改制国有控股上市公司的人员配置

改制国有控股上市公司的人员配置

自上世纪80年代初以来，作为经济体制改革的中心任务，国有企业改革逐渐在全国范围内展开。经过30多年的改革,国有企业由单一的一元性质企业走向独资、控股、参股的多元性质企业,原国有企业的体制和经济方式得以改变,国有资产保值增值的途径更加多样化,国有经济取得了举世瞩目的发展。在改革举得巨大成就的同时,也伴随着诸如政企难分、职权不明、职务犯罪多发等众多问题,其中改制后国家工作人员身份与职权的认定长期以来是刑事司法实践中的一个难题。为进一步指导司法实践工作,针对实践中在办理国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪案件时遇到的一些新情况、新问题,2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院联合制定并发布了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),对办理此类案件提供了指导性规范。笔者根据刑法和相关司法解释规定,结合具体案例,对国家出资企业中职务犯罪主体的职权与身份进行再认识、再思考。一、企业性质的界定长期以来,国有企业是国有经济的主要表现形式,国有企业资产也是国有经济的主要财富。随着国企改革的开展和深入,国有企业由绝对独资走向控股、参股,有些甚至完全私有化,国有资产越来越多地作为一项资本被投资使用,国有控股、参股企业成为参与市场经济的主体之一。企业资产除了国有资产外,也包括民间资产和境外资产,企业国有资产被严格限定在国家投资和收益范围之内。1991年3月26日国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理总局颁布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》明确规定:“企业国有资产是指国家以各种形式对企业的投资和投资收益形成的资产。”近年来,随着国企改制的深入,国有资产的投资化倾向愈加明显。为此,2008年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《中华人民共和国企业国有资产法》。该法规定:本法所称企业国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益,国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。《意见》对尚不能确定企业性质的情形进行了补充解释,是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定;企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质;企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。企业性质,除了在公司法上和企业运营中存在普遍意义之外,在刑事法律责任的追究上明显具有“中国特色”的特殊意义,而企业性质的变化势必带来对行为主体身份认定的影响。案例一:1983年,刘某从学校毕业后被国家分配到原A国有独资企业工作,2003年7月开始担任A企业物资供应处处长助理。2003年年底该国有独资企业改制为国有控股公司。2009年A国有控股公司将参股的私营资本全部撤资,A公司又变更为国有独资公司。2003年7月至2010年期间,刘某在物资采购中利用职务便利,收受了王某、李某等材料供应商的贿赂17万余元。我国刑法第九十三条将国有公司、企业中从事公务的人员以国家工作人员论,从而限定了行为主体所在单位的性质。为解决国有控股企业尤其是绝对控股企业内部工作人员的职务犯罪问题以保护国家利益,学界产生了国有绝对控股企业是否为刑法上国有企业的争论。第一种意见认为国家控股公司是国有公司,在这些企业中从事公务的人员,应当以国家工作人员论。有研究者进一步建议全国人大常委会法工委、国务院国资委规定,国有特大型、大型控股企业(包括绝对和相对控股)国有占30%以上的,国有中小型控股企业国有股占50%以上,一律视为国有企业。