《侵权责任法》第58条的解释论

《侵权责任法》第58条的解释论

一、医疗损害事实认定方面,现有两种责任并存,不能进一步加重举证责任的负担在《刑事责任法》颁布之日起，司法诉讼通常符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第四条的规定，以及在四种情况下，法院的判决应当基于以下事实。特别是医疗侵权责任的案件中,“过错”和“因果关系”要件均实行证明责任倒置。考虑到医疗行为的专业性和复杂性,以及高风险高致害性,由医疗机构这一具备强大举证资源和优势能力的一方承担责任无疑是实现当事人武器对等和发现真实的有力途径。适用于司法审判实务和举证行为负担层面,依据《若干规定》第4条患者提起医疗侵权责任赔偿之时对于过错和因果关系都无需承担举证责任,只需要承担医疗活动所造成的损害的客观证明责任;反而依据《侵权责任法》第58条,加上《若干规定》第25条第2款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果”,患者一方当事人需要在证明损害之余,还要增加承担证明满足第58条内三种情形以推定证明医疗机构的过错,实践中是加重当事人的举证负担。事实上,医疗纠纷尖锐的冲突矛盾,医疗活动的专业闭锁性以及中国特殊的审判体制已经决定着缺乏专业知识,同时背负着错案追究责任的法官将事实的裁判严重依赖于针对病历资料的一纸薄薄的鉴定。由于双方争议的所有信息都记载在病历上,作为双方能够共同认可的最主要的资料,针对病历记载的真实性、精确性以及前后一致无矛盾的鉴定问题成为侵权损害事实认定的核心评判标准。由于第2款的规定,医疗机构会主动提供病历。获得病历后,第1款和第3款规定的情况是否存在,仍需要依靠病历的鉴定,在更深刻的意义上加剧诉讼以及法官对于鉴定结论的依赖程度。二、讨论：第58条的法律解释学(一)推定的概念与制度功能根据《侵权责任法》中的规定,患者的权益在医疗活动中如果遭受到损害,那么就要承担证明侵权人存在过错的责任,医疗机构及其医务人员只需对患者提出的问题进行相应的解释和证明即可,表现在举证责任分配制度上是承袭传统的“谁主张,谁举证”的举证规则。在第58条规定的三种特殊情况下,如果患者能够证明医疗机构及其医务人员存在法律规定的三种行为,就“推定”医疗机构及其医务人员存在过错,患者不需要就此过错另行举证,而由医疗机构及其医务人员对其医疗行为是否存在过错承担证明责任。在举证责任负担层面产生的效果是:减轻或免除患者对医疗损害侵权行为的“过错”的证明责任,从提出反证的角度而言实现在诉讼程序内实质的举证责任倒置。此处所使用的“推定”在立法技术和司法实践里应解读为产生怎样的法律效果,进而据以实务操作呢?梁慧星教授针对第58条的解读是参考借鉴发达国家和地区关于“客观过失论”的判例学说,专设若干条文明确规定判断过错的标准,以方便法庭正确判断过错。这些判断标准是:第55条关于医务人员的说明义务和取得患者书面同意的规定;第57条关于一般注意义务判断标准的规定;第58条关于“推定过错”的规定;第60条关于医疗机构法定免责事由的规定。梁慧星教授认为本条属于不可推翻的推定。据梁慧星教授介绍,人大法律委员会和法工委考虑到为此前的裁判实践时常存在的情形:法院在查明被告医疗机构及其医务人员显然违反有关诊疗规范,或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料的事实之后,却仍然认定医疗机构不存在过错或者采纳所谓不构成医疗事故的鉴定结论,作出被告医疗机构不承担侵权责任的判决,而专门予以设置的规则。全国人大法律委员会在审议《侵权责任法(草案)》时,主持审议的主任委员胡康生也指出,《侵权责任法》第58条所谓“推定医疗机构有过错”不同于《侵权责任法》第6条第2款所谓“推定过错”,而是“直接认定”。如此的立法背景解读的确有助于圆满地回答“推定”的法律效果;但遵循不可推翻不许反证逻辑的直接认定规则是否仍是在立法技术“推定”的概念范畴之内呢?毕竟理论界普遍认为推定是允许反证的,而仅在法律拟制的情形下被拟制的事实是不可辨驳和质疑的。是否此处的推定本质上就是法律拟制,而仅仅是借用了推定的表达方式呢?从文义解释入手,解决上述的问题我们需要考察拟制和推定各自的概念阐释和制度功能:拟制在卡尔·拉伦茨的理论里是新旧法律规则的转换发展工具。