普通法中的司法技艺

普通法中的司法技艺

学习法律和关注外国法律的最终目的是建设法治，关注普通法。那么,普通法究竟可以为我们提供哪些有价值的东西?现行的做法多从规则、制度甚至是理念的角度入手,但这些都并非普通法的精华所在,因为这些东西我们同样可以从其他法律体系(如我们更为熟悉的大陆法)那里得到。在笔者看来,普通法的精华是它在司法过程中所积累起来的经验和智慧,而司法技艺就是这些经验和智慧的集中体现。因此,笔者将对普通法的借鉴主要定位在这些司法技艺上,希望能对我国的司法实践有所裨益。一、司法技艺的定义和作用简单地说,司法技艺就是法官在司法过程中为解决纠纷和维护法律而使用的各种技艺、策略、方法,甚至还包括立场和态度。这些技艺的最大特点,就在于能够帮助法官策略性地解决手头的案件,并尽可能地说服各方当事人和社会舆论,而且还要尽力维护法治本身的原则。在经典普通法理论家们(尤其是柯克)看来,普通法是一种区别于一般人自然理性(naturalreason)的人为理性(artificialreason,也有人将此术语翻译成“技艺理性”)。其意思是,一般人所具有的只是自然理性,而普通法则是在此自然理性基础之上加入了人为的因素、经过人刻意雕琢、因此高于自然理性的人为理性,而且是完善的人为理性(artificialperfectionofreason)。这种人为理性高于任何单个人的理性,是历史智慧的结晶,也是全体法官智慧的结晶,其习得需要经过长期的研习、揣摩、反思。此外,它还不是简单地对一般抽象道德原则、伦理观念的总结,而是处理各种具体纠纷的方法和技艺的总和。1无论是从经典普通法理论家们对普通法的认识来看,还是从我国学者对“artificialreason”一词在翻译上的分歧来看,普通法在很大程度上是一种司法的技艺,是一种处理和解决纠纷的技艺。既然是技艺,就不是单纯通过书本学习就可以获得的;也正因为是技艺,所以它存在可以超越传统文化拘束而被其他法律体系顺畅吸收利用的可能性。而笔者写作本文的目的就是要竭力总结这些技艺并将之尝试性地运用于我国的司法实践。毫无疑问,这种总结和尝试性的运用必将是粗浅甚至是幼稚的,但笔者相信这种总结和尝试性的运用会激发起学术界和司法界对于这一问题的兴趣,从而能将这一研究向前推进。在正式讨论之前,需要指出以下几点:第一,这种司法技艺很大程度上是要在解决纠纷与适用法律之间保持平衡。普通法司法的一个基本特点是:基层法官不仅要裁断事实,还要适用法律;上诉审法官由于只进行法律审而基本上只负责适用法律(包括发展法律)。套用苏力的话,我们可将之大致归纳为:在普通法中,基层法官的任务不仅是解决纠纷,而且还有维护规则之治;2而上诉审法官则只有规则之治。但我国的司法则大为不同:无论是基层法院还是上级法院,甚至包括最高法院,其核心任务都集中在纠纷的解决上。我国法与普通法在这一问题上的差别意味着:普通法的高级法官还承担着发展法律的重要任务,因而他需要在解决纠纷与规则之治之间保持适当的平衡,而我国的法官由于以解决纠纷为核心,因此在很多时候不可避免地会以牺牲规则之治为代价。3如果我国能在司法的任务不仅是解决纠纷而且也是维护规则之治的问题上达成共识,那就必须承认司法技艺的重要性。这也是笔者研究司法技艺的意义所在。第二,司法技艺主要通过判决书得以体现。作为实践理性,司法技艺几乎不会体现在教科书中,而类似于过去讼师秘籍之类的东西确有可能涉及,但数量又少得可怜。真正能够借以了解司法技艺的,只能是法官的判决书。然而,在判决书中法官并不会告诉你他是如何使用或究竟使用了什么样的技艺,所有这些就只能靠你仔细阅读判决书来体会和领悟了。