(2)第二种意见认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司,即只有国有独资公司、企业才能算国有公司,国有控股、参股公司不能认定为国有公司。(3)纵观两种意见,第一种观点是从按股份比例来认定国有控股参股公司企业是否是国有企业,进而来认定国家工作人员,是从保护国有资产、维护国家利益角度出发,借鉴了德国和我国台湾地区的立法模式,致力于最大限度保护国有财产利益,有效地应对企业内部人失控问题。第二种主张从现代企业和出资人制度出发,立足法律规定,限定了国有企业的范围,尊重了国有控股参股企业因资本来源的多元化不能成为国有独资企业的客观事实。后者只考虑了对所有制为纯正国有公司的资产进行法律保护,对国有控股或者参股的股份公司中国有资产的保护在法律上处于空白状态,在一定程度上会放纵国家参股公司人员实施侵害国有资产的行为,因此需要加以完善。对于案例一,依照上述第一种观点似乎能得到较为圆满的解释。国有独资企业改制为国有控股企业同样是国有企业,其内部人员除非国有企业委派的工作人员外,其他从事公务的人员仍视为国家工作人员,刘某的行为仍然是受贿罪。对此,依照相关法律及司法解释,刑法上的国有公司、企业仅指国有独资的公司、企业,国有控股参股公司企业中内部人失控问题立法者通过扩大委派范围、增加委派方式进行解决。问题的关键是实践中在委派上不作为、不积极、形式不完备等现象突出,才使得在认定上缺少完备的形式要件,这也是本案中认定刘某行为困难的主要原因之一。为解决这一问题,除了在改制过程中完善委派形式和程序之外,对于国有独资企业改制为国有控股公司企业的,除了非国有企业委派的工作人员之外,其他从事公务的人员仍视为国家工作人员;改制为国有参股公司企业的,除国有公司企业专门委派的人员之外,其他人员一律视为非国家工作人员。因此,本案刘某在国企改制前后在职权上并未发生变化,虽然没有专门委派手续,但仍应认定其为从事公务的国家工作人员,成立受贿罪的主体。二、是从事公务,也是企业员工使用公务依照刑法第九十三条的规定,国有公司企业中从事公务的人员视为国家工作人员,在国有公司企业中从事组织、领导、监督、经营和管理职责人员的国家工作人员主体身份在司法实践中较好认定,在认定上存在困难的主要是一些不从事上述“公务”的“劳务人员”。案例二:被告人孔某,系山东枣庄某矿业(集团)公司蒋庄煤矿选煤厂装运车间原班长。2001年9月至2002年3月,被告人孔某在担任选煤厂装运车间班长期间,利用职务之便,私自多次给浙江省绍兴市某物资有限公司超吨装煤,先后五次收受该公司副经理王某经赵某转交的贿金23800元。案发后,其亲属代为退清全部赃款。检察机关认为被告人触犯刑法第三百八十二条、第三百八十三条,构成受贿罪。法院经审理后认为被告人孔某虽为国有企业工作人员,但孔某职责仅是根据矿上的装煤单进行装货,不具有代表单位进行组织、领导、监督、管理的职能,对矿上的煤没有管理支配权,其装煤仅是经手,实质上是劳务工作,不具有公务性质,故检察机关指控被告人孔某为国有企业从事公务的人员,属于国家工作人员,具备受贿罪主体身份,于法无据。但被告人孔某身为国有公司工作人员,利用职务之便,为他人谋取利益,非法收受他人贿金的行为,构成公司、企业人员受贿罪。作为国有企业装运车间的班长所从事的工作是否具有管理性质,检法意见不一,是公务还是劳务难以准确判断,但有一点已经达成共识,也就是并非国有独资公司企业中的所有人员都是国家工作人员,“从事公务”是核心要件。通常认为,“从事公务”具备两个基本特征:一是具有管理性,即对公共事务进行管理;二是具有国家代表性,即这种活动是代表国家进行的,是一种国家管理性质的活动,不是代表某个人、某个集团的行为,是国家权力的一种体现。(4)在实际判断中,在国家代表性特征上主要是“务虚”,难以在现实中切实体现,管理性往往是判断行为主体具体职责行为的关键,我国刑法理论中也基本上将是否具有管理性作为区分公务行为与劳务行为的基本标准。“公务”的“务”的关键属性在于“管理性”。(5)依照这种管理性,在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中担任组织、领导、监督、管理等职责的人员以及具体负责某项工作对国有资产负有合理使用、保值、增值等职责的人员(如会计、采购员等),均属于从事公务的人员。