作为拟制前提的旧有规则是运用人类理性将客观事实加以抽象和主观化的法律事实。最终要形成法律拟制,在形式上必须经过这样一个过程:法律事实结合法律规范方能够产生法律拟制,即事实(法律事实)——法律——法律拟制。由于拟制的前提要件是法律的明文规定故而只存在法律拟制。法律拟制的效果是不可反驳和推翻的,不以事实为转移,这是拟制最根本的属性。“拟制虽然表现为一种逻辑可能性,但其决断性和终局性的力量却不是来源于逻辑,而是来源于价值。只有价值才具有僭越事实的基础性地位的能力。如果事实妨碍拟制所追求的价值目的的话,拟制便会毫不犹豫地抛弃它”。推定的根据一般表现为基础事实(A)与推定事实(B)之间的伴生关系或常态联系。《若干规定》第9条第1款第3项规定:“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实”,在诉讼法上具有免证事实的效果。依据已知事实和经验法则所作的推定则是事实推定,依据法律明确规定所作的推定即法律推定。法官的推定既可依法律规定进行,又可按经验法则进行。但只有在法律没有明确规定的情况下,才有事实推定的发生。沿大陆法系理论进路,对二者做比照分析,法律拟制与法律推定的最本质差别在前者的逻辑内核是基于价值评判和利益衡平,将并不绝对有高度盖然性经验法则的关联事实,在法律评价的层面赋予同等的法律效果;而法律推定却是强调立足于经验事实的高度因果关联,由基础事实的存在来推知结果事实的存续。在英美法系国家中,将法律推定分成不可反驳的法律推定和可以反驳的法律推定。不可反驳的法律推定是指对推定的事实不允许提出证据予以反驳;可以反驳的法律推定是指法律推定的事实可以有条件地进行反驳,如果没有相反证据证明,即可认定推定事实。公共政策(社会政策)常作为不可反驳的法律推定的根据。公共政策(社会政策)是反映社会对于社会之善的普遍性观点,是立法者倡导的价值取向的规范性声明。如此的分类事实上对应于大陆法系立法概念内的推定与拟制的本质差别。笔者以为此处的推定是法律拟制,是立法者基于过错如何认定的现实针对性以及利益衡平的需要,使其具有不可反驳和推翻的法律强制认定效力。梁慧星教授在解读此处的推定时表示:“现代民法上的“推定”,是一种技术性法律概念,是立法者于制定法律规范时预先作出的“假定”,即基于法定的某种事实之存在而“假定”存在另一种事实”。对照上文针对拟制和推定的概念梳理,很明确梁慧星教授笔下的民法推定实质上正是法律拟制的典型应用。接下来笔者结合第58条,经由文义解释、历史解释、目的解释和体系解释的基础上,提出具体明确的解释方案:针对第58条规定的三种特殊情形,笔者以为需要将第一种情形与后两种分隔开,以理解推定的真实含义。第1款采取过错客观化的路径,第2第3款是证明妨碍行为,基于法律拟制直接认定过错的效力。目的解释:根据上文所查证到的立法背景和立法者本意的阐述,立法者制定本条文是立足于消除司法实践里的混乱法律适用而将过错情态明晰化、客观化;第2,3款情形的设置显然立法者也是考虑到医疗行为本身专业性、高度风险性、闭锁性和患者弱势地位、举证困难而做的倾向于缓和患者关于过错的举证责任的规则设计。其目的和立法意旨在于补偿恢复因医疗侵权纠纷的过错归责原则、证据偏在甚至于证据占有、风险控制能力不均、信息不对称、经济弱势诸如此类的理由造成的武器失衡、诉讼地位不对等,是出于现实的价值衡平和必须予以矫正的利益考量。《侵权责任法》第58条立法者明显是将诚实信用和保护患者权利作为其价值选择。此处的拟制不可推翻和不可反驳是基于倡导诚实信用法则的价值立场和法律强制的直接认定法律效果的效力。历史解释:由此角度,下文将要作为因果关系举证责任缓和的论据亦可佐证本处立法者的价值衡平和利益均等分配的目的诉求,《侵权责任法》二次审议稿中本是包含因果关系举证责任缓和规则的,如此立法者是很明确的考虑到两者的举证能力和诉讼地位,武器配备的不公平情况的。体系解释:第2、3款是典型的出于主观故意的证明妨碍行为,借助下文将予之详述的比较法的考察分析,对于证明妨碍行为如此的主观恶意是需要施加严重的制裁性法律后果,以实现证明妨碍制度的补偿回复,救济惩罚,以至阻却威慑功能的。