题尚待进一步发现和系统研究。三、被害者的迫发行是加害者侵害行为的正当化事由笔者所说的具体被害者,是指和犯罪者互为社会互动对象的自然人、法人和其他组织。这其中实际上包含了两类:即自然人被害者和作为行为互动对象的法人或其他组织。作为行为互动对象的法人或其他组织被害者过错与被害自然人过错的表现是类似的,即与加害者之间都存在着一种互为行为对象的较为直观、具体的社会互动关系。两方面的道理是一致的。被害自然人的意志及其行为则相对更为具体、直观;所以笔者在此的论述基本以被害自然人的过错和加害自然人的刑事责任为摹本。刑事事件是加害者与被害者在社会互动过程中共同制造的。当事件的结果一定时,被害者过错因素的大小与加害者刑事责任的大小成反比。也就是说,被害者过错越大,加害者的刑事责任就越小;反之,则加害者的刑事责任就越大。被害者过错大的极端,即正当防卫,这使得行为正当化,无刑事责任可言。被害者过错小的极端,即门德尔松所谓的完全无辜的被害者,或理想的被害者。被害者过错与加害者刑事责任的上述反比关系可以根据一定的标准分为若干个对应性的层级,以便进一步明确和把握这种反比关系,并为有关的刑事立法及司法提供一些应用性的理论依据。结合上文所述的被害者过错在互动中的四级原因性作用,即迫发行为、引发行为、激发行为和触发行为等,这种反比关系可以相应地分为四个层级。有关层级的划分是基于现实社会的一般道德理性水平(或一般善良理智行为人)的判断,或者说,被害者的过错行为是否“足以(或接近于)让有理智者实施与被告人所实施的相同的行为”。这与陈忠林教授之所谓“常识、常理、常情”的理念是相通的。第一层级,即被害者的迫发行为对应加害者刑事责任的不成立或免除。被害者的迫发行为,即迫使事件发生的行为,即被害者的严重侵犯(通常是攻击)行为迫使加害者做出防卫性的侵害行为。其表现形式通常是对加害者、他人或其他社会法益的严重侵害行为。与此相对,互动相对方(加害者)的侵害行为应当是不得已的、合理的防卫行为,即正当防卫行为。由于刑事事件是由被害者迫使而发生的,因此被害者的过错是完全的,应当对事件的发生负完全责任,而加害者的合理防卫行为则是正当的,无刑事责任可言。被害者对事件的迫发行为成为了加害者侵害行为的正当化事由。被害者的迫发行为和加害者的正当防卫行为并非割裂的,而是具有互动意义上的统一。二者统一于刑事事件,即正当防卫行为是从加害者(可疑犯罪者)的角度对事件所作的描述;而迫发行为是从被害者角度对事件所作的描述。第二层级,即被害者过错引发了侵害结果,加害者刑事责任因此而不成立、免除或微小。“引发”与加害者刑事不法人格的模糊相对,即被害者有引起对方犯意并导致侵害事实发生的意味。在此由两案例进行展开:案例一:一女子熟睡,夜半醒来,见窗外有一男子。误以为是其男友,遂将其拉入房间发生了性关系。之后,该女子发觉该男子并非其男友,于是案发。陪审团考虑到该女子(被害者)的自身过错,即在完全可以避免的情况下,由于疏忽大意错将该男子误认为是其男友,从而引发了该男子的错误认识,即对方愿与自己发生性关系,以至事件的发生。同时,被害者的过错并非该男子引起。因而该互动事件的发生完全由被害者引发,于是陪审团最终认定:该男子的行为不足以被认定为强奸。该男子被无罪释放。案例二:孙某(男)和赵某(女)为同厂职工,平日过往甚密,时有言语上的轻薄。某日凌晨,孙某饮酒后来到赵某宿舍,推门惊醒熟睡中的赵某。赵某误以为是其男友,便说了一句“站在那干啥”。此时,孙某模糊地意识到赵某可能误将自己当作其男友,又似乎可能愿与自己发生性关系,即产生了奸淫的意图,于是走到赵的床前,先亲吻、搂抱,后脱去赵的衣服,将其奸淫。当被害人发现孙某不是其男友时,惊呼,孙仓皇逃走,而后案发。