推定与三合法律推定与法律拟制推定和视为之语词解读以我国现行民事法律规范为样本

推定与三合法律推定与法律拟制推定和视为之语词解读以我国现行民事法律规范为样本

不可对于推定的二元认定说:不可推推定第58条。《中华人民共和国刑事责任法》规定：“如果患者发生争议，医疗机构可能会犯错误：（1）违反法律法规、行政法规、规章制度和其他相关医疗医疗标准的规定。（2）隐瞒或拒绝提供与纠纷有关的合同文件。（3）伪造、操纵或毁录数据。”该条规定的是医疗损害责任中的“过错推定”制度。然而,学界对于该条存在两种迥然相异的解读。第一种解读是“可以推翻的过错推定说”。该说为学界多数学者所持有,认为该条是关于医疗机构在三种情形下过错的推定,在诉讼中应当允许受推定不利影响的一方举证证明自己没有过错以推翻对其作出的过错推定。比如,王利明教授主编的《中国侵权责任教程》一书认为“在患者遭受损害时,有《侵权责任法》第58条规定情形之一的,推定医疗机构有过错,并非当然认定医疗机构有过错。也就是说,医疗机构可以提出反证证明自己没有过错。”(2)(P603)此外,周翠教授也持此观点,认为“这里的推定是法律推定,应当允许医疗机构提起反面证据予以推翻”,即主张只要是法律推定则当然允许被推翻。第二种解读是“不可推翻的过错认定说”。该说为全国人大立法机关及学界的梁慧星教授和杨立新教授等人所采。全国人大法律委员会在审议《侵权责任法(草案)》时,主持审议的主任委员胡康生即已指出,《侵权责任法》第58条所谓“推定医疗机构有过错”不同于《侵权责任法》第6条第2款所谓“推定过错”,而是“直接认定”。梁慧星教授自己认为第58条中的“过错推定”不是真正的推定,实际上是立法者预先做出的“直接认定”而非“假定”,其法律效力等同于另一个技术性概念“视为”。此外,杨立新教授在其主持的《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》(下称《草案建议稿》)第101条[推定医疗过失的性质]也明确规定:“依照侵权责任法第五十八条规定推定医疗机构有过错的,法院即可认定医疗机构有过错;医疗机构不得主张推翻该过错推定。”(1)前述对于医疗机构过错推定的二元解读将会直接影响到医疗侵权诉讼中原被告之间举证责任的分配甚至最后的事实认定结果,具有极其重要的实体和程序价值。为什么会产生两种根本对立的二元解读呢?笔者认为根源在于:第一种学说建基于“推定”语词,认为所有推定事实都应当允许受推定不利影响的一方当事人提出相反证据予以推翻;第二种学说则认为此处“推定”不是一种“真正的推定”而是“直接认定”,医疗机构不得主张推翻推定事实,该条中“推定”一词的更恰当表达方式应是“视为”。那么,该条中的“推定”意义为何?被其牵带出的“视为”又是何意?两词背后体现的法律制度究竟为何?等等。所有这些,便成为本文研究的基本动因和主要内容。一、推定、视频点描述“推定”和“视为”两词在我国民事法律规范中多有应用,笔者以2011年司法考试大纲中“民法”和“民事诉讼法”部分列出的规范性法律文件为样本对“推定”和“视为”的适用情况进行了详细统计,发现总共有14个法律条文17处关于“推定”的表述和133个法律条文159处关于“视为”的表述。可见,“推定”和“视为”两词(尤其是“视为”)在我国民事法律规范中的适用非常普遍,那么,其背后对应的制度分别是“法律推定”和“法律拟制”吗?笔者查阅相关文献资料发现,我国当下学界认为“推定”和“视为”两词表达的内容无非涉及三个方面:推定(法律推定或事实推定)、法律拟制和注意规定。(一)法律推定制度的概念、属性和类型“推定”,望文生义,该语词往往用来表达推定制度。根据《布莱克法律词典》(P1034-1036)、《牛津现代法律用语词典》(P689)和《元照英美法词典》(P1084-1085)关于推定的解释,作为一种法律术语的推定,一般被理解为根据已知事实得出未知事实的法律机制与规则。推定是法院和评论者用来描述一种事实认定规则的术语,推定的意义,就是“在一个已证明的事实A———导致推定的事实,和在另一个推定的事实B之间创设一种特定法律关系”。(P852)关于推定的概念,古今中外,纷繁复杂,但笔者认为美国学者摩根(Morgan)准确界定了推定的本质,其认为推定一词“即在描写一个事实或若干事实与另一个事实或若干事实之间的关系。某一事实即基础事实(甲),另一事实即推定事实(乙)”。(P57)具而言之,推定是指由法律直接规定或裁判者依照经验法则所确立的某一事实或若干事实与另一事实或若干事实之间的一种充分条件关系,是立法者或裁判者在价值考量基础上对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的肯定。推定具有以下四个特征:第一,推定必须具有从基础事实到推定事实的三段论推理过程;第二,推定中的基础事实和推定事实之间必须具有一种或然性常态联系;第三,推定中的基础事实是已知的,而推定事实是未知的;第四,推定的本质是一种价值理性而非逻辑理性下的对于基础事实和推定事实之间或然性常态联系的选择。推定的分类如同其概念一样,观点繁多。笔者在此采通说,主张推定分为法律推定和事实推定,(1)前者是指依据法律明确规定从已知基础事实推断未知推定事实的制度;后者是裁判者依据经验法则从已知基础事实推断未知推定事实的制度。