从这个角度看,判决书说理的重要性得到了重新阐释:说理不是为了通过篇幅来显示自己的学识,而是要通过说理既解决纠纷又维护规则之治,以减少被提出异议的几率。因此,司法技艺有时又表现为判决书如何说理或判决书该如何展开的问题。需要补充的是,并不是在所有的案件中都需要说理或者进行长篇大论的说理,因为没有人需要在例行案件中要求法官说明什么,真正需要说理的是为数不多的疑难案件。4第三,司法技艺需要以一定的思想方法为基础。我国有注重实质正义的司法传统,在注重从实质正义的角度解决纠纷的同时,维护规则之治是我国现在需要特别强调的,因为我国需要通过具体的司法来树立民众对规则和法律的信心。然而,规则之治讲究的是形式主义,也就是韦伯所谓的“形式理性”,而这又恰恰是我国所缺乏的。因此,如果我国要在实现实质正义的同时维护规则之治,如果我国需要司法技艺,我国就必须在承认实质正义的同时(甚至是优先)也承认形式正义的价值。第四,笔者所说的司法技艺不仅包括技艺、方法,还包括某些解决问题的态度和立场。之所以还包括后者,是因为它们也会直接影响到法官对法律的解释或法官的基本价值观,而这对法官司法来说是非常重要的。例如,普通法法官在解释宪法和一般制定法时的态度就很不相同:对于前者一般有较大的自由裁量权,而对于后者一般都做严格的解释。这样的态度和立场,会直接影响到案件的判决结果。第五,笔者突出强调司法技艺,并不是要否定实质正义,而是为了更好地落实实质正义,为了在实质正义与规则之治之间寻求平衡,既兑现实质正义,又维护法律自身的价值。它还有一个目的就是为了说服民众,使民众理解在某一个具体的案件中为什么要强调实质正义或是规则之治,从而通过理性确立和巩固民众对于法律的信念。二、价值之争与实现方式之争通过考察,笔者将普通法中的司法技艺大致归纳为如下几种:区别,寻找案件的争点,转化争议的焦点,将价值之争转化为价值实现方式之争,转嫁责任,忽略某些事实,等等。以下将依次论述。当然,论述将紧密结合具体案例来进行。(一)司法技艺的运用要达到:运用不同的方法解决司法难题所谓区别,实际上就是在司法过程中对不同情形下各种相关或类似的因素进行区分,以找出其中的差别,并在法律上区别对待,以得出不同的结论。区别的司法技艺源于判例法推理过程中为了摆脱旧的先例对手头案件的约束而力图在这前后两个案情非常类似的案件中找出不同点的做法。它是判例法推翻先例约束力或发展先例的重要方法。5区别的司法技艺在司法实践中运用得非常广泛和频繁,在司法过程中可供区别的项目也很多,如对事实问题与法律问题的区别、对重要事实与不重要事实的区别等。但区别的最终目的是要找到两者间的不同,从而适用不同的法律条文,得出不同的结论。这种司法技艺在我国司法实践中也有所体现。例如,在福建省福州市马尾区的IP电话案中,二审法官就在IP电话与传统电话之间进行了区别,指出这是两种完全不同的技术,国家是用不同的法律对之分别进行规范的。6另外,在四川省泸州市的一起继承案中,如果法官能够在黄某和张某的同居行为(非法)与前者对后者的遗赠行为(合法)之间进行区分,本案也许会有不同的结果。7(二)律师参与诉讼所谓案件的争点(pointofissue),就是在一个案件中当事人所争执的焦点问题。在一个具体的案件中,当事人通常会在起诉书中列举自己的诉讼请求,并在诉讼过程中提供支持这些请求的事实和法律依据;相应的,对方当事人则会就这些诉讼请求及其事实和法律依据进行反驳。由此,双方就会形成争执。也许会有人认为寻找案件的争点是一件很容易的事情,但事实并非如此。在没有代理律师参与诉讼的情况下,不熟悉法律程序和相关实体法律的当事人很容易就与诉讼无关(在专业人士看来)的其他情节发生争执。例如,在离婚案件中,当事人可能并不像律师那样集中关注其“感情是否确已破裂”、夫妻共同财产的范围、子女抚养问题等,相反,很多人(尤其是女方)会纠缠于生活中的细枝末节(如抱怨男方对她不好,不顾家庭等)。