随着国有单位用人制度改革的深化,干部和工人的界限已经打破,因此,判断是否属于从事公务,不再以其是否具备干部身份为标准,也不应以其是按照何种人事管理序列编为标准,而主要看实际从事的工作是否属于公务性质。关于劳务,有观点认为是指直接从事物质资料生产的体力型活动,也有观点认为是指以劳动提供的服务性活动等。实际上,“劳务”只是一种泛指,凡一切以劳动为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动,都叫劳务。(6)所以从事这些活动的人员,不是管理的主体,而是管理的客体,是被管理者,是管理对象中的人,其所从事的劳务活动就不可能具备国有单位的管理职能性质,只是一种职业活动,一种单纯履行合同义务的行为。因此,公务活动不包括劳务活动,即使是具有国家工作人员身份的人员实施的劳务行为也不是公务活动。换句话说,劳务人员不能成为贪污罪的主体,也不能成为挪用公款罪等需要以从事公务为要件的职务犯罪的主体。实践中,通常认为出纳、会计、车辆调度员、采购员以及具有一定管理权限的临时聘用人员等普通工作人员是从事管理性质权限的工作人员,其职责包含了管辖和处理两方面的内容。无管辖根本谈不上处理,有管辖无处理权限才是劳务活动的本质所在。回归到本案,从被告人职责来看,只有对煤炭装运的管辖职责而无处理职责,即装多装少,给谁装不给谁装并不是被告人说了算,犹如装卸工一样,虽然该事务由其具体负责但其并无自由处理权能,被告人如果想获取不法利益只能越权操作、违规操作。因此,本案被告人收受他人财物为他人超吨装煤实际上是帮助他人侵占国有财产的行为,成立公司、企业人员受贿罪与盗窃罪的牵连犯关系。三、企业改革中被代表的组织较之以往不同,《意见》除了对传统委派内容和形式进行了细化规定以及双重身份人员解释之外,首次将“代表人员”纳入国家工作人员范畴。《意见》第六条第二款规定,经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。在代表人员的认定中,核心问题是被代表者的身份问题,即什么是“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。首先,依照句型结构判断,该组织职能是国家出资企业内部的组织,而不是之外的组织。在国家出资企业之外,国有资产监督管理机构代表国家对国有资产监督管理。其次,党委和党政联席会议是主要主体。依照权威解释,这里所称的“组织”,除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位外,在实践中主要指上级或者本级国家出资企业内部的党委和党政联席会议。根据党管干部的组织原则,改制后的国有出资企业一般仍设有党委,并由本级或者上级党委决定人事任免。(7)对此,第一,要明确的是这里的组织只能是企业内部组织,国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位等独立主体不是这里的组织,而企业内部的党委和党政联席会议可作为这样的组织。第二,除了上述组织之外,是否还包括其他组织如人事管理部门,这一问题可从下面案例中得到一定解释。案例三:自2002年至2009年,被告人徐某任某油田分公司采油一厂对外关系办公室工农员,其利用职务上的便利,在日常处理油田工农赔偿中先后收受某县文留镇尚楼村、中车庄村、南王庄村干部给予的现金及购衣卡等共计7.9万余元。徐某在处理以上各村油田工农赔偿中虚报赔偿项目、多开赔偿金额。一审法院认为,被告人徐某身为企业职工,利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,其行为侵犯企业正常管理活动,已构成非国家工作人员受贿罪。某油田分公司采油一厂属股份有限公司,没有证据证明徐某是代表国有投资主体行使监督、管理职权,不以国家工作人员论,故徐某不是受贿罪的主体。检察院后提起抗诉。二审法院经审理查明,被告人徐某系某油田分公司采油一厂合同制工人,其于1998年由采油一厂采油八区调入对外关系办公室工作,某油田分公司的二级机构中一般人员工作关系的调配由二级机构的人事组织部门批准,即徐某的岗位任职是由采油一厂人事劳资科批准决定。