论担保权滥用行为及其法律适用

论担保权滥用行为及其法律适用摘要：为了确保债权人的利益得以实现，担保权的存在具有了正当性基础，但担保权的行使并非没有界限，债权人不能通过担保权的滥用谋求不当利益，所以，禁止债权人滥用担保权是非常必要的。为了实现对担保权滥用的有效控制，必须明确担保权滥用的可能性与表现形式，以及行为担保权滥用的构成要件。在此基础上，可以根据我国相关立法的规定，针对不同的担保权滥用行为适用不同的法律规范。

关键词：担保；担保权；担保上风；滥用各种民事权利都有可能被滥用，为防止权利滥用，各国立法普遍确立了禁止权利滥用的原则：权利的行使未依老实及信用方法，构成权利滥用时，不受法律保护，其效力视具体个案情形而定[1]。禁止权利滥用原则作为民法的基本原则，是法律对各种民事权利的行使所提出的基本要求。担保权作为民事权利，同样也存在被滥用的可能。鉴于我国目前法学理论和实务界对担保权的滥用题目仍没有给予充分的重视，故写作本文，对担保权的正当性基础进行探讨，并在此基础上，就各种类型担保权滥用行为的性质及法律适用题目，发表初浅的熟悉。一、担保利益的正当性基础与禁止其滥用的必要性(一)担保权益的正当性基础与法理边界担保制度是随着信用经济的发展而出现的，在“一手交钱一手交货”这类即时清结的交易中，并不需要担保。信用交易使一方的利益先于另一方得到满足，对于为满足他方利益而已经作出利益给付的一方来说，其基于交易而公道预期的利益(债权)能否得到实现便依靠于对方的配合。在通常情形，债权是通过债务人的自动履行行为而实现的，但假如仅仅如此，债权人的利益就难免面临因债务人主观不愿和客观不能而落空的风险。因此，为了保护债权人的利益，对正当产生的债权，法律规定可以通过司法执行程序强制实现。应当说，司法强制执行程序从根本上解决清偿务人主观不愿的题目，但尽管如此，债权实现的另一个风险，即客观不能的风险，却丝尽不能因此而排除。由于即便是强制实现债权，也必须以债务人存在可予执行的财产为条件，假如债务人没有可予执行的财产，强制执行便失往对象，因此，也不可能发挥作用。(注：在古代社会，有债务奴隶制，如债务人不能履行债务，可将其沦为债权人的奴隶，供债权人使唤，甚至像莎士比亚在《威尼斯商人》中描写的那样，将对财产的执行转化为对人身的执行，但这些做法已经不能为现代文明社会所接受。)这种风险的存在使得债权人的正当利益仍然不能得到充分的保护，寻求其他方式保障债权便成为一种公道、正当的要求。正由于如此，各国法律在强制执行制度之外，又增设了保障债权的其他制度，如债权保全制度、破产制度、担保制度等。其中，担保制度是运用最为广泛的债权保障制度，与破产制度以及债权保全制度的救济性特点相比，担保制度具有明显的预防性。债权担保通常在债权产生之时形成，并往往作为债权发生的条件，是债权人与债务人为保障债权实现所作的事先安排，因而对保障债权的实现能够发挥更好的作用。在担保制度中，债权的客观风险是通过两种方式解决的：一是扩大可用于债务履行的一般责任财产的范围；二是为债权实现之目的而增强债权人对特定财产的控制能力。人的担保主要通过第一种方式而达至其目的，而物的担保则主要通过第二种方式而实现。在作为人的担保最典型形式的保证担保中，保证人为债务的清偿提供保证，其所有的一般财产将因保证而成为保障债权实现的责任财产，在债务人不能履行债务时，债权人可以要求保证人以其财产履行债务。在没有保证担保的情况下，保障债权实现的责任财产仅限于债务人的财产，而保证担保生效后，保障债权实现的财产便扩大到债务人的财产以及各保证人的财产，财产范围的扩大使债权实现的可能性相应增加。就物的担保来说，通过担保财产权的设定，增强清偿权人对可用于清偿债务的特定财产的控制能力。债权本来是债权人的一种请求权，债权人只有请求债务人履行债务来满足自己的利益。物的担保设定后，则使债权人在一定程度上取得了对于可用于满足其债权利益的特定物的控制，这种控制因担保财产权的类型不同而有所差别。物的担保权从总体上可以分为权利转移型、占有转移型、混合型和纯粹担保型四种类型。在权利转移型担保中(如所有权保存)，债权人通过取得或保存担保财产的所有权而实现对物的控制；在占有转移型担保(如质押)中，债权人可通过对物的占有而对物进行控制；在混合型担保(如为担保目的而签订的附债务人买回权的信托让与)中，债权人则同时通过权利和占有而实现对物的控制；在纯粹担保(如抵押)中，债权人通过特定情况下强制就抵押物受偿的权利而进行控制。