因此,律师的参与就变得非常必要。掌握法律专业知识的律师能将双方争执的问题依照诉讼程序的要求进行格式化,删除那些可能纠缠于当事人之间却完全不为法律所考虑的因素,将问题的争执简约化。当然有的律师会采取完全相反的做法,将本来简单的问题复杂化,使诉讼偏离原来的核心问题。这时就需要法官用其“火眼金睛”识破律师的这些“阴谋”,将诉讼引入正轨。此外,为了提高诉讼的效率,许多国家的诉讼法现在都要求法官在开庭前组织双方当事人交换证据。8其目的也正是为了在开庭前就排除那些双方并不存在争议或争议可以消弭的问题,清理出真正能够形成争议的要点,以便在开庭时能集中处理。那么,究竟该如何寻找案件的争点?这并不是一个容易言说的话题。法官当然可以借助双方律师所提出的争辩要点而进行归纳,但如同其他司法技艺一样,它主要还是靠法官对整个案情进行全盘把握和对问题的高度直觉和敏感,即高度的问题意识。在普通法中,在陪审团表决前,法官往往会为陪审团归纳出一个问题(通常以是非疑问句的方式出现)以供其裁断表决;在普通法教学中阅读判例、撰写判决摘要时,老师也往往要学生用一个是非疑问句归纳整个案件的核心问题。这些都可以看作是对案件争点的寻找。前面提到过的福建省福州市马尾区IP电话案,为我们理解这一司法技艺提供了一个很好的例子。在这一案件中,二审法院的法官敏锐地察觉到,本案的争点在于判断被上诉人福建省福州市公安局马尾区分局对上诉人陈氏兄弟所采取的一系列措施究竟是刑事侦查行为还是具体行政行为(这一争点的解决又依赖于IP电话与传统电话之间的区别)。如果是前者,那么一审法院裁定驳回原审原告(陈氏兄弟)提起的行政诉讼就是正确的,因为已经属于司法行为的刑事侦查行为免受法院的司法审查;如果属于后者,公安机关的行为就是可以被法院审查的,一审法院的裁定也就是错误的了。因此,不仅整个的诉讼过程,而且最后的裁定书也完全是围绕这一核心问题展开的。(三)从争议焦点看,“加以解决”“从争议焦点所谓转化争议的焦点,就是将直接的争议转化为其他相关的问题来解决。在诉讼过程中,诉讼双方的许多争议有时会令法官感到非常棘手,尤其是当这些争议涉及政治利益或党派斗争或传统价值观念与法律基本原则之间的矛盾时更是如此。那么,法官在碰到这样的案件时该怎么处理呢?如果他可以将直接的争议转化为其他问题,案件解决起来可能会比较容易。这里以“马伯里诉麦迪逊案”作为典型案例来说明转化争议焦点的技术。9这实际上是一个涉及党派之争的政治性案件,作为主审法官的马歇尔就是其中的一派。如苏力所指出的那样,马歇尔所面临的形势和所需要处理的关系相当严峻和微妙,如何才能适当处理这一案件?马歇尔的做法是将这一政治纠纷转化成纯粹的法律问题,具体包括如下三个问题:(1)马伯里是否有权获得委任状?(2)如果马伯里有权获得委任状而实际上没有获得委任状,美国的法律是否应该给他提供救济?(3)如果美国的法律应该给马伯里提供救济,那么这种救济是否应该由联邦最高法院向国务卿麦迪逊发出训令?在这三个问题中,马歇尔利用头两个问题安抚了马伯里、谴责了总统杰弗逊,然后又在第三个问题中通过创制法院违宪审查权的途径给了杰弗逊台阶,并委婉地驳回了马伯里的诉讼请求。这样就不仅避免了他与杰弗逊之间的直接冲突,还意外地扩大了联邦最高法院的权力;不仅维持了当时的政局稳定,还对当时的政治力量进行了重构,其功效也许是马歇尔自己当时都没想到的。因此,转化争议的焦点,尤其是将政治、道德敏感性的案件转化为纯粹的法律问题或技术性问题,法官就能免于陷入不得不站队或表态的困境,从而以法律或技术的中立来论证自己的中立。(四)价值是实现方式的转化所谓价值,这里指的是人们的一种基本信念、追求。