《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款(2)项(A)规定,对不服从法院证据开示命令的,根据对方当事人的申请,法院可以认定当事人所主张的事实为真实,而不必经过法院和陪审团前的证明。《日本民事诉讼法》第224条规定,当事人不服从文书提出命令时,法院可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实;以妨碍对方当事人使用为目的,毁灭有提出义务的文书或以其他方法不能使用时,法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实;第208条规定,当事人无正当理由不应传到庭,或拒绝宣誓及陈述时,法院可认定对方当事人的主张为真实。针对具有证明效力的资料文书的证明妨碍行为,德、日和英、美国家均普遍采取的制裁性法律效果包括推定文书记载内容为真,和拟制文书资料的待证事实为真两重进路。后者的不可推翻反驳的法律效果的认定和赋予正是出于对证明妨碍行为人主观故意的惩罚性制裁,以便最大限度地矫正武器失衡,维系诉讼秩序和诚实信用原则,进而以严厉的制裁措施警示威慑,阻却后续的违法可期待性。当然,也有学者认为该项规则实际仍为表见证明的体现,实际是依经验法则作出的对妨碍者不利的事实推定,因为事实推定将对妨碍者造成诉讼上的不利益。为维护己方利益,妨碍者必将举对己有利之证据,以防止自己陷入败诉状态。该举证责任转移乃是表见证明所导致的事实上的情形,而非基于法律的规定,抑或基于对证明妨碍的法理思考。需要强调的是,事实推定和表见证明是在约束限定法官自由心证的层面,立足于经验法则的高度盖然性和事实正当性借助判例传统积累发展起来。对(客观)证明责任进行分配是立法者须扮演的的角色。如果将此处的推定理解为针对法官立足于经验法则认知的自由心证裁量过程的一种指引限定,则导致仅能作用于隐形的主观心理难于形成有效约束力,如果法官在具体案件中出于公正或衡平的考量任意倒置客观证明责任,诉讼就变得相当危险,法的安定性就可能遭受到破坏。此种观点必须建立在对法官的信赖以及判例制度设计相对合理的基础之上。由是将此处推定界定为事实推定或表见证明,制度环境是否具备尚需斟酌。国内学界现有的证明责任理论研究薄弱,法官的职业素养、理论积淀和实务经验不足以支持其自如运用证明责任分配规则,若赋予法官以自由心证层面的高度盖然性的经验法则作为分配或减轻证明责任的标准,必然回到司法判决的混乱和法律适用的不统一。当然,现行的法官行政序列化管理与绩效考评指标实际上已大幅度挤压法官的自由裁量空间,此处若理解为事实推定或表见证明也存在着实践中的无可操作性。(二)民法的一般条款在对于第58条“推定”含义的合理化解读的基础上,我们结合第58条具体的条文表述来考察其在医疗损害责任认定的诉讼实践里,影响当事人举证责任负担的合理性和可操作性。第一项:违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。本款的表述是过错客观化表述,直接认定为过错而无需中介任何的推定或拟制环节。过错判断客观化并非考察行为人主观上未尽注意义务,受到谴责与非难,而是以理性人之标准,考量行为人为避免损害发生所需支付的成本,侵害行为引起损害的可能性及损害发生的严重性,而对行为人之行为进行客观的评价,实质上加强了对个人自由行动范围的限制和司法适用的可操作性。医疗侵权行为的违法性,基于法律拟制技术直接认定为过错,必然是包含着立法者的价值考量和利益衡平。基于立法者的目的考量,法律拟制的效果应当是仅限于此三种特殊情形。回到本项,将所有规范性法律文件都包含在内的大一统语词表述,则可能导致将涉及医疗损害侵权行为的过错认定都直接化归到行为本身的违法性。显然如此混同侵权归责的过错和违法性要件的作法是合适的。德国民法典在违法性与过错关联设计时采取区别对待模式,将过错区分为侵害绝对权类型、违反保护性法和故意悖俗侵犯法益类型。对于绝对权的侵害,一般过失即可归责;对于侵害保护法所保护的法益,采取过错推定规则;对于悖俗侵害行为,则要求故意或重大过失的过错要件。三个一般条款上的违法性也各不相同,第823条第1款中的违法性是结果关联的违法性(erfolgsbezogenenUnrecht),第823条第2款的违法性是指违反保护他人的法律(Schutzgesetzverstoβ),第826条的违法性是指违反善良风俗(Sittenwidrigkeit)。