通过物的担保可以使债权人根据不同依据而对特定财产进行控制，假如债务人不能履行到期债务，债权人便可通过特定的财产而使其利益得到实现，从而可以在很大程度上减低因债务人不能履行债务而产生的债权风险。担保为保障债权的实现而设定，在担保交易中，存在两种基本的法律关系：一为债权债务关系，二为担保关系。在这两种关系中，债权债务关系为基础，担保关系为辅助；债权债务关系的实现是目的，担保的设定是实现债权债务关系的保障手段。担保关系的建立在一般的债权实现途径之外为债权实现开辟了新的渠道，增加了更大的可能性。现代法学许明月，邵海：论担保权滥用行为及其法律适用(二)禁止担保权滥用的必要性分析既然债权与担保之间的关系是目的与手段的关系，债权人也就只能为了实现其特定的目的而对担保进行利用。换句话说，担保手段的利用只有符合其特定的目的才具有法理上的正当性。“合同不能作为压迫的机器”(contractcannotbeusedasanengineofoppression)[2]，在担保交易中，对担保的利用必须以债权为基础，债权的全部清偿是债权人能够利用担保的最大限度，超出这个限度，债权人对担保的利用就不具有正当性，就不应当获得法律的保护。担保权人利用担保上风(collateraladvantages)谋求债权以外的利益或超过所担保债权利益的行为，都不应得到法律的支持。现代担保制度正是从这个基本的理念出发，在重新衡平当事人之间利益的基础上，逐步确立并走向完善的[3]。(注：我们以为，与传统担保制度相比，现代担保制度有两项根本性的转变：一是根据现代社会的伦理和道德观念，对担保权人与担保人之间的利益进行了重新平衡，缓和了传统担保制度的严厉性。担保财产权法定原则、禁止以人身设定担保、禁止流质以及尽押契约、担保人实现担保权请求权、债权清偿实行清算原则等等，都充分体现了这种理念；二是担保财产权公示原则的确立，它从根本上解决了物权担保中可能出现的诸多利益冲突题目，也为抵押权制度在现代担保制度中核心地位的确立以及各种新型财产的担保化利用创造了条件。这两项根本的变革，在大陆法系各国，主要通过民法典的制定而实现，而在英美法中，则主要通过18世纪以后衡平法对传统担保制度的干预实现(参见E.L.G.Tyler，FisherandLightwood’sLawofMortgage，9thed.，Butterworths，1977：2-8.))担保权滥用是权利滥用的一个方面，它不仅可能损害债务人或担保人的利益，而且可能导致第三人或社会公共利益的损害。因此，对担保权滥用行为给予有效的法律控制具有重要的意义，主要表现在：1.保护当事人的正当利益。担保上风的存在可能使担保权人利用这种上风实现债权以外的目的，而这种目的的实现又往往是以担保人或债务人额外的利益丧失为代价的。例如，债权人利用担保上风，强迫债务人以较低的价格向其提供产品或服务，就可能使债务人正常的经营收益减少。假如容忍债权人可以在债务人不履行债务时，将担保财产直接回为己有，与满足债权相比，债务人或担保人将丧失更大的利益。当事人之间的债权债务关系以及为保障债权实现的担保关系，本来是一种民事法律关系，当事人相互之间仅仅依照法律规定或合同的约定享受权利、承担义务，债权人在法律或合同之外的利益主张，都不具有正当性。在英国，早在1705年法院就审理过利用担保上风谋求债权外利益的案件。(注：Jenningsv.ward，[1705]2Vern520.参见CheshireandBurn’sModernLawofRealProperty，13thed.，Butterworths，1986：634.)为了约束债权人滥用债权上风和担保上风损害债务人或担保人的正当利益，有必要对担保上风滥用行为进行有效的约束。2.保护公平竞争。在市场经济条件下，滥用担保权的表现形式之一是限制竞争。担保上风的竞争性滥用，不仅会损害债务人或担保人的利益，而且会危害正常的竞争秩序。因此，对于担保上风的竞争性滥用，一些国家很早就给予重视。在我国，随着市场经济的发展，滥用担保上风妨碍竞争的情况在现实生活中也在逐渐增加，为了保护公平的竞争秩序，有必要对这一题目给予关注。3.有效控制担保制度的负面效应。担保制度最基本的社会功能在于保障交易安全，促进交易繁荣。但是，担保对债权的强化往往是通过赋予担保债权人比一般债权人对债务人或担保人所拥有资源的更多控制而实现的