在日常的讨论中我们也经常提及“价值”一词,如人生的价值、法律的价值,其实都是指一种目标和追求,带有浓厚的形而上色彩。这种意义上的价值在法律中经常体现为法律原则,如法律面前人人平等、法不溯及既往、特别法优先适用于一般法等,有时也体现为民众的抽象性权利,如自由、平等、受教育的权利、获得财产的权利等。与此相应,价值的实现方式则是指这些权利或原则的实现途径,这在法律上多表现为相应的法律规则。作为一种最终目标的价值,就像一座雪山的顶峰一样,只有一个,而价值的实现方式,则如同不同的登顶路径一样,可以有很多种选择性。例如,获得财产可以被视为一种人生价值,有的人可以通过从事农业生产而积累万贯家财,有的人则通过从事商业活动去获得财产,还有的人却通过盗窃、抢劫、贪污、挪用公款等非法手段获得财产。这些不同的方式都可以实现同一个发财的梦想,但其获得财产的方式却在法律上得到了不同的评价:前两者为法律所认可和鼓励,后者则为法律所禁止和惩罚。这就是价值与价值实现方式之间的区别。具体到法律,价值之间的高下有时是很难决断的。你很难说挣钱发财就一定不如做学术研究高尚,因为它们只是生产方式和信念不同,很难说谁高谁低。并且彼此不同的价值之间在很多情况下是相互排斥的:10大到东西方之间在价值观念上的差别,小到不同宗教间(如基督教与伊斯兰教)的价值取向,彼此是很难认同和宽容的。尽管如此,我们仍然可以在同一种价值的不同实现方式上做出评价。例如,你通过从事农业、经营商业发财是法律所允许并鼓励的,但通过盗窃、抢劫、贪污、挪用公款等方式获得财产则是法律所禁止并要加以惩罚的。在司法中,每一个法官都不可避免地会遇到敏感的价值之争的案件。如果我们要避免使自己被扣上“道德导师”的帽子,那么将价值之争转化为价值的实现方式之争的司法技艺就是一种有效的方式:法官可以借此将价值判断的问题留给别人(如立法者),而将本应是站队表态的原则立场性问题转化为一个法律程序或技术问题。在这个意义上,将价值之争转化为价值的实现方式之争的技术,应该隶属于前一部分谈到的转化争议焦点的技术,但由于它自身的特殊性和重要性,在此特将其独立出来加以专门论述。有关这一司法技艺的典型案例是美国的“里格斯诉帕尔墨”(Riggsv.Palmer,115N.Y.506,22N.E.188,1889)案。11在这一案件中,帕尔墨为了继承遗产而杀死其祖父,这是无法让人接受的,但从法律的形式逻辑上看,帕尔墨又是这些遗产的当然继承人,这是法律的要求。面对这两种价值之间的对立,法官没有否认帕尔墨的继承资格,但认为其实现自己继承权的方式是非法的。当然,这一司法技艺所涉及的一个基本前提是,法律是否可以、应该或事实上已经为这个社会规定了基本的价值取向?从实然的角度看,这甚至不是一个需要做出判断的问题,因为几乎任何一个法律体系都必然包含了对于价值的取舍或为这个社会选择了某种价值观(主要体现在各个国家的宪法中),此外,我们还可以进行这样的追问:不同价值观下的人们是否可能就一部纯粹程序性、技术性的法律达成共识?任何人都不敢说有这样的自信。因此,这一节所讨论的司法技艺实际上是一种理想状态下的产物。尽管如此,该司法技艺仍然有它自身的价值。尽管我们无法在整个法律体系的层次上做到将价值之争转化为价值的实现方式之争,但我们仍有可能在具体的案件中做到这一点;即使对于最根本层次的价值我们无法撼动,但对于较低层次的价值我们仍然可以适用这样的技艺。对我国来说,借鉴和推行这一技艺的难度并不在于以上问题,而在于本文开头所提到的我国是否认可形式正义具有独立价值的问题,而这又是所有司法技艺所面临的共同难题。(五)推动转嫁的制度衔接所谓转嫁责任,就是将本来可能归结于自己身上的责任转移到他人或其他不可归责于己的事由上去。