借鉴此权利和法益分层、对应保护的立法进路,结合立法者试图缓和患者举证责任承担的目的考虑,关于本款此处的法律法规和其他诊疗规范应当限于违反保护他人的法律法规,对应的是过错推定的归责原则。究竟哪些法规属于这个范围,就需要嗣后出台具体的司法解释,充分发挥司法裁量和法律解释的能动灵活、因应现实的优势,遵照此立法精神予以明晰化确定化。第2、3项:隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或者销毁病历资料。二者均涉及医疗机构出于主观恶意或故意,毁损、藏匿直接关联医疗损害纠纷某项待证事实的资料文书。很明确根据病历资料的毁损和灭失,拒不提供的恶意行为认定过错是法律拟制的结果。基于人类趋利避害的本性,持有内容不利于己的证据的当事人倾向于拒绝提供,隐匿或篡改证据,这是具有高度盖然性的经验法则。若做推定理解,此处法律效果的赋予应是推定与病历资料毁损藏匿基于高度因果关系的所记载的内容为真;而非认定医疗机构涉及医疗侵权纠纷中的诊疗行为有过错。第2、3项是典型的证明妨碍行为,两大法系的证据规范均涉及有相应的法律制裁措施,具体表现为推定证据本身记载的事实内容为真和拟制待证之法律事实为真的规则。根据经验和常识,当事人不提出病历资料且无正当理由,在没有相反证据的情况下,可以作出该资料文书所载内容为真的推定,这样不仅最大可能的符合实际,而且也有效地实现了回复与救济的功能。推定病历资料所载内容为真的前提是知悉证据所承载内容。但考虑到诸如第58条第2、3款的情形,在证据偏在、信息不对称、专业分工闭锁性决定的类似于医疗侵权纠纷等“现代型”诉讼中,负举证责任一方自始至终均未参与资料文书的制作和保管,主观上尽其所能也不能接触了解到资料内容,要求当事人具体化文书所包含的信息属于期待不可能,从而也就无从推定病历资料所记载的内容为真。此时,“倘不得认他造所主张依该文书应证之事实为真实,将不足以保障他造之证明权……特别是文书证据构造性偏在当事人一造之情形,倘持有文书之当事人无正当理由拒不从命履行其提出、开示文书之义务,法院即可认他造关于依该文书应证之事实为真实”。英美法国家的法官作出不利于证明妨碍行为人的指示包含有类似于此的情况,即在行为人主观恶意为证明妨碍的情况下,只要另一方当事人能够证明“情况证据要件”,即负举证责任一方当事人需证明被毁之证据与待证事实之间存在因果关系,法官得在此条件下推定判断该证明妨碍行为与不利之待证事实间逻辑上的关联性。此处是不可推翻的推定,近似等同于德日国家的法律拟制效果。固然是基于补偿回复举证失衡的价值考量和惩罚威慑的制度功能考虑,推定不可推翻;但英美法证据规则强调“情况证据”的先决条件,这点与大陆法系的法律拟制有所差别。法官对于举证失衡和证明妨碍的价值评价和法律制裁是不可推翻的,但“情况证据”背后基于高度经验法则的因果关联是可以被反证的。值得注意的是,判例法的积累发展将条件有所放宽。如第六巡回法院将主观归责要件降低到了“一般过失”。学理上亦有主张“拒绝提出”或者“毁灭”证据的主观恶意足以使法院作出该项制裁,当事人需要证明的仅仅是该“证据本身”与案件具有关联性,而弱化“情况证据”的条件适用。笔者以为条件放宽的原因正是法律效果赋予的逻辑内涵发生改变,由强调高度盖然性的经验法则基础转向“公平矫正”与“制裁惩罚”的价值衡平立场,同样映证上文关于推定和拟制本质区别的分析。三、问题的关键：医疗损害责任原则与举证责任分担之间的关系(一)从解释角度的角度反思承袭大陆法系的理论积淀,我国举证责任的分配以法律要件分类说为通说,源自罗森贝克的规范说。这种学说的基本观点即主张权利存在的当事人对权利发生的法律事实负举证责任,主张权利不存在的当事人对权利消灭或者妨碍或者限制权利的法律事实负举证责任。规范说的前提必须是所有的实体规范能够划分权利产生规范,权利妨碍规范和权利消灭规范;但实际上权利产生规范与权利妨碍规范无法加以区分…两者的区别仅在于法条的表述不同。德国实体法预先考虑到证明责任负担问题,将权利发生与权利妨碍规范呈现为法律的规则与例外,因此通过法解释学就准确地把握立法者的意图,分配举证责任,进而清晰地指引司法实践。但我国的立法技术和立法表达远远未及德国民法的精巧细致,仅从实体规范层面很难把握举证责任。