两者之间既有联系又有区别:两者的认识对象都是未知事实,认识方法都是推断,认识过程都是从一个事实到另一个事实;区别在于前者有法律明确规定而后者没有;但法律推定却是在事实推定基础上通过规范性法律文件确立下来的,即事实推定是法律推定的基础,法律推定是对事实推定的法律确定。在推定的二元区分框架下,又有人对法律推定进行了不可反驳和可以反驳的区分:前者的推定结论不允许以任何相反证据推翻,而后者则允许,如《元照英美法词典》和劳东燕《认真对待刑事推定》中的观点。但多数学者却从推定的或然性本质出发认为所有的推定事实都应当允许推翻,坚决反对将法律推定进行是否可以反驳的区分。对此,笔者认为既然推定的本质是立法者或裁判者对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的一种肯定和选择,这种建基于价值考量基础上的择优选择是通过排除基础事实和推定事实之间的中立联系和例外联系来完成的,因此,公平起见,在进行推定制度设计时原则上应当赋予受推定不利影响的一方以反证提出权。那么,将法律推定进行不可反驳和可以反驳区分的理由究竟何在呢?笔者认为这只能从催生推定制度的源头———价值考量———上去找寻。(P395)法律推定本质上是一种实体规则,具有普遍性规范约束力,然因其规制对象终究是一种事物之间的或然性联系,故多数情形下法律亦会明确规定推定事实可被推翻。但是,特殊情况下立法者为追求某项价值(比如交易安全和效率以及稳定法律关系等),也会不赋予受推定不利影响的一方以反驳权,如试用买卖中关于试用期间届满后买受人购买状态的推定(2)便为一适例。(二)拟制是真实的,但不损害选择之本质“视为”语词一般被认为用来表达的是法律拟制制度。所谓拟制,德国法学家考夫曼(ArthurKaufmann)认为“拟制的本质是一种类推:在一个已证明为重要的观点之下,对不同事物相同处理,或者我们也可以说,是在一个以某种关系为标准的相同性中(关系相同性,关系统一性),对不同事物相同处理”。(P59)根据《布莱克法律词典》,“拟制不是真实,却被认为是真实。法律拟制不伤害任何人。法律拟制总是公平的”。(3)拟制的本质是立法者基于特定价值或政策考量并根据实际需要,将性质不同的两个法律事实予以相同法律评价,使其产生相同法律效果。拟制具有如下特征:第一,拟制中的两事实性质不同,立法者处于明知状态;第二,拟制中的两事实之间不要求以逻辑上的高概率为基础;第三,拟制中的被拟制事实不能被推翻;第四,法律拟制的内容并非“理所当然”,只是立法者基于特别理由才将不符合某种规定的情形赋予该规定的法律效果,不能“推而广之”。立法者之所以设置法律拟制制度,主要有形式和实质两个方面的理由:前者是基于法律经济性的考虑以避免重复;后者是基于两个法律事实构成要件的相似性。无论人类理性思维和形式逻辑如何发展,非理性思维和人文逻辑的价值是不可取代的。只要存在事实的有限性、相对性与秩序的紧迫性、必要性之间的矛盾,拟制的决断性功能就是不可取代的;只要存在规范的应然性、法律的呆板性与社会的发展性、变化性之间的矛盾,拟制的协调性功能就是不可替代的。(三)“为”语词的表达“视为”语词在规范性法律文件中还经常被作为一个通俗意义上的用语,具体含义为“是为、认定为”,如《合同法》第15条第2款规定“商业广告的内容符合要约规定的,视为要约”。此时,“视为”表达出来的肯定不是法律拟制,那是什么呢?笔者认为此时“视为”语词表达的是一种注意规定。所谓注意规定,是指在法律规范已作基本规定的前提下,提示司法者注意、以免忽略的规定。注意规定的设置,并不改变法律规范基本规定的内容,只是对基本规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按照基本规定处理)。注意规定不具有独立价值,其仅是对基本规定的强调、解释或补充,只具有提示性功能,因其表述的内容与基本规定完全相同,故不会导致将原本不符合相关基本规定的情形也按照基本规定处理。注意规定具有两个基本特征:第一,注意规定对应于基本规定,两者之间是主从关系,不存在逻辑上的常态联系或本质上的相似性、类似性,故注意规定应按其基本规定作出解释。第二,注意规定的内容属于“理所当然”,可以“推而广之”。二、“结论”和“视为”一词在民事诉讼法中的适用、分类和分析根据前文关于推定、法律拟制和注意规定制度的介绍,笔者接下来将对我国民事法律规范中的“推定”和“视为”语词进行适用梳理和性质分析。(一)“结论”一词的适用短语分类及性质分析经过检索,民事法律规范中共有17处“推定”语词,包含于14个法律条文中,具体情况如下:(二)“坚持及参与”是造成知识产权纠纷的“坚持”是对经过检索,民事法律规范中共有159个“视为”语词,因涉及条文较多,笔者不能像前述“推定”语词那样逐条展开,而是选择采用类型化方式进行分析。1.关于主体资格方面。涉及主体资格方面的“视为”语词共有5处,其法律性质分为两类:(1)法律拟制。