全球化及商法现代形态特征

全球化及商法的现代形态特征

[关键词]全球化；商法；趋同化；模糊化；弹性化

[摘要]全球化正在引导商法的深刻变革，商法正在逐步形成与全球化市场相契合的崭新的制度形态，这种制度形态的特征是：商法正在日益冲破一国市场的界限，摆脱公、私法二元区分的框架，克服规范的硬直性，朝着制度趋同化、部门边界模糊化及规则弹性化方向发展。

商法作为市场经济规则的承载者，其基本的制度功能是引导市场、规范市场，其发展轨迹总是与市场的发展轨迹相契合，并试图达到一种最佳谐和状态。随着全球化进程的推进，全球一体市场的形成，商法适时变异正成为各国法律变革中最普遍的实践，商法正在经历着一场从形式到内容的深刻变革，并逐步形成与全球化市场相契合的崭新制度形态，这种制度形态的特征是：商法正在日益冲破一国市场的界限，摆脱公、私法二元区分的框架，克服规范的硬直性，朝着制度趋同化、部门边界模糊化及规则弹性化方向发展。

一、商法制度的趋同化

所谓法律制度的趋同化，是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋于一致，既包括不同国家的国内法趋于一致，也包括国内法与国际法趋向一致。严格地讲，商法的趋同化并非经济全球化的产物。早在1957年，施米托夫就针对历史上曾出现过的“商法国际化”现象指出：“我们正在重新发现商法的国际法，国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性概念发展”.可见，在“全球化”概念产生之前，人们已经发现了商法发展的新动向—非国内化，跨国统一的新商人法的产生。

随着全球化时代的到来，全球市场经济的同质进程加速推进，那些促成新商人法产生的原因，在全球化背景下更趋明显，国际商事活动“非国内化”现象正融入全球化趋势，商法的趋同化趋势亦日益加强，并构成“法律全球化”实践中最突出的一部分。

第一，商法统一实体规则的迅速扩张。在全球化的推动下，国际层面的立法不断扩大其调整范围，将原本属于国内法调整的事项纳入其视野，导致国内法被国际层面的法律制度替代或整合，并产生全球相对统一的法律制度.主要成果包括：1国际商事公约。如联合国国际贸易法委员会的1974年《国际制度发生了深刻变革，随着公法规范的渗透，商法已不再是纯粹的私法，而是逐渐演变成公私法规范相掺和的特殊私法。此时公法、私法二分结构受到强烈挑战，商法的公法化使公法与私法的界限趋向模糊。

随着市场国际化和全球化日益加强，“二元化”调节机制日益暴露其缺陷的局限性。首先，市场调节的各种缺陷和局限性在国际市场上依然存在，并可能引发更严重的后果。例如，国际市场上同样存在垄断、限制竞争以及不正当竞争，它们往往由于相关国家的支持更为严重。再如，市场机制的唯利性和非理性缺陷，常常在全球范围内引发经济行业部门之间和地区之间的结构危机，造成国际性比例失调和经济与社会的动荡。正如美国一位经济学博士戴维·科顿在一篇文章中指出的，“全球化资本主义只关注创造金钱的能力，而世界真正财富在迅速遭到破坏”.其次，国家调节也存在缺陷。国家调节能够直接作用的领域仅限于该国的涉外经济活动，而不能独自直接对整个国际市场实行调节。即使对于各国涉外经济活动进行调节，也要考虑对方国家的政策和法律，还要遵守国际商业惯例和本国参加的国际条约。有鉴于此，国际化与全球化市场必然要求新的调节机制，国际调节机制应运而生，并与市场调节、国家调节相并行，形成“三元化”调节格局。国际市场的国际调节需要法律加以规范和保障，而国际立法的形成与强化必然导致一国商法与国际立法的动态协调，这使得国内法与国际法的边界也趋于模糊。

尽管有商法边界模糊化的趋势，但这并不意味着商人在法律规范约束下自由行使权利的私法领域被全然打破，或因公法与国际法的介入而削弱了商法的制度功能，相反，商法正朝着更强的适应力、更强的理性实现制度的变迁。