该案也是一起典型的互动事件。首先,双方熟识,这是互动的丰富背景;其次,凌晨时分,孙某来到赵某宿舍,并推门,引起了赵某的误认;然后,赵某的疏忽及言语、平日的言语轻薄等(过错)引发了孙某的模糊错误认识及奸淫意图;加之而后孙某亲吻、搂抱和脱衣等一系列动作过程中,赵某由于疏忽大意(过错)而仍未发觉孙某非其男友,于是进一步引发了孙某的奸淫行为。有学者将这种互动过程中双方过错的次第混叠现象称为“双重错误竞合”,并认为:“在行为人与被害人均存在错误的情况下,可以援引民事法中公平责任的承担原则,依各自过错程度分配责任。表现在刑事责任领域,这种公平责任分配原则的特殊性在于按照被害人过错程度的大小适当减轻行为人的刑事责任。如果被害人的错误足以导致行为人的错误产生,并且行为人因此产生的错误可以阻却犯罪故意与犯罪过失的成立,则行为人实施的‘侵害’应认定为无罪责事件。”本案中,互动双方的过错行为互为因果,共同造就了该事件,事件的发生确有相当的巧合性。从被害者的角度来看,被害者(赵某)的过错是明显的,可以说,赵某的过错引发了孙某的侵害;而从加害者的角度来看,孙某的行为起着先导和相对主导的作用,即首先引起了赵某的误认,并相对积极的推动着互动事件的进程,且其饮酒并乘着酒性行事,造成认识和控制能力的减低,也具有原因自由行为理论意义上的过错。同时,从人格评价的角度来看,孙某在整个事件中表现出一定的(尽管不是很明显的)不法人格。综上,孙某的刑事责任难免,但由于被害者(赵某)过错的引发作用,孙某的刑事责任应当被大大减轻或免除。另外,在英美刑法中,警察圈套(Entrapment),作为一种“合法辩护理由”,也类似于一种引发行为。第三层级,即被害者过错激发了刑事事件的发生,于是加害行为人的刑事责任得以大幅度的减轻,甚至免除。“激发”与加害行为人不太显著的刑事不法人格相对应,有激化而使其发生的意味。加害行为人的心理表现为难以忍受,其动机常为报复性的。案例一,王某生性较为懦弱,张某等人是当地的不良青年,经常欺辱王某,敲诈王某的钱财。某日,张某等人当众欺辱王某,并对其女友出言污秽,动手动脚。王某愧怒难当,顺手操起一块石头,向张某砸去,正中张某头部,张某重伤。本案中,王某的回应行为是极端的、缺乏理智的,由此可见其刑事不法人格,王某应当承担相应的刑事责任。被害者张某在互动中起到了激发事件发生的明显的原因性作用,其过错很大,所以被害者张某的大过错应当使得加害行为者王某的刑事责任大幅度减轻。如上文所述,《德国刑法》第213条有相应的规定。对此,我国《刑法》中尚无明文规定,而只将其作为量刑的酌定情节来加以考虑。如果本案中,王某只造成了张某的轻伤,则应考虑免除其刑事责任。案例二,卖淫女甲同嫖客乙来到酒店。宽衣解带,兴趣盎然之际,甲提出要在原来的价钱上翻倍,否则不允。乙不同意,甲便恶语奚落乙,乙被激怒,于是“霸王硬上弓”,并分文不予甲。甲以强奸罪告发乙。本案中,乙构成强奸罪是不成问题的;问题在于被害者卖淫女甲的明显过错激发了乙的强奸行为。也就是说,乙本无强奸意图,但其人格中具有一定的缺陷性,经由甲的恶行和恶语激发,临时起意对甲进行报复性的强奸,甲的过错很大;另外,从二人先前的言意来看,卖淫女甲对与乙发生性关系一事并不反对,而是积极顺从,由此,乙的刑事责任应得到大幅度的减轻,甚至免除。此外,防卫过当也常因被害者过错激发而成。对此各国刑法都有减轻或免除的规定。4第四层级,即被害者过错触发了刑事事件的发生,于是加害行为人的刑事责任得以较小程度的减轻。“触发”与加害行为人的显著刑事不法人格相对应,有“一触即发”的意思。案例:在拥挤的公交车上,陈某不小心踩了杨某的脚,杨某恶语相加,骂骂咧咧,陈某怒起,猛然操起带铁尖的雨伞捅向杨某腹部,致杨某死亡。