更何况罗森贝克亦承认具体到个别法律关系的举证责任分配必须考虑举证的困难性、证据偏在等关联理由,立法预设的举证责任绝非普遍适用。德国法在判例积累的基础上确立了举证责任倒置,其学理基础就在于:法官在确立证明责任规范时须遵循公正(Gerechtigkeit)、衡平(Billigkeit)和武器平等(Waffengleichheit)等原则,并在出现真伪不明的情况下例外地作出“肯定拟制”(Postivfiktion)——只要对方当事人不能证明某项事实不存在,则此项事实即被视为存在。由于医疗技术的专业性和医患双方存在严重的信息不对称,而且在治疗过程中患者处于被动和服从的地位,医疗活动的高风险不确定特征、医疗诉讼的专业性、医疗诉讼中证据偏在[13)严重以及医疗界“沉默共谋”现象,都决定着举证责任负担必须进行再分配以实现患方责任的缓和与倒置,其中必然的规则旨趣和利益衡平立场在于:平衡诉讼当事人双方的攻击防御平衡和武器对等,矫正医疗机构与患者在举证困难程度、优势和资源对比和证明偏在的失衡落差。有学者指出,“由于媒体对‘举证责任倒置’采取片面宣传和夸张渲染的极端方式,医疗机构不能正确理解医疗侵权的举证责任分配,医务人员承受极大的心理压力,普遍存在过度医疗的自我保护倾向。《侵权责任法》规定医疗机构有过错时才应承担责任,对医疗机构没有课以过重的责任,从维护医疗机构的切身利益出发,同时最终也是有利于患者的”。对此笔者持不赞同意见。首先依据《若干规定》针对医疗纠纷举证责任倒置不必然决定着医疗损害侵权适用不考虑过错的严格责任,举证责任倒置和缓和也是存在于过错责任的大前提之下的;再者,如此简单化的由过错归责原则直接推导出举证责任的分配标准的法解释逻辑,以及完全无视医患关系特殊性,罔顾医患双方经济实力、资源动员与举证能力差别,以及掌握占有证据优势地位对比的价值立场亟需调整和修正。医疗活动本身的特殊性,医疗侵权纠纷当事人诉讼地位的实质落差,以及公平正义理念的彻底践行,都需要在举证责任分配的视野里全面考量。德国联邦最高法院在阐述证明责任倒置或缓和的正当性理由时明确指出:法院必须考虑公平、诚实信用等价值以及参与者的社会角色、利益对立、冲突情势以及保护需求等。联邦宪法法院在1979年的判决中亦强调:“在公平原则下,如果不能期待病人就医师的过误承担全部举证责任,就应当考虑尽量减轻甚至倒置患者的举证责任;由判例和学界共同发展出来的证明责任减轻规范保障了患者的公平程序的要求,也保障了依法治国原则和武器平等(Waffengleichheft)原则。对此,一些德国学者则补充阐明:在医疗诉讼中实行证明责任倒置,不应当仅从患者所遭受到的巨大损害后果和他们遭受的证明危机(Beweisnote)这一角度出发,还应当考虑加害方的职能和义务角色,例如考虑危险提高(Gefahrerhohung)以及事情经过的可控性(Beherrschbarkeit)等因素。另外的学者则强调:“证明责任倒置的目的不仅在于追求法的安定(Rechtssicherheit)、公平、诚实信用等价值,而且也掺入了民事责任法所陌生的受害人保护的思想(Opferschutzdenken)。(二)医疗过失的推定—比较法视野内医疗损害侵权责任的举证分配借镜比较法视野,坚持过错责任原则固然是前提,但在司法实务中或者借由判例积累发展的表见证明法则(如德国),或者实行过错大致推定规则(如日本),或者实行事实不证自明规则(如英美),对受害患者实行举证责任缓和。德国联邦最高法院对重大医疗差错(groberBehandlungsfehler)案件创造出了“证明责任减轻直至倒置”(BeweiserleichterungbishinzurBeweislastumkehr)的表述。这最早可追溯到1972年5月16日在“梅毒三期”一案中针对医生违反诊疗记录义务作成的判决。在该判决中,联邦最高法院指出:“如果鉴于治疗方式对患者造成的危险情状而言需要医生此前作出精确和确定的诊断,而病例中却并未写明该诊断以及进行必要说明,但是依照医生的习惯原本应当在病例中载明这些事项,那么此时减轻证明责任直至证明责任倒置就是合适的”。在1981年6月16日作成的“左心导管”一案判决中,联邦最高法院再次强调:“只有当医生未注意医疗的风险构成了重大医疗差错时,患者的证明责任才发生减轻直至倒置”。