有4处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度,具体包括:《民法通则》第11条第2款将“完全民事行为能力人”的法律效果赋予“十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的人”;《民通意见》第46条将“合伙人”的法律效果赋予“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的”人;《著作权法》第11条第2款将“作者”的法律效果赋予“由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品”中的“法人或者其他组织”以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《技术合同纠纷解释》)第7条将“法人或者其他组织订立的合同”的法律效果赋予“不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同,经法人或者其他组织授权或者认可”的情形。(2)法律推定。有1处“视为”语词表达出来的是法律推定制度,即《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款的规定,具体理由是“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织”和“著作权、与著作权有关权益的权利人”之间存在或然性常态联系。2.关于主观意思方面。涉及主观意思方面的“视为”语词共有22处,其法律性质分为三类:(1)法律推定。有19处“视为”语词表达出来的是法律推定制度,具体表现为:《合同法》第47条第2款、第48条第2款规定的“法定代理人或被代理人未作表示”与“拒绝追认”之间、《合同法》第171条规定的“试用期间届满买受人对是否购买标的物未作表示”与“购买”之间、《民法通则》第66条第1款、(P96-97)《民通意见》第177条规定的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示”与“同意”之间、《继承法》第25条第1款、第2款规定的“继承开始后,继承人没有表示放弃继承的”与“接受继承”以及“受遗赠人到期没有表示接受或者放弃受遗赠的”与“放弃受遗赠”之间、《担保法解释》第54条第2款规定的“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议”与“同意抵押”之间、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《建设工程施工合同纠纷解释》)第20条规定的“发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复”与“认可竣工结算文件”之间、《技术合同纠纷解释》第32条、第35条第2款规定的“技术咨询合同和服务合同工受托人发现委托人提供的资料、数据等有明显错误或者缺陷和不符合约定,未在合理期限内通知委托人”与“其对委托人提供的技术资料、数据等予以认可”之间、《著作权法实施条例》第10条规定的“著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”与“已同意对其作品进行必要的改动”之间、《著作权法实施条例》第24条、第28条规定的“专有使用权的内容没有约定或者约定不明”与“被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品”以及“图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容”与“图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利”之间、《专利法实施细则》第54条第2款、《证据规定》第34条第1款、《担保法解释》第38条第3款规定的“一定期间内未作出某行为”与“放弃某权利”之间以及《证据规定》第8条第2、3款规定的“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定”与“对该项事实的承认”和“当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示”与“当事人的承认”之间都存在或然性常态联系。(2)法律拟制。有2处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度,即《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》第16条第1款第二项和第17条第1款第四项中明确规定将“同意转让”的法律效果赋予“过半数股东不同意转让也不愿意以同等价格购买该出资额”和“其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额”的情形。(3)注意规定。有1处“视为”语词表达出来的是注意规定,即《民通意见》第66条的规定,该条旨在提醒司法者注意“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下才是意思表示”,仅起提示性作用,能够“推而广之”。3.关于法律行为方面。涉及法律行为方面的“视为”语词共有58处,其法律性质分为两类:(1)法律拟制。