家政服务中介相关问题的法律思考

家政服务中介相关问题的法律思考

作为一个新兴的第三产业，私家车和服务费随着经济的发展和社会生活结构的变化而逐渐转向多方面、多方面的发展。作为推动该产业发展的一个重要因素——家政服务中介,也在随着该产业的发展而不断壮大。如何对目前的家政服务中介的法律规范和实务问题做出评析,并对其资质和法律责任等进一步规范,构建完善的责任风险转嫁机制,是立法界、司法界、法律实务者、法学工作者的共同责任。一、营利性的金融中介的法律性质所谓家政服务中介是指,为顾客(用户)在家政上的需求和提供此类服务的供方(家政服务员)之间提供有偿的职业中介活动,为顾客与供方之间建立服务契约提供服务活动。家政服务中介的业务实际上涉及到三方权利义务主体之间的法律关系,即顾客或者劳务接受人、家政服务员、家政服务中介。依据《中国家政服务业现状的白皮书》的相关资料,笔者以是否具有营利性的特点为标准,对家政服务中介的法律性质做以下两类区分:一是非营利或公益性的家政服务中介;二是营利性的家政服务中介。社会团体和民营、个体开办家政服务机构,又分为两种形式,其一为纯中介机构,只对雇主和劳务人员提供双方信息,促成双方达成雇用合同,从中收取佣金,对雇用合同不承担法律后果;其二为家政服务公司,公司与劳务人员签订劳动合同,公司出面与劳务接受人(用户)签订服务合同,向劳务接受人提供劳务人员,劳务接受人向公司支付服务费,公司向劳务人员支付工资,公司对服务合同所产生之后果承担法律责任。目前,家政服务公司已逐渐从中介机构中脱离出来,成为独立的企业法人,并有其相应的行业协会和行业行为规范。相对而言,家政服务中介仍有相当数量,在此背景下,对家政服务中介责任规范和劳动力市场中家政服务员的相关问题亟待解决。二、家庭公共服务的中介机构在实施过程中必须尽快解决这一问题(一)劳务派遣资质家政服务中介的劳务派遣资质的界定不明确、欠统一。家政服务中介从事的劳务派遣最为广泛。劳务派遣的具体定义在不同地区有所偏颇,如将劳务派遣称为员工租赁,这实际上把家政服务中介作为一个代办性质的机构,从事的是为家政服务员和用人单位之间的代办业务。它所承认的劳务派遣资质不要求该中介机构与劳务人员之间形成明确的劳动关系。根据《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》,劳务派遣指,具有独立法人资格的企业,安排本单位职工从事社会劳动,并取得劳务收入的行为。该办法对劳务派遣资质的规定比较严格和明确。中介机构从事劳务派遣业务,必须具备劳务派遣资质。从实质要件上看,本身应该与其派遣的劳务人员具有劳动关系,才能将本单位的员工以“租赁”的形式进行派遣并获取劳务费;从形式要件上看,应具备劳动主管部门专发的“人力资源派遣许可证”。目前,有大量的中介机构在从事劳务派遣业务,但其中是否真具备劳务派遣资质值得怀疑。家政服务中介的劳务派遣资质不明确带来两种明显的不良后果:一是没有劳务派遣资质的家政服务中介从事非法劳务派遣的行为;二是有劳务派遣资质的家政服务公司以中介身份为幌子钻法律空子,逃避自身法律责任。同样以提供劳务作为服务内容,但由于不具备劳务派遣资质的家政服务中介介绍的家政服务员没有用人单位作为保护其劳动权利的义务主体,在发生法律纠纷时,家政服务员首先奔波于寻找和确定自己的雇主,是“家政公司”,还是用户。(二)完善我国《合同法》等规定的责任规则1.现有对家政服务中介法律责任的相关法律规范中民事责任的规范有必要进一步加强2000年国家劳动与社会保障发布的《劳动力市场管理规定》对中介机构的组织形式、设立、经营范围以及行为规范等做了明确规定,其中对明令禁止的职业介绍机构的八种不法行为、职业介绍机构采明示制度、职介机构的违法行为应当承担的法律责任的规定都很具体、明确。但对当事人造成损害应承担的民事责任则没有明确规定如何适用,仅规定应承担赔偿责任,在司法实践中一般遵照《民法通则》和《合同法》的有关规定进行赔偿。事实上,当家政服务员与雇主发生法律纠纷时,基本上由雇主进行赔偿。2.加重对家政服务中介提供瑕疵信息应承担的民事责任的依据分析家政服务中介作为向雇主和家政服务员提供信息的媒介,若在其提供的信息出现瑕疵时,该中介是否有义务对此瑕疵承担民事责任?中介机构能否以一个居间关系摆脱所有义务和责任?