由是举证责任的缓和直至倒置适用于在受害患者一方无法提供充分的证据证明医疗机构过失,或者在法律规定的特定情形,原告证明达到表现证据规则所要求的标准,或者证明了医疗机构存在法律规定可以推定医疗过失的情形的时候,可以转由医疗机构一方承担举证责任,实行有条件的医疗过失推定;因果关系的证明上同等适用。2004年,联邦最高法院在“骨盆骨折”案中使用明确的“证明责任倒置”表述。在该案中,医生因未及时检查出患者的骨盆骨折而致使患者骨盆未正确愈合。经询问鉴定人得知,即使在及时发现骨盆骨折的情况下发生同样后果的可能性仍达90%。联邦最高法院并未从这一假定的盖然性出发,而是倚重于实际发生的医生的不作为,它确认:“在发生重大医疗差错的情形,如果重大医疗差错普遍适宜(generelleEignung)引起损害的发生,则对‘因果关系’要件实行证明责任倒置;这里‘适宜’即足够,并不要求错误必须引起或者可能引起损害,换言之,两者之间不须具有‘肯定的盖然性’(gewisseWahrscheinlichkeit)这符合联邦最高法院一贯的观点,它对患者的证实义务(Substantiierungspflicht)的要求非常低,原因在于:如果要求患者证明重大医疗差错对于引发损害而言具有“肯定的盖然性”,则会加重患者的举证负担,从而与保护患者的目标相矛盾。这一价值衡平立场直至2008年联邦最高法院关于“膝内关节注射药物引发感染”的案件贯彻始终。英美法判例是通过事实不证自明对于举证能力落差和实质的诉讼地位不对等予以矫正与衡平的。英美法系国家考虑到医疗侵权纠纷中,患者往往因接受治疗而处于无意识状态,无法对医生的行为是否存在过错进行举证。此外,其他医生往往不愿意担任原告的专家证人或者不愿意提供对被告医生不利的证言,从而形成“沉默共谋”,致原告因无法提供专家证人证言证明被告医疗行为存在过错而败诉。再者,能够证明医疗过错的医嘱、用药记录、病情观察、医疗器械、相关药物等,都处于医生的控制之中,医生往往比患者更易于接近证据,甚至将对其不利的证据加以涂改或销毁。如果没有事实自证原则,患者很可能无法提供医疗行为存在过错的证据,从而导致案件的败诉。反之,事实自证原则的采用则会降低原告的证明责任,允许法官在被告无法说明致损原因时进行过错推定,从而保护患者的权利。1863年,英国坡洛克(Pollock)大法官在拜伦诉鲍多尔(Byrnev.Boadle)一案中首次适用事实自证原则。该原则来源于拉丁语“resipsaloquitur”,其原意是“事实说明自身”(thethingspeaksforitself)。在该案中,一桶面粉从被告库房的窗口滚落而出,砸伤了路经窗下的原告。坡洛克法官认为,尽管原告无法直接证明被告是怎样因过错而导致了面粉桶滚落窗外,但该案的事实已经足以表明被告必定存在某种过错,否则面粉桶不会从天而降砸伤行人。随后,在1865年的斯科特诉伦敦圣凯瑟琳船坞公司案(Scottv.LondonandSt.KatherineDocksCo.)中,埃勒(WilliamsErle)法官指出,如果被告或他的雇员对处于其控制之下的器具加以合理注意和控制,该器具就不会对原告造成损害。那么,在被告无法解释该器具为何会造成损害的情况下,该事实就已经提供了合理的证据表明,损害是由被告的过错所致。自此两案以后,事实自证原则成为了英美法过错侵权案件中经常启用的一个原则。美国法学会在其《美国法律重述第二版·侵权法重述》第328D节中规定:在下列情形下,可以做出原告所受伤害是由被告的过错所引起的推论:(a)该事件在没有过错的情况下通常不会发生;(b)其他可能的原因,包括原告与第三人的行为,已被证据充分排除;(c)所表明的过错处在被告对原告所负义务的范围之内。至今,美国已有37个州在判决中引用事实自证原则减轻原告的举证责任,其中有34个州将其成功地运用到医疗损害赔偿诉讼中。法院在具体适用事实自证原则的条件有三个:其一,非因某人的过错通常不会发生损害;其二,损害的发生是由被告或由被告专有控制的器具所造成;其三,致损的原因不能参杂原告的自愿行为或原告的部分过错。(三)医疗损害纠纷解决中过错制度的适用各国立法都发展出形形色色的证据规则和司法判例实现医疗损害侵权举证责任再分配,以维系武器对等和公平竞技的诉讼两造均衡。既然第58条规定的特别适用情形意在举证责任倒置与缓和,为何不普遍化的明确设置举证责任缓和的实体规则,而仅仅提示规定狭窄的特殊情景呢?