有55处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度,具体包括:《专利法》第35条第1款、第36条第2款、第37条规定“申请人无正当理由逾期未作出某种行为”具有“撤回某项申请”的法律效果;《专利法》第69条规定“五种情形下对于专利的使用”具有“不侵犯专利权”的法律效果;《专利法实施细则》第3条第2款规定“国务院专利行政部门认为必要时,可以要求当事人在指定期限内附送中文译文;期满未附送的”具有“未提交该证件和证明文件”的法律效果;《专利法实施细则》第32条第3款规定“申请人要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起”具有“撤回”的法律效果;《专利法实施细则》第41条第4款、第42条第1、2款、第44条第2款、第63条第1款、第70条第3款、第72条第2款、第90条第三项、第95条第1、2款、第96条、第97条、第99条第1、2、3款、第104条第3款、第105条第1款第一项、第108条第2款、第110条第2、3款、第113条第3款、第115条第2款、第116条、第118条第2款、《商标法》第24条第2款、第25条第2款、《商标法实施条例》第8条第2款、第18条第2款、第19条、第22条第3款、第24条第2、3款、第25条第2款、第26条第2款、第30条第2款、第32条、第33条第3款、《技术合同纠纷解释》第23条、《专利法》第30条、《专利法实施细则》第24条第一、三项、第31条第2、3款、56条第3款、60条第3款、66条第4款规定“申请人期满(或逾期)未答复(或未提交某些文件)”具有“撤回某项行为”的法律效果;《专利法实施细则》第94条第2款规定“不符合本款规定的”情形具有“未办理缴费手续”的法律效果;《专利法实施细则》第102条规定“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”具有“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《证据规定》第55条第2款规定“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的”具有“出庭作证”的法律效果。(2)注意规定。有3处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《民诉意见》第178条的规定旨在提醒司法者注意当事人仅提出口头上诉却“未在法定上诉期间内递交上诉状的”为“未提出上诉”,仅起说明和提示作用。《担保法解释》第32条第1、2款的规定在于提醒司法者注意“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的”为“没有约定”和“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的”为“约定不明”。4.关于标的物方面。涉及标的物方面的“视为”语词共有17处,其法律性质分为三类:(1)法律拟制。有13处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度。具体包括:《合同法》第211条第1款规定将“不支付利息”的法律效果赋予“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确”情形;《物权法》第103条、104条、第182条第2款规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确”、“不能确定出资额”和“未抵押的财产”具有“按份共有”、“等额享有”和“一并抵押”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第16条第2、3款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(下称《专利纠纷规定》)第20条第2款规定“当事人对技术成果的权属约定有比例”、“当事人对技术成果的使用权约定有比例”和“侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积”具有“共同所有”、“当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例”和“权利人因被侵权所受到的损失”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第34条第1、2款、第41条第2款规定赋予“技术转让费”以“提供技术服务的报酬和费用”的法律效果,不应当赋予“中介人收取从事中介活动的费用和报酬”以“委托人与第三人之间的技术合同纠纷中一方当事人的损失”的法律效果;《著作权法实施条例》第3条第2款规定“为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件,或者进行其他辅助工作”不具有“创作”的法律效果;《证据规定》第43条第2款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(下称《审判监督程序解释》)第10条第2款规定将“新证据”的法律效果赋予“当事人经人民法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公”和“当事人在原审中提供的主要证据,原审未予质证、认证,但足以推翻原判决、裁定”。