中介机构究竟是信息来源还是劳务来源,家政服务中介不对其劳务提供瑕疵担保,那么对该劳务信息是否应该提供瑕疵担保呢?倘若家政服务中介提供的劳务信息存在重大瑕疵,即家政服务员不具备所需的素质,而雇主因信赖家政服务中介的瑕疵信息,而造成的损失或者说该瑕疵信息与雇主的损失有直接因果关系,那么中介机构就应对此承担责任。对此,有关立法应予明确。3.明确家政服务中介承担责任的具体过错形态从《劳动力市场管理规定》中对职业介绍机构的法律责任规定来看,职业介绍机构只有主观上存在故意如暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业介绍活动,或提供虚假信息,才应承担相应的行政责任和民事责任。因此,家政服务中介承担责任的过错形态仅为主观故意。而《消费者权益保护法》第22条规定,经营者应当保证在正常使用商品或者服务的情况下,其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限;但消费者在购买商品或者接受服务时已经知道其存在瑕疵的除外。可见,对于经营者在商品或服务质量瑕疵上的归责原则实行无过错责任制。目前,通用的家政服务中介一般适用民法领域的《民法通则》和《合同法》,不适用经济法领域的《消费者权益保护法》相关规定的做法值得商榷。笔者认为,若依上述规定类推,家政服务中介机构提供的是媒介信息服务,媒介信息的准确度和可靠性与雇主和家政服务员的利益密切相关。家政服务中介对其提供的媒介信息的安全性和可靠性有保证义务。家政服务中介相应的民事责任就源于其对该保证义务的不履行或瑕疵履行。因此,在归责原则上就可见对中介服务的责任规范相对于一般从事生产和服务销售的经营者的责任规范有重大落差。(三)应进一步完善家庭客房责任风险转移机制1.前后的权利义务关系家政服务业的劳动人员,包括劳动法意义上的劳动者和非劳动法意义上的劳务人员。劳动者在劳动过程中承受的风险由其劳动权利的义务主体即用人单位家政服务公司承担,而劳务人员与雇主之间形成一般的雇用关系,因此不同于劳动关系,法律上有对双方的权利义务有更加明确的界定。家政服务人员在法律性质上属于劳务人员,不可能享受到劳动法规定的劳动者权利,如工伤,养老、生育、疾病等社会保险,也没有关于劳动安全卫生方面的专门规定对劳务人员所从事的劳务服务提供安全保障,仅有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定雇员在从事雇用活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇用关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。但这种法律救济仅能起到事后保护作用,事前的安全防范则没有引起关注。2.因地区而异的员工,在双方的责任健康从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中可见,立法的趋势是逐步扩大对雇员权利的保护力度,但不能忽视,因家政服务业可能存在造成损害的风险很高,雇主作为非营利性的自然人,由他们承担对雇员所有的安全保障义务和经济赔偿责任,这对于雇主而言面临更大的责任风险。那么对于雇主和家政服务员之间的权利义务应如何分配,责任风险应如何承担的问题,作为媒介的家政服务中介又是否该对此种风险分担一部分的责任,法律对此没有规定。三、完善我国的责任制度(一)立法中进一步明确家政服务中介的法律资质及法律责任的具体规范1.规范家政服务中介机构的法律资质,禁止其进行非法的劳务派遣。对其劳务派遣资质应有明确的界定,比如注册资本必须达到一定数额,这是为了保证其有充分的经济责任能力。《劳动合同法(草案)》中第十二条规定,以劳动力派遣形式用工的用人单位,注册资本不得少于50万元,并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。笔者认为除了对家政服务中介经营许可证、经营范围是否具备从事人力资源派遣的业务能力等进行严格明示,还应对中介机构的名称加以统一规范,避免实践操作中对用户和劳务人员的误导而引起纠纷。2.家政服务中介应与劳动者订立以劳动力派遣形式用工的劳动合同。家政服务中介向雇主派遣劳动者,雇主不直接与劳动者签订劳动合同,应由家政服务中介与劳动者订立以劳动力派遣形式用工的劳动合同。