本案中,被害者杨某的过错是比较小的,属于个人文明礼貌素质的问题;相对而言,陈某的暴行反映了其显著的刑事不法人格。然而,从社会行为互动的角度来看,被害者杨某的过错起到了触发这一不法人格的原因性作用,因此可以对加害行为人陈某的刑事责任酌情予以适当程度的降低。“马家爵案”中的被害人过错也可以归入此类。另外,除了上述四个层级的具体被害者过错,还有一类非原因性质的具体被害者过错,即条件性的过错,如轻信他人、不谨慎、防范不严,甚至是懦弱可欺等,这些过错往往是被害者某方面人格缺陷的体现,是被害者人格形成过程中的纵向意义上的某种不完善,属于广义上的被害者过错。在行为互动的事实意义上,这类过错确实是刑事事件发生不可或缺的,被害者具有某种事实上的可归因性;但在伦理及法律评价的意义上,这类过错一般不宜归责于被害者。四、在特定的社会环境这里所称的抽象被害者主要是指某项社会制度、管理秩序作为被害者的情况。5笔者认为,抽象被害者的过错也会影响加害者的刑事责任。例一,某国家法律以及特定公共场所的管理制度规定:某某种族或民族的人不得入内。这种歧视性的管理制度激起了有关人们的对这种管理制度和秩序的严重破坏。上述的具有种族或民族歧视性的社会管理制度无疑是具有严重过错的,这种过错对加害者刑事责任的评价具有怎样的意义呢?笔者认为,可以比照上文中有关被害者过错程度级别的划分来确定加害者的刑事责任:或无,或大幅度减轻,或中幅度减轻,或小幅度减轻。即如果破坏后果是为了捍卫正当权益而难以避免(被迫而发生)的,则刑事责任趋无;如果破坏后果是明显超出必要限度的,则行为人刑事责任应相当地减轻;等等。例二,某国家法律规定:禁止卖淫活动。但由于社会基本政治经济制度的构架等复杂的原因,甚至是不公平的原因,贫富非常悬殊,对于相当一些居于社会底层的人们来说,其具体现实可供选择的生存方式之一即从事卖淫活动,其中一些人选择了从事卖淫活动。那么,国家对这些弱势人群,对这些卖淫禁止制度的加害者,其刑事责任的评价(主要是立法评价)是否值得理性地考虑这些制度(作为被害者)的过错问题?“挣钱过好日子,养活家庭,供弟妹上学都是卖淫的基本动机。继续用道德的标尺,而不是用经济、政治、文化的标尺来衡量当前的卖淫问题,是极不负责的做法。”也就是说,社会经济、政治制度等复杂的社会机制将一部分人置于了非常贫困、弱势的地位——其公正性至少是值得怀疑的,合乎理想的道德的竞争方式对他们来说希望渺茫,甚至连正当的竞争渠道也不通畅,同时立法者还用其理想的道德标尺来衡量这些如卖淫之类的行为,并用法律,甚至是刑事法律的严厉形式来加以惩罚,试图堵塞其行为渠道,这完全合理吗?申言之,有关的抽象被害者(具体的制度及秩序)是不尽合理。一般而言,生存问题重于道德问题,这是人性,是“常识、常理、常情”。卖淫及相关的行为固然败坏社会风气,但以刑罚过重的极端、强制方法来规制,是否恰当?笔者认为,破坏某项社会制度及秩序的行为如果越接近一般善良理智行为人的选择(或常识、常理、常情),行为的责任(包括刑事责任)就应当越趋轻免,该项社会制度及秩序的合理性也就越成问题。从刑事立法政策的角度来考虑,笔者还进一步认为,制度、秩序被害者的过错问题不容忽视,在制度、秩序被害者存在相当过错的情况下,立法首先要考虑的不应当是向破坏行为人(往往是弱者)“开刀”(惩罚),而应当是向制度、秩序(强者)“开刀”(改革);否则,恃强凌弱、避重就轻,何来法律正义、社会公正?另外,这种改革往往是由小及大,由部分牵全局的。五、关于立法方法基于被害者过错问题的上述理论探讨,笔者认为,刑法及相关立法应当作相应的完善:其一,对于具体被害者过错问题,一方面,刑事被害