(2)法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《合同法》第158条第1、2款规定的“买受人怠于通知”或者“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的”与“标的物的数量或者质量符合约定”之间和《合同法》第310条规定的“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议”与“承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据”之间存在或然性常态联系。(3)注意规定。有1处“视为”语词表达出来的是注意规定,即《技术合同纠纷解释》第22条第3款的规定在于提示司法者注意虽然“当事人以技术入股方式订立联营合同”,但如果出现“技术入股人不参与联营体的经营管理,并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费”的情形为“技术转让合同”而非联营合同。5.关于时间方面。涉及时间方面的“视为”语词共有6处,其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《合同法》第16条第2款技术性地规定了“采用数据电文形式订立合同”时数据电文的到达时间为“收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间”和“未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间”;《担保法解释》第58条第2款赋予特定情况下“抵押物第一次登记的日期”以“抵押登记的日期”的法律效果;《建设工程施工合同纠纷解释》第18条规定“三种情形下的时间”为“付款时间”;《专利法实施细则》第102条规定“该国际申请日”具有“专利法第二十八条所称的申请日”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第3款将“细则第二十四条第(一)项规定的期限内提交”的法律效果赋予“申请人自进入日起4个月内向国务院专利行政部门提交生物材料样品保藏证明和存活证明”的情形。6.关于送达方面。涉及送达方面的“视为”语词共有15处,其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《专利法实施细则》第4条第5款技术性规定公告(或文件)发出满一定时间的事实作为文书(或文件)已经送达的事实;《商标法实施条例》第11条第2款将“文件送达当事人”的法律效果赋予“文件送达商标代理组织”;《民事诉讼法》第84条、第245条第六、七项将“送达”的法律效果赋予“特殊情况下,把诉讼文书留在受送达人的住所”的事实;《民诉意见》第88条将“送达”的法律效果赋予“人民法院在定期宣判时,当事人拒不签收判决书、裁定书”的事实;《商标法实施条例》第11条第1款、《民事诉讼法》第79条、《民诉意见》第82条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(下称《简易程序规定》)第11条第1款技术性规定送达某些特殊地址即为送达;《民诉意见》第90条、《简易程序规定》第5条第2款、第10条第一、二项技术性规定“邮寄送达”和“直接送达”中“邮件回执上注明的退回之日”和“送达人当场在送达回证上记明情况之日”的事实为“送达日期”。7.关于其他法律事实方面。涉及其他法律事实方面的“视为”语词共有36处,其法律性质分为三类:(1)法律拟制。有29处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度,具体包括:《合同法》第45条第2款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”或“不正当地促成条件成就”具有“条件已成就”或“条件不成就”的法律效果;《合同法》第215条、232条规定“当事人未采用书面形式的”和“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的”租赁为“不定期租赁”;《民法通则》第15条规定当“经常居住地与住所不一致”时,“经常居住地”具有“住所”的法律效果;《民通意见》第14条第1款技术性规定“指定监护人的顺序”;《担保法解释》第58条第1款赋予“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的”事实以“顺序相同”的法律效果;《担保法解释》第88条赋予“质押合同自书面通知送达占有人”以“出质人移交间接占有的财产”的法律效果;《担保法解释》第119条赋予“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额”以“变更定金合同”的法律效果;《著作权法》第18条规定“美术等作品原件所有权的转移”不具有“作品著作权的转移”的法律效果;《著作权法实施条例》第8条赋予“外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后,30日内在中国境内出版的”事实以“该作品同时在中国境内出