我们追溯立法草案审议修订的全过程,试图对此问题寻找到一个合理化的解释原由。《侵权责任法》出台时删除了先前草案中有关医疗损害侵权诉讼举证责任倒置的规定,即第二次审议稿中的第59条,“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的,除医务人员提供相反证据外,推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”。原因在于有学者认为由于第59条给法院的自由裁量权太大,规定过于模糊和宽泛,所以在使用过程中,完全有可能导致全面的举证责任倒置。医务人员和卫生法律工作者也认为,第59条的规定很可能把第53条的大原则虚化,建议予以取消。全国人大法律委员会对此的解释为:该条中提出的因果关系证明规则可以由民事诉讼法的证据制度解决,本法可以不做规定。因此,全国人大常委会在三审《侵权责任法》草案时,删去了第59条的内容。删除草案第59条后的《侵权责任法》的颁行实施彻底地消除困扰医疗机构多年的医疗事故举证责任倒置规定这一紧箍咒,固然得到医疗界的一致赞赏和弹冠相庆,却饱受法学界的质疑和诟病。然而《侵权责任法》没有规定举证责任缓和规则,如果受害患者因为相关医疗信息的缺失而导致无法证明医疗机构的过错,就不能获得医疗损害赔偿救济,这必然会造成患者权益保护的缺失。在第58条三种法定的特别情形下,《侵权责任法》的过错认定过程是:违反法律法规或违反规定、隐匿拒绝提供病历、伪造销毁病历→直接认定→过错,对于原告来说,仅仅有损害事实是远远不够的,其只有在证明违反规定等三种情形存在的情况下,才能成立过错的认定,除此之外的医疗损害纠纷如何适用过错和因果关系的举证责任分配,《侵权责任法》是空缺相关规则设计的。在新的司法解释出台之前,不妨理解为《若干规定》第4条关于医疗纠纷项下关于过错和因果关系的举证责任倒置的规则依旧适用,因为显然据上文已论述的观点,在过错推定原则之下适用的举证责任倒置与过错归责原则也是相容的。新颁行的法律条文无所规定,涉及此项内容有明确具体规定的旧法当然依旧有效适用。四、当事人对病历资料提供义务和审查异议坚持将医疗损害赔偿界定为过错责任,以此严格分配举证责任就会在诉讼实务的具体操作上可能会产生一个重大的变化。根据《若干规定》第25条第2款的规定,对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。由于医疗机构对需要鉴定的事项负有举证责任,再结合《若干规定》第4条所规定的医疗侵权纠纷关于过错和因果关系的举证责任倒置的规定,一般是由医疗机构提出鉴定申请、预交鉴定费,否则要承担败诉的责任。实践证明这样的做法是可行的。无论是鉴定费的负担还是病历的提供并不会增加医院一方太多的负担。但是《侵权责任法》颁行后,需要由鉴定得出的结论不能由医院一方的拒绝、隐匿、或遗失病历资料而导致的举证不能推定得出,而是要求由经济实力和专业知识完全弱势贫乏的病人一方提出鉴定申请并预交诉讼费,且提交所有的病历资料作为鉴定对象必然造成实质的诉讼不对等。显然审判实务界已经觉察到病人过度承担举证责任会造成诉讼拖沓和诉讼失衡,并着手制定出相应的细则予以完善。北京市高院出台的《审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称指导意见),针对医疗鉴定的启动程序和病历资料的提供义务、审查异议程序更深入细致的进行补充和明确:9.发生医疗损害,患者能够证明医疗机构有下列情形之一的,人民法院应推定医疗机构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。对于上述情形,人民法院在必要时应依职权调查取证。12.在医疗损害赔偿纠纷诉讼中,当事人应提交由其保管的所有涉案病历资料。医疗机构提交的客观性病历资料与主观性病历资料均为证据材料。13.当事人对病历资料及其他进行医疗损害鉴定所需的材料的真实性、完整性有异议的,应当由人民法院先行组织双方当事人举证、质证。人民法院应根据举证、质证的具体情况进行审查。经审查,病历资料存在瑕疵的,人民法院应通过咨询专家、委托文件检验、病历评估或由鉴定专家作初步判断来认定瑕疵病历是否对鉴定有实质性影响。