三、商法规范的弹性化

全球化市场的特征为：开放性、依赖性和变动性。上述三个特征之间存在内在，市场的开放必然导致国家之间市场的相互依赖，而这种依赖性又必然导致市场要素的剧烈变动。面对一个全球化市场，传统商法规范的硬直性受到严峻的挑战。近二三十年来，各国商事变法的一个重要趋向就是变硬直规则为弹性规则，使商法更好地适应急剧变动的市场的需求。

商法规范弹性化的主要表现有二：

一是一般条款（如诚实信用原则）的大量运用及地位的一再提升。一般条款的立法特征是不确定性（模糊性），即其“并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容和要件作十分确定的、详尽无遗的规定，而是运用模糊的概念，授予司法机关以自由裁量、考虑具体情况解决问题的能力”.换言之，一般条款的实质在于立法者将法律不能包容的诸多难以预料的情况，以“模糊规定”的方式授予法官以自由裁量权，使之不囿于某一既定权利义务模式，而是根据各种新情况新问题作出适时、适人、适事的灵活调整。一般条款的运用，打破了法律规范的封闭体系，并以其漏洞补充的普遍功效增强了法律的包容性。毫无疑问，在全球化背景下，被学者称之为“世界最新之立法例”[11]的一般条款的作用将得到进一步提升，诚信原则的“帝王条款”[12]的地位亦将进一步巩固。

二是立法理念由“规范”向“引导”的转换，从近几年商法先行国的改革实践中可以清楚地观察到这种变化。

例证一：德国的商号制度改革。德国于1998年6月22日颁布了《商号改革法》，同年7月1日生效。这一法律对《德国商法典》及其相关法律作出了重大改革，其主要内容表现在两个方面：一是商号选择自由化。根据修改后的德国商法第18条第1款、第2款和第30条的规定，任何，不论独资商人，还是人合商事公司或资合公司，都可以自由选择人名商号、物名商号，甚至可以使用虚构商号（而旧法规定，独资商人只能使用人名商号，不得使用物名商号；同时还规定，任何商人都不得使用虚构商号）。二是简化商号登记程序，提高商事登记效力，如修改后的《德国商法典》取消了经官方认证的、亲笔书写的商号文件材料的交存程序。德国这次商号制度改革的基本指导思想，是适应经济全球化需要，进行制度创新，为德国在全球竞争中获得更强的竞争力创造制度条件。

例证二：美国公司法改革。1977年，美国出现了一种新的“有限责任公司”（LimitedLiabilityCompany）立法。80年代末90年代初，美国各州纷纷制定了各自的有限责任公司法，到1996年，美国50个州及哥伦比亚特区都完成了有限责任公司的立法过程。1994年美国统一州法全国委员会制定了《统一有限责任公司法》的示范法，1996年又对该法进行了重大修改，至此有限责任公司作为一种新型的组织形式，在美国完全确立了自己的地位。这种新型公司集中了合伙、有限合伙和封闭性公司的优点，为投资者提供了一种“鱼与熊掌可以兼得”的组织形式，这一变革的突出特点是打破了传统组织形式的僵硬界限，将各类传统的特点相互渗透、相互融合，使组织形式更加灵活化，这无疑代表了全球化时代商法变革的一种方向。

纵观商法的发展史，我们可以预言，由于德美商法先行国的地位，上述革命性变革的影响将不仅仅及于国内，而是可能向全球范围扩展。

[参考文献]

（英）施米托夫。国际贸易法文选[M].李秀文译，北京：中国大百科全书出版

社，，205。

谢岚。法律全球化问题初探[A].陈安。国际经济法论丛（第4卷）[C].北京：法律出版社，。

李双元。中国与国际私法统一化进程（修订版）[M].武汉：武汉大学出版社，。

赵承壁。当代国际贸易统一法的发展[J].国际贸易问题。1997，（3）48。

单文华。国际贸易惯例基本理论问题研究[A].梁慧星。民商法论丛（第7卷）[C].北京：法律出版社，609。

陈建。“法律全球化”小议[A].陈安。国际经济法论丛（第4卷）[C].北京：法律出版社，。

张丽英。国际商事仲裁全球模式的倾向[Z]。

朱景文。关于公法的全球化[A].夏勇。公法（第2卷）[M].北京：法律出版社，。

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