版”的法律效果;《著作权法实施条例》第29条赋予“著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未能得到履行”以“图书脱销”的法律效果;《专利法实施细则》第8条第3款赋予“向国务院专利行政部门提交专利国际申请的”以“同时提出了保密审查请求”的法律效果;《专利法实施细则》第31条第1款赋予“国务院专利行政部门通过电子交换等途径获得在先申请文件副本”和“要求本国优先权,申请人在请求书中写明在先申请的申请日和申请号”的事实以“申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本”和“提交了在先申请文件副本”的法律效果;《专利法实施细则》第45条第1、2款赋予“未使用规定的格式或者填写不符合规定的;未按照规定提交证明材料的。国务院专利行政部门应当将视为未提交的审查意见通知申请人”两情形“未提交”的法律效果;《专利法实施细则》第102条赋予“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”以“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第1、2、3款、第110条第1、2、3款赋予“申请人按照专利合作条约的规定,对生物材料样品的保藏已作出说明”和“申请人在国际阶段已要求一项或者多项优先权,在进入中国国家阶段时该优先权要求继续有效”的事实以“已经满足了本细则第二十四条第(三)项的要求”和“已经依照专利法第三十条的规定提出了书面声明”的法律效果;《专利纠纷规定》第13条第2款赋予“保全期限届满前未送达的”以“自动解除对该专利权的财产保全”的法律效果;《民事诉讼法》第155条、《民诉意见》第201条、《审判监督程序解释》第36条赋予“调解书送达”和“调解书经各方当事人签收”以“原判决、裁定被撤销”的法律效果;《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第2条第2款赋予“人民法院征得前款规定的当事人同意由人民陪审员和法官共同组成合议庭审判案件”以当事人“申请”的法律效果。(2)法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《民事诉讼法》第243条规定的“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩”与“承认该人民法院为有管辖权的法院”之间、《民诉意见》第148条规定的“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩”与“该人民法院有管辖权”之间以及《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定的“当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议”与“当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”之间都存在或然性常态联系。(3)注意规定。有4处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《合同法》第15条第2款的规定旨在提醒司法者如果“商业广告的内容符合要约规定的”是“要约”而非要约邀请;《民通意见》第108条第1款的规定在于提醒司法者“保证合同成立”的两种特殊情形;《民通意见》第189条的规定在于提醒司法者“抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地”为“与被抚养人有最密切联系”;《专利法》第47条第1款、《商标法实施条例》第36条的规定旨在提醒司法者“宣告无效的专利权”和“撤销的注册商标”的法律效力为“自始即不存在”。综上可见,从性质上来讲,“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度(123处),除此之外,还包括法律推定制度(27处)和注意规定(9处)。从内容上来讲,包含有“视为”语词的法条涵盖范围广泛,涉及主体资格、主观意思、法律行为、标的物、时间、送达及其他一些法律事实等方面的内容。其中,需要注意的是,涉及时间(6处法律拟制)和送达(15处法律拟制)方面的“视为”语词表达出来的都是法律拟制制度,涉及主体资格(4处法律拟制,1处法律推定)、法律行为(55处法律拟制,3处注意规定)、标的物(13处法律拟制,3处法律推定,1处注意规定)和其他法律事实(29处法律拟制,3处法律推定,4处注意规定)方面的“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度,但涉及主观意思(19处法律推定,2处法律拟制,1处注意规定)方面的“视为”语词表达出来的则主要是法律推定制度。三、司法适用结果存在不确定性通过对民事法律规范中“推定”和“视为”语词的适用梳理及性质分析可以看出,立法者和司法解释制定者(此处主要是指最高人民法院)对于两词的适用非常随意和混乱,这不仅有损规范性法律文件的自身权威,也给法律的正确适用带来了很大困难。