如果没有实质性影响,则仍可继续进行鉴定,但瑕疵病历部分不能作为鉴定依据;如果有实质性影响,造成鉴定无法客观进行的,则应终止鉴定。15.一方当事人对对方保存或控制的病历的真实性、完整性有异议的,应当明确提出异议内容,并说明理由。当事人提出合理质疑的,由保存或控制病历的另一方当事人进行解释证明。16.患者就医后死亡,医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议,医疗机构未要求患者一方进行尸检,导致无法查明死亡原因,并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或医疗机构有无过错的,医疗机构应承担不利的法律后果。……17.对下列医疗专门性问题,当事人双方有权申请进行医疗损害鉴定:……18.人民法院认为需要委托医疗损害鉴定的,一般应要求患者一方申请鉴定。患者一方申请鉴定的,患者一方和医疗机构均应当提交鉴定所需的病历资料。19.当事人申请鉴定确有困难的,人民法院在必要时可依职权委托医疗损害鉴定。根据本指导意见,提交病历材料的义务明确的是由病人和医院共同承担,病历资料在提请鉴定之前须进行真实性、完整性的质辨,强调当事人双方自行申请和法院的职权委托均可启动鉴定程序。同时还强化法院在病人举证弱势的情形下法院职权调查证据的色彩,对医疗机构强调诉讼不利后果承担本质上缓和了病人一方的举证责任。尤其是第15条当病人对于病历资料的完整真实性提出合理质疑时,由保存病历的医院方负担证明病历完整真实性的证据提出责任,医院方如果不能合理说明则法院将足以认定保管病历资料的行为过失和病历本身的瑕疵,因此将有第58条三种特殊情形的裁判适用,最终认定医疗行为的过错成立。且不论法院职权介入鉴定和取证是否违背辩论主义的主旨,北京市高院特别提示和强调法院职权正是基于补足病人举证弱势地位的实践需要。然而上述规则仅仅解决的是侵权过错的认定,医疗行为与损害之间的因果关系认定的举证责任负担仍将使病人陷于诉讼失衡的困境。病人负担医疗行为过错和医疗行为与损害结果的因果关系存在的举证责任,如果由于患者的不当行为导致对病历资料的鉴定无法正常进行时,由此无法认定侵权责任成立的不利由病人承受无可厚非,正当合理;然而当医院的过错行为导致病历资料的完整和真实性出现实质性瑕疵之时,因果关系无法认定的败诉风险再由病人承担显然缺少公正合理性。而对照浙江省高院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》第12条“……(二)病历资料内容存在明显矛盾或错误,制作方不能做出合理解释的,应承担相应不利的诉讼后果”。显然浙江省高院在缓和病人关于因果关系的举证责任方面已勇敢的先行一步。基于此,并延续和借鉴指导意见第16条缓和病人举证责任的规则设计,笔者建议增加一条作为终止鉴定后并补充完善放在第13条之后:医患双方当事人就病历资料所记载的内容发生争议,医疗机构的行为导致病历的完整性、真实性出现实质性瑕疵而使得鉴定中止,并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或医疗机构有无过错的,医疗机构应承担不利的法律后果。事实上,北京市高院的审判指导意见在医疗损害纠纷过错归责的紧箍咒之下无法再有更多的灵活变通。第8条明确规定:“……患者一方认为医疗机构有医疗过错,以及医疗行为与损害结果之间存在因果关系,应当承担相应的举证责任”。医疗机构仅仅是针对“是否履行了向患者一方说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况的义务”等抗辩事由承担举证责任。不否认北京市高法出台的指导意见在弥合《侵权责任法》大一统的过错归责和诉讼进程里证据偏在,举证能力失衡等问题方面已经做出相当行之有效且全面细致的完善和修正,但仅仅停留在“头疼医头,脚疼医脚”的“救火”逻辑层面,实践中必然面临的是层出不穷,爆发于诉讼进程各个环节,形形色色的困境和矛盾,即使是司法实践部门再充分的经验和智慧也难以从整体和根本层面消除举证责任分配这一前提所带来的根本性偏差。囿于某一地区的审判指导规则的普适性和影响力毕竟有限,但审判实务部门积极察觉问题,并提出相应对策的努力和成效是值得肯定和称赞的。五、诉讼解释与举证责任分配在立法层面就一些原则性问题和各项制度的主要条款作出规定,