浅析挂靠施工中实际施工人的权益保护和法律风险

浅析挂靠施工中实际施工人的权益保护和法律风险时间：2011—7—2110:56:33作者：贺吉友来源:鼎圣律师事务所【内容提要】实际施工人有权请求发包人给付工程价款，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任；发包人应当承担未付工程价款的利息损失；实际施工人与总承包人、分包人对发包人承担工程质量连带责任；实际施工人不享有工程价款优先受偿权，也不能代位行使建设工程价款优先受偿权;实际施工人已经（或者可能）取得的非法所得应依法予以收缴。【案情介绍】2001年10月甲集团公司总承包了一项目施工工程。2001年11月,个人乙借用丙建筑公司的资质以丙建筑公司的名义与甲集团公司项目部签订《工程分包合同》,承包工程施工。2001年12月，个人乙与丙建筑公司签订《工程承包合同》，承包该工程施工任务，并约定个人乙向丙缴纳1%的管理费,工程债权债务全部由个人乙享有和承担。随后乙组织工人、机械设备和资金进场施工，丙公司未参与任何工程管理。甲集团公司将该工程的全部工程款未通过丙建筑公司账户而直接支付给了个人乙。2005年5月该工程竣工验收合格，但甲集团公司尚欠个人乙工程款未付。2008年1月个人乙与甲集团公司项目部进行了工程决算，甲集团公司尚欠个人乙工程款110万元未付。个人乙多次向甲集团公司追讨工程款未果。于是,2009年个人乙作为原告向法院起诉甲集团公司和丙建筑公司，要求连带支付工程款110万元及逾期付款利息。【争议焦点】：1、个人乙不是分包合同主体，是否可以起诉甲集团公司？2、分包合同和承包合同是否合法无效?3、甲集团公司是否该承担未付工程款的利息？本案纠纷中，个人乙是实际施工人,其工程款权益是否该保护，如何保护?结合本案例，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定,谈谈建筑工程挂靠施工中实际施工人的权益救济途径和法律风险。一、挂靠施工实际施工人的法律地位。《中华人民共和国合同法》规定，与建设工程施工合同有关的主体概念分为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。《中华人民共和国建筑法》明确规定禁止承包人转包、违法分包建设工程，禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。但是建设工程施工具有一定的特殊性.第一、工程施工后,施工人的劳动已融于建设工程中，即使是建设工程施工合同无效,也无法适用《合同法》互为返还财产的规定。第二、建筑业属劳动密集型行业，解决了大量的农民工就业,实际施工人如果拿不到工程款,将直接影响到农民工工资的发放，最终损害的还是农民工的劳动利益。第三、建设工程施工合同的合同义务已由实际施工人代为实际履行，实际施工人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同义务。为此，如何保护实际施工人已付出的劳动？实际施工人享有何种权利，又负有何种义务？工程发包人和挂靠单位该承担什么法律责任,其权利又怎样保护？这些问题都是我国现实建设工程施工中面临的实际问题，也是我国司法实践中面临的难点和困惑。农民工是一个特殊群体，为了保护农民工劳动的合法权益，并进一步规范建筑市场，统一司法裁判尺度,2004年9月29日，最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号，以下简称《解释》），从2005年1月1日起施行.因此，实际施工人是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中新创设的一个法律概念，并赋予了其新的法律地位。二、实际施工人的种类.《解释》中的“实际施工人”就是指的无效施工合同中的承包人.具体而言实际施工人包括五类：第一、转包的承包人；第二、违法分包的承包人；第三、未取得建筑施工企业资质的承包人；第四、超越资质等级的承包人，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外;第四、没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；第五、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。因此，实际施工人即可以是自然人，也可以是单位法人。结合案例本文重点讨论的是第四类:没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人，即俗称的挂靠施工。三、实际施工人有权请求发包人给付工程价款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但在本条文中表述的是“工程价款”，而不是“工程款”。建设工程施工合同的合同义务已由实际施工人代为实际履行，实际施工人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同义务,因此，实际施工人享有以下权利，但也有一定限制。1、实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告请求支付工程价款。2、实际施工人可以以发包人为被告主张工程价款，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。3、发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任；如果发包人只将部分工程价款支付给承包人的，发包人就应在剩余的工程价款范围内承担责任。实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同因违反法律的禁止性规定而无效.《合同法》第五十八条规定：“合同无效后，因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿.有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的，应当各自承担相应的责任.”实际施工后，实际施工人履行的施工行为已固化于建设工程中,无法予以返还。因此，应当由转包人或违法分包人折价予以补偿。返还财产请求权是属于物权性质的物权请求权,在原物不存在或已无法返还时，就转变为不当得利的返还。因此,这种折价补偿系对转包人或违法分包人取得实际施工人工作成果的补偿，其实质是一种不当得利的法律关系，相当于合同有效时转包人或违法分包人依合同应当给付的对价，可以参照合同有效时的情况予以计算。《解释》第二条对此也予以了明确：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这就是为什么在《解释》第二十六条中表述的是“工程价款”,而不是“工程款”的法律考虑。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,并不会损害发包人的权益。