前述引言中所提《侵权责任法》第58条关于“推定医疗机构有过错”的规定便是一适例,司法实务中法官因对“推定”一词的不同解读导致具体案件审理中有的法官允许作为被告的医疗机构提出相反证据推翻对其作出的过错推定有的法官却不允许,从而出现适用法律相同但裁判结果相异的尴尬局面。再如,前述涉及主观意思方面的22处“视为”语词中19处表达的是法律推定而非法律拟制制度,然实务中有的法官将“视为”理解为法律拟制有的却理解为法律推定,这也会导致具体案件中法律适用结果的不一致。比方说,对于《证据规定》第34条第1款规定(其内容为“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利”)中的“视为”语词,有的法官将其理解为法律拟制,认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一事实时,就应当认定当事人“放弃举证权利”这一拟制事实,而且该拟制事实是不能被推翻的;另一些法官则主张“视为”语词在此表达的是一种法律推定,认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一前提事实时,根据两个(组)事实之间的或然性常态联系或经验法则可以推出当事人“放弃举证权利”这一结论事实,对该结论事实应当允许当事人提出相反证据予以推翻。鉴于此,我们有必要深入分析该困境产生的原因并提出有针对性的应对举措。(一)困境的原因1.不可反驳的法律推定法律推定是通过法律规范直接将基础事实和推定事实之间的或然性常态联系确定下来,推定中的两事实之间存在逻辑推衍关系,其中,基础事实是已知事实,推定事实是未知事实。法律推定中的推定事实有时可以反驳,有时不可以反驳,两者的界限在于是否有法律的明文规定。法律拟制则是立法者明知性质不同的两个事实却赋予其相同法律效果,性质完全不同的两事实之间不存在或然性常态联系和逻辑推衍关系。法律拟制的事实不允许反驳。从前述关于“推定”和“视为”语词适用的实证分析中可以看出,法律推定和法律拟制制度最容易产生混淆的情形发生在对民事主体主观意思的规定,22处用“视为”表达出来的主观意思,其中有19处之多是法律推定制度,而仅有2处是“视为”通常所表达的法律拟制制度。进一步分析,这19处法律推定制度中的推定事实均为不可反驳的事实。由此不难得出,正是因为不可反驳的法律推定在结论的不可反驳性上与法律拟制具有共同点,这一方面导致了法律推定和法律拟制的难以区分,另一方面也出现了法律推定和法律拟制的交叉地带,有些学者称该交叉地带为“推定性拟制”(1)或“拟制性推定”。然笔者认为“推定性拟制”或“拟制性推定”概念的提出,正是这些学者无法对法律推定和法律拟制进行本质区分而形成的一种“四不像”产物。鉴于此,我们就必须要明确法律推定和法律拟制之间区分的本质在于两事实之间是否存在或然性常态联系(即逻辑上的高概率),而不是多数学者所主张的后一事实能否被反驳。具而言之,法律推定中的两事实之间必然存在或然性常态联系,而法律拟制中的两事实则性质完全不同且相互之间不存在或然性常态联系;换言之,法律推定是以两事实之间存在逻辑上的高概率为基础,而法律拟制则不需以此为基础。例如,《合同法》第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更”中“推定”语词表达的不是法律推定而是法律拟制,因为“当事人对合同变更的内容约定不明确”与“未变更”之间不存在逻辑上的高概率关系,而是性质完全不同的两个事实,一个是“合同内容的变更”(只不过是约定的变更内容不明确),另一个是“未变更”,该条的本质是规定当前一事实出现时具有与后一事实相同的法律效果。因此,该条中的“推定”应当改为“视为”。2.两种以上文字支撑的“推定”解释法律推定的适用前提是基础事实和推定事实之间存在或然性常态联系,而注意规定则仅是对基本规定的一个强调、解释或补充,本身并不具有逻辑推理关系,只具有提示性作用,提醒司法者如何去更好的认识和适用基本规定。例如,《合同法》第125条第2款“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释”中“推定”表达的不是法律推定而是注意规定,因为如果当事人约定“合同文本采用两种以上文字订立并具有同等效力”时,“各文本使用的词句具有相同含义”是当事人约定的应有之义,两者之间根本不存在逻辑上的高概率。因此,该条中的“推定”应当改为“应认定为”或者直接删除。3.混淆法律拟制和注意规定法律拟制的本质在于赋予明知性质不同的两事实以相同法律效果。注意规定则从属和服务于基本规定,是对基本规定内容的重申,目的在于提醒司法者正确适用基本规定的内容。根据前文实证分析可见,“视为”语词的适用中经常会混淆法律拟制和注意规定。例如,《民通意见》第66条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示”中“视为”表达的不是法律拟制而是注意规定。因为本条中并不存在性质不同的两个事实,不具备法律拟制的适用基础(当然也不是法律推定)。本条后半句仅是对前半句适用范围的一个强调和补充,目的在于提醒司法者予以注意。故该条中的“视为”应当改为“认定为”。(二)第58条的法律性质“推定”和“视为”两词适用上混乱的根源在于立法者和司法者对法律推定、法律拟制和注意规定存在认识混淆。