在我国司法实践中,由于人们习惯于将法官定位在“青天大老爷”的角色上,这导致了诉讼双方不管是否在事实与法律方面存在足够或有效的依据,都对本应处于中立状态的法官充满了期望和幻想,有时甚至是不切实际的幻想。而事实上,法官只能依据事实和法律来判案,因而在当事人的幻想和愿望无法得到满足时,他们就会对法官施加各种有形或无形的压力。很多时候这些压力来自于当事人一方和社会主流舆论的联盟,从而使这些压力更带有道德上的优越性。此外,法官还会承受来自于媒体、利益集团、政治、宗教、法官的行政领导或上级等其他方面的压力。而一旦这些压力超过了一定的限度,法官可能就会倒向主流压力的一边,从而背弃法律,最终导致整个法律信仰体系的崩溃。比如,在四川市泸州市的一起继承案中,很难说法官就不是迫于舆论的压力而放弃法律的。因此,本应超脱于社会却又来自于社会的法官实际上很难保持中立,而保持中立、维护法律又是他的基本职责,如何在这两者之间维持适度的平衡,就成了法官所必须面临的课题。这里所探讨的转嫁责任的技术,正是要为法官解决这一难题出谋划策。现行的法律体系已经为转嫁法官的责任进行了一些制度设计,如普通法中的陪审团制度以及我国的审判委员会制度就是这样。在英、美等国的刑事诉讼(尤其是重罪审判)中,裁断被告人是否有罪的权力在陪审团,但权力同时也意味着责任,法官没有这样的“权力”就说明法官也无须承担这样的责任。12在美国著名的“辛普森案件”中,主流舆论都认为辛普森是杀害其前妻的凶手,但由于证据方面的原因,辛普森被无罪释放。然而主审法官却并没有因此承担多少舆论上的压力,其中一个主要原因就在于断定辛普森是否有罪的责任在陪审团而不在法官。我国的审判委员会制度与英美法系的陪审团制度有异曲同工之妙。当满怀怨恨的当事人力图向主审法官“寻衅滋事”时,法官可以推脱说,这是审判委员会的决定,尽管我对你心怀同情也无能为力。而审判委员会是一个组织,而不是某一个具体的个人,这样就可以使法官避免很多不必要的麻烦,这也许就是为什么许多案件都会被说成是“经审判委员会研究决定”的原因所在。2而这里所探讨的转嫁责任的司法技艺却只是一种技术,而并未如陪审团或审判委员会那样上升到制度层面。换言之,它是在制度没有为法官提供“逃避责任”的设计时,法官所可以采取的一种“自我保护”的方法。下面我们可以通过具体的案例来看这种技术的运用。在“马伯里诉麦迪逊”一案中,马歇尔大法官在化解来自于马伯里一方的压力(如果不支持马伯里就可能背上“叛党”的骂名)时,就采用了转嫁责任的方法。他一方面承认马伯里权利的正当性,另一方面却又质疑其诉讼请求之法律依据的有效性,即马伯里的权利本身虽然不容置疑,但作为其诉讼请求之法律依据的《美国法官法》第13条却因扩大了《美国联邦宪法》赋予联邦最高法院的管辖权而违宪,因而被马歇尔认为是无效的,因此马伯里的诉讼请求也是不能实现的。这样,马歇尔就把本来放在自己肩头上的重担转到了一条无效的法律条文上:这不能怪我,只能怪你找的法律依据有瑕疵。同样,在四川省泸州市的继承案中,法官本来也是可以将责任转嫁给当事人自己的。比如,他可以说,黄某与原告张某之间的同居行为虽然违法,但作为当事人的被告蒋某却并未就此请求救济,因而是她自己的过错导致了本应受到追究的违法行为没有受到追究;而上述违法的同居行为与后来他二人之间的遗赠行为之间并没有法律上所考虑的那种因果联系,因此并不违法。这样就完全可以将争议的问题进行转化,将法官所面临的道德舆论的压力转化为当事人自己的过错,而不必违背法律适用的基本原则。需要指出的是,转嫁责任并非糊弄当事人、舆论、上级及其他压力的制造者,而是为了坚持法律的基本原则而不得已采取的说服技巧,是一种修辞术。这里我们又回到