采油一厂人事劳资科在企业改制后不属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”,原审被告人徐某的身份不属于国家工作人员。该案是最早适用《意见》的判例之一。从中可以得出结论,改制之后的企业人事部门不属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”,其批准决定的人员也不属于国家工作人员。由此可见,企业改制后的大多数组织机构都不再负有管理监督国有资产的职责,被代表组织的范围十分有限,更多地表现为委派形式而非代表形式。这里还要注意一个问题,代表人员与“二次委派人员”的关系。依照权威解读,《意见》第六条第二款对“二次委派”或“间接委派”有条件地纳入委派人员的认定范畴。(8)“二次委派人员”或“间接委派人员”成为国家工作人员须至少满足三个条件,一是必须由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准决定,未经该组织批准决定由所在国有控股参股公司企业委派的,不是从事公务的国家工作人员;二是必须具有代表性,即代表委派组织履行管理国家财产的责任,与委派组织保持密切联系,受其监督和制约;三是所从事的职责必须具有公务性,即体现为对国有资产的组织、领导、监督、经营和管理活动,被委派的企业中没有国有资产或从事职责为一般劳务活动的,“二次委派”同样不发生应有的公务效应。四、对企业内外管理特征的对比,对于符合现代企业制度的需要经济基础决定上层建筑,近30年来国家出资企业中国家工作人员范围的变迁深刻折射出经济体制上的巨大变革,国家工作人员也由最先的企业全部职工缩小至接受委派从事公务的人员,并且仍在不断变化之中。在后体制改革时代,随着改革的深入,职务犯罪主体是否仍应包括国家出资企业中工作人员引发了思考。反对意见主要从国家出资企业的市场地位与内部人事制度角度展开阐述。早在体制改革早期,刑法修改之初,有学者便指出,我国的体制改革已经使国家对经济的管理方式发生了重大变化,在所有者和经营者之间,其职能和利益都具有了与改革开放之前根本不同的格局,计划经济体制下的贪贿犯罪主体的界定与改革后的体制将具有不相适应性,体制的改革要求贪贿犯罪主体的重构。改革的基本思路是:将贪贿犯罪的主体严格限制在国家机关工作人员,将以国家工作人员论的“准”国家工作人员排除在贪贿犯罪主体之外,并在国家工作人员的界定上以职务而非身份作为标准。(9)有学者对国家机关和国有企业在社会中的地位、活动性质、遵循的规律、在国家生活中的职能、对各自活动优劣的评判标准以及内部人员索取或者收受他人财物的危害结果、管理特征等方面进行了全面比较,指出刑法上所指的公务实际上应该仅指国家机关及其工作人员对于国家社会的管理活动,亦即政务活动。(10)对此,首先应当重视体制改革尤其是经济体制改革对国家出资企业及其内部工作人员身份的深刻影响,计划经济时代“政企合一”的体制和行政化的干部人事制度逐步走向瓦解,取之而来的是产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学、自主经营、自负盈亏的法人实体和市场主体,是双向选择、自由决定、责权对等、合同聘用的现代企业人事管理制度。这种现实基础的变化必然带来法律规范的相应调整,1997年刑法第九十三条规定,国家独资公司企业中从事公务的工作人员才视为国家工作人员,国有控股参股中只有被委派从事公务的人员才是国家工作人员,《意见》更是在总结以往实践经验基础上对委派的实质内容和形式要件进一步予以明确。其次,必须有效限定国家出资企业中国家工作人员的范围,国有独资公司企业中不是所有人员都是国家工作人员,国家代表性和管理性是准确判断的基本标准,毕竟在现代企业制度中主要采取聘任制,普通工作人员与国有企业之间更多的是劳动者与就业单位之间的法律关系,职责的公权力属性降低,职业属性上升。因此,在国有独资公司企业中的国家工作人员范围应是主要管理者和特定部门管理人员,只有这样才能将国有企业工作人员与非国有企业工作人员平等对待。对于国有控股参股公司企业更应注意委派的实质内容和形式意义,一方面抓住