因此,要解决该问题,必须从根源入手,首先厘清三概念之间的关系,然后根据立法者和司法者所欲设立的制度运用确定化和统一化的语词来进行表述。关于法律推定、法律拟制和注意规定的本质笔者前文已述。明晰三制度内容后,接下来需要明确的便是三制度各需通过何种语词予以表达,以达法律语言运用之确定化和统一化之目的。在法律发展史中探寻推定制度和法律拟制的发展轨迹可知,推定(事实推定)首先是真伪不明状态下事实认定的一种方法,该方法通过肯定基础事实和推定事实之间的或然性常态联系而展开,事实推定如通过法律规范确定下来便成为法律推定。推定制度的惯常语言表达方式是“推定”语词。(1)法律拟制最初来源于古罗马的“诉权主体”,其通常的语言表达方式是“视为”。(2)在我国法律领域,多数人更是将“推定”语词与推定制度相关联,将“视为”语词与法律拟制相关联。基于此,有必要对我国现行规范性法律文件中的“推定”和“视为”语词进行彻底清理,在明确两词背后所欲表达的制度基础上,将所有的推定制度用“推定”语词表达,将所有的法律拟制制度用“视为”语词表达,而注意规定则不需规定专门语词,如果需要,可以根据具体条文的语言习惯用“是为”、“认定为”等语词来表达。结语:本文关于《侵权责任法》第58条的解读关于《侵权责任法》第58条,本文引言中提到目前存在两种观点:一是从“推定”语词出发认为该条规定的是“过错推定”,并认为只要是推定就应当允许反驳;二是认为本条中的“推定”应当改为“视为”,本条规定的是“过错的直接认定”而非“过错推定”,不应当允许反驳。首先可以肯定的是这两种观点在所有推定都可以推翻这一点上已达成共识。进而言之,第一种观点从法条文义出发认为该条表达的是法律推定制度,第二种观点从立法宗旨出发认为该条表达的是法律拟制制度。那么,该条性质究竟如何?笔者认为,应当根据前述笔者关于法律推定和法律拟制之本质区别进行判断,即判断该条中的两事实(“过错”和三种具体情形)之间是否具有逻辑上的或然性常态联系?根据一般理性人之常识判断,《侵权责任法》第58条规定的三种情形所涉事实与存在过错事实之间具有或然性常态联系(即逻辑上的高概率)。试想,医疗机构如果违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定难道不意味着其很可能在诊疗过程中存在过错吗?如果医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料难道不意味着其很可能是在掩饰其诊疗过程中的过错吗?既然两事实之间存在如此明显的常态联系,那么第58条表达的肯定是推定制度,又因为其被规定于民事基本法中,其又属于法律推定的范畴。如笔者前述,法律推定被区分为可以反驳的推定和不可以反驳的推定两种。第58条到底属于哪一类呢?司法实务中到底允不允许医疗机构提出相反证据推翻过错推定呢?笔者认为可以反驳和不可反驳的法律推定区分的标准在于有无法律条文的明确规定,如法条明确表达出可以反驳的内容则为允许反驳,否则不允许反驳。观察《侵权责任法》,包含“推定”语词的法律条文仅有两处:第一处是第6条第2款“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”,该条明确规定了行为人可以提出相反证据证明自己没有过错,故该条为可以反驳的法律推定。第二处便是第58条,该条中并未明确规定医疗机构可以提出相反证据证明自己没有过错,故该条为不可反驳的法律推定。立法者为何如此规定?这应当从立法宗旨上去找寻答案。《侵权责任法》之立法者在将医疗损害责任的归责原则从《证据规定》的过错推定原则调整为过错责任原则后,必然要考虑到作为原告的患者在医疗机构存在过错这一要件事实上举证能力的不足,于是借鉴他国缓和原告举证责任所采取的“过错客观化”做法,将对“过错”这一主观心理状态的判断转化为对一系列客观事实的证明。“过错客观化”的做法在各国法律适用中具有多元化,比如英美两国的“事实自证”(resipsaloquitur)(P162)与德国的“表见证明”(individualanscheinsbeweis)(P69),以及日本的“过失客观化”(P154)等。而我国立法者采取的则是不可反驳的法律推定,这一方面是基于上述三种情形与医疗机构存在过错之间的稳定的常态联系,但更为重要的理由却是基于社会政策和价值取向的考虑。简言之,该法条完全是一种用程序法语言表达出来的实体法规则,它反映了医疗损害责任过错归责原则下立法者对受害患者利益予以倾斜性保护的社会政策。1.《合同法》第78条推定合同未变更的规定不是推定制度。在合同法律关系中,当事人变更合同时需要对合同变更的内容作出明确约定。如果当事人对合同变更的内容约定不明确,这意味着双方当事人已经做出了变更合同的意思表示,只是约定内容不明确,此时“当事人对合同变更的内容约定不明确”与“合同未变更”两事实之间不存在或然性常态关系,而是两个性质完全不同的事实,故该条表达的不是法律推定而是法律拟制,即法律硬把当事人内容约定不确定的合同变更认定为合同未变更,此时“推定”应用“视为”来表示。2.《合同法》第125条第2款推定两种以上合同文本使用词句具有相同含义的规定不是推定制度。因为如果当事人约定合同文本采用两种以上文字订立并具有同等效力时,各文本使用的词句具有相同含义属于约定的应然效力,条文中对此加以规定目的仅在于提醒司法者,其性质是注意规定而非法