四、未付工程款的发包人应当承担未付工程价款的利息损失。因实际施工人已经全面实际履行了承包人与发包人之间的合同义务，发包人、转包人或违法分包人应当对实际施工人完成的工作成果支付劳动对价补偿，即工程价款。而发包人（包含转包人或违法分包人）未按期支付工程价款的,虽然不是违约行为，但依据不当得利法律关系也是一种债的侵权行为。根据民法原理，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。《解释》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本人认为，该解释中发包人“欠付工程价款范围"应理解为是指支付“工程价款本金”的限额，并不是不承担欠付工程价款利息的依据。因为发包人、转包人或者违法分包人取得的不当得利（劳动工程价款），应当及时返还实际施工人，即支付实际施工人工程价款.逾期支付的工程价款当然会产生利息，利息系工程价款产生的孳息，发包人无偿占有实际施工人工程价款产生的利息没有法律依据，不计算利息也是对实际施工人的不公平,违背了民法公平原则。因此，发包人应当承担未付工程价款的利息损失。五、实际施工人应当就建设工程质量与总承包人、分包人对发包人承担连带侵权责任。《解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的,发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。合法分包、承包所产生的质量纠纷由《合同法》的相关规定进行调整。《解释》第二十五条则是为了弥补《合同法》对违法的分包、转包、无施工资质等级借用他人资质的承包工程所产生的质量纠纷因缺乏规范性法律依据而作出的规范。其调整对象只能是违法分包、转包、无资质等级借用他人资质的承包所产生的质量纠纷。违法分包、转包、无资质等级借用他人资质的施工合同因违反法律的禁止性规定而无效,因此，所产生的质量纠纷，便缺乏有效的合同依据，发包人不能以违约作为请求权基础。因此，《解释》第二十五条确立的总承包人、分包人与实际施工人的连带责任系一种共同侵权责任，而非合同责任。《解释》第二十五条是基于总承包人、分包人与实际施工人的共同过错，损害发包人利益的侵权行为而对发包人所承担的侵权责任。在该共同侵权责任中实际施工人的侵权责任是基础性的责任，总承包人、分包人是基于自己对违法分包、转包而产生工程质量问题的过错，对实际施工的人侵权后果承担连带责任。六、实际施工人对建设工程不享有优先受偿权，也不能代位转包人、违法分包人行使建设工程价款优先受偿权.《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条系对于施工单位优先受偿权的规定。实际施工人是否享有建设工程优先受偿权，直接关系到发包人、总承包人、发包人的其他债权人、实际施工人的利益。根据《合同法》第二百八十六条的规定，承包人应当对发包人享有支付价款的请求权。由于合法分包工程的承包人（含劳务分包的承包人）和发包人之间并不具有直接的合同法律关系，对发包人并不享有支付价款的请求权，法律也未赋予分包工程的承包人可以直接要求发包人支付价款的权利。因此，作为合法的分包工程的承包人并不能享有建设工程价款优先受偿权。如果分包人怠于行使建设工程价款优先受偿权而损害了分包工程的承包人的利益时，分包工程的承包人可以依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定以其承包工程价款为限向发包人主张代位权。广东省高级人民法院在其《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》中有此观点。虽然《解释》第二十六条第二款规定实际施工人可以在发包人欠付工程价款的范围内直接向发包人主张权利.但并不意味着实际施工人可以行使建设工程价款优先受偿权。《合同法》第二百八十六条所规定的享有优先受偿权的建设工程价款应当是基于合法的建设工程施工合同而产生的工程款。实际施工人与转包人、违法分包人的建设工程施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，实际施工人向转包人、违法分包人享有请求权的性质并非工程价款支付请求权,而是基于无效合同而产生的工程施工物化劳动返还请求权。据此依据《合同法》第五十八条的规定予以折价补偿，具体补偿金额参照无效建设工程施工合同约定的工程价款支付标准而计算。因此，在性质上该款项不属于工程价款，而是取得实际施工人物化劳动的折价补偿款。所以,实际施工人对建设工程不享有优先受偿权。实际施工人也无法通过代位权而代位转包人、违法分包人行使建设工程价款优先受偿权。我国的代位权系合同法上的代位权，代位权的行使以代位权人与债务人之间存在合法有效的合同关系为条件，而实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同因违反法律的禁止性规定而无效。因此，实际施工人也不能基于代位权，代位违法分包人、转包人行使建设工程价款优先受偿权.七、收缴实际施工人已经取得的非法所得.《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《中华人民共和国建筑法》从规范建筑市场、保证建设工程质量角度出发，明确规定禁止承包人转包、违法分包建设工程，禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。目的是净化建筑市场的混乱,保证建筑质量安全。同时也为了间接保护建筑市场的主力军农民工的合法权益.因此，《解释》进一步规定收缴当事人已经取得的非法所得,包括违法发包人、非法转包人、违法分包人和借用建筑资质施工的实际施工人已经取得的非法所得。司法实践中，对挂靠单位已经（或者应当）收取的管理费因约定有比例可以确定收缴数额.但是,对违法发包人、非法转包人、违法分包人和借用建筑资质施工的实际施工人已经（或者可能取得）取得的非法所得如何界定，法院往往是无能为力,除非进行工程审计，否则，法院判决也可能是一纸空文.比较简便的方式是按工程价款一定的比例追缴,但有待相关配套规定明确。但是，按工程价款一定的比例追缴非法所得也可能存在不公平，比如有的工程可能亏损，根本就没有非法所得。对此方式，也值得商榷和研究。八、结束语现在我国建筑市场大量存在个人借用建筑资质承接工程,拖欠农民工工资的现象大有存在.然而，实际施工人毕竟是为法律否定的施工关系，在现有的保护合法合同关系的法律制度都无法适用的情况下,基于对农民工权益的保障,不得不出台《解释》中的“农民工保护条款”，为解决农民工工资提供了有效的法律救济通道。整顿规范建筑市场任重而道远，《解释》科以实际施工人对建设工程质量承担连带责任的义务和收缴非法所得的法律责任,也不失为打击挂靠施工之下策。本案的判决结果如何，对违法发包人、非法转包人、违法分包人和借用建筑资质施工的实际施工人或许有一定的警示作用.承包工程不仅仅只有施工风险，更有法律风