合同除应具备一般劳动合同的必备条款外,还必须载明雇主(接受单位)与派遣期限、工作岗位等情况。劳动者有权知悉劳动力派遣合同中内容。家政服务中介与雇主分别对劳动者承担相应的法律责任。《劳动合同法(草案)》第二十四条第二款规定,劳动力派遣单位与接受单位应当按照劳动力派遣协议的约定,履行对被派遣的劳动者的义务;劳动力派遣协议约定不明的,劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位履行,其他义务由劳动力派遣单位履行。通过对责任的进一步明确,避免出现家政服务中介与雇主之间互相推委法律责任的现象。3.加强中介机构信息服务的综合性、规范化,突显中介机构在劳动力市场中的中介服务作用,增强信息的准确度、可靠性和全方位特点。劳动服务中介应遵循诚实信用原则,对劳务人员的个人信息进行必要的调查了解,才能保证向雇主提供安全可靠的劳务人员,避免一些劳务人员不具备从事相应工作岗位的能力和身体素质,损害雇主的人身财产利益。这作为对中介机构的基础性要求,应上升到制度化强制性规范,对劳务派遣机构的劳动者进行必要的岗前培训,以取得资格证作为劳动者提供服务工作的前提条件。对于劳动者一方,中介机构应提供有关雇主的相关信息,保证劳动者的知情权。(二)家政服务中介的民事责任的进一步规范,以及民事责任的加重可以通过归责原则的延伸加以明确笔者认为如果对家政服务中介实行严格责任原则即无过错责任原则显然存在极大的难度。因为家政服务中介不同于家政服务公司,其自身的经济能力决定其不具有家政服务公司的法律责任承担能力,不可能对其自身提供的媒介信息提供瑕疵保证,否则,中介机构将面临极大的压力,可能限制中介机构的发展。因此有学者提出对家政服务中介机构的赔偿责任问题应采过错责任制,此种过错形态包括主观上的故意和重大过失两种形态。从折衷的角度笔者认为此种说法有一定的道理,家政服务中介即使主观上没有明显的故意,由于其自身的重大过失,都应当对雇主和家政服务员因信赖其提供的信息,而造成的损失承担一定的责任。如果雇主和家政服务员一方也对对方的损失存在过错,则根据双方过错的大小对对方承担相应的赔偿责任。在这里,出于对家政服务中介利益的保护,其与另一过错方之间的赔偿责任不存在连带赔偿责任关系。这样明确就在一定程度上加重家政服务中介机构对其所提供信息准确度、可靠性的责任,从而使雇主和家政服务员的信赖利益得到相应的法律保障,又不至于使家政服务中介面临过大的压力而失去发展空间。一定程度上避免在司法实践中法官局限在雇用合同的双方之间寻找过错方,并对这种过错责任的认定有过大的自由裁量权,因而对雇主和家政服务员中的责任方和受害方都可能造成不公的情形。(三)三方权利义务主体的责任风险通过保险业务解决及可行性分析笔者认为,根据合同意思自治的原则,可以由家政服务员、雇主、家政服务中介三方协商确定彼此的权利义务,约定责任风险的承担。针对家政服务业的风险几率相对较高,实务界提出为家政服务员买保险的说法。这里的保险,区别于劳动法上的社会保险(或称劳工保险),具有基本保障性、国家强制性、社会福利性等特点,专为劳动者享有。笔者认为既然劳务人员不能享受劳工保险,用商业保险作为一种转移风险的手段也未尝不可。但目前至少面临几个问题:谁来投保,为谁投保,保险标的是什么,以及是否强制保险等问题。对于这些问题,众说纷纭,各持己见。1.雇主个人责任风险的转嫁目前已有推出雇主个人责任险的,对于家庭和个人雇佣劳务人员产生的须由雇主承担的责任进行保险,从而转嫁雇主责任风险。笔者认为如果以买保险作为一种解决方式,首先承认了该行业的纠纷属于民法调整范畴,其前提是平等主体之间的雇用合同,就不应强制雇主买保险,否则,加重雇主的经济负担。同时,雇主同样面临着遭受来自于家政服务员的侵害的风险。如果由雇主与家政服务员自愿按比例分摊保险费用,实际上如同将责任在双方之间进行平衡,形成此消彼长的“弹簧原理”,但可能忽略了第三个责任方——家政服务中介。2.家政服务中介的责任风险的转嫁家政服务中介的责任产生于其自身的过错,包括主观故意和重大过失,家政服务中介承担的风险也因此而加大。而这种风险同样可以通过责任险转嫁,这种险种类似于产品责任险。家政服务中介因其自身的过错而承担的责任也可根据类似险种得到转嫁,