《民事诉讼法课件》课件

民事诉讼法学开头的话美国大法官霍姆斯说：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。〞导论民事诉讼法的任务：民诉法第二条：中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。程序的价值1、保证实体公正的价值。如一位母亲买了一个大蛋糕给两个孩子吃，说：“老大你来分，让弟弟先拿。〞程序公正是实体公正的保障。程序先行。开会须有规那么、程序，才能开的有效率、有成果，否那么是乌合而已。美国之所以能够制定出号称“人民权利的圣经〞的宪法，就在于在开会前先讨论制定出会议规那么。人们常说，“魔鬼是藏在细节里的〞，“细节决定成败〞，程序就是由一系列细节规那么构成的体系。往大里说，民主作为一种价值观，要靠一套细那么来落实，其操作的本质在于有标准“三个魔鬼的跳舞〞。?罗伯特议事规那么?程序的价值2、自身的价值。司法公正包括程序公正和实体公正，二者是法律这驾马车上的两个轮子，缺一不可。它自身的价值表现在在保证实体公正方面有时是一致的，有时是不一致的。如通过刑讯逼供也能破案，使犯罪分子认罪服法，但它伤害了一个更大的价值。荀子说：“与其害善，不假设利淫。〞当鱼与熊掌不可兼得时，舍鱼而取熊掌。程序的价值关保英说：“程序决定了法治与恣意人治的区别；程序具有多种功能，能够提供形式合理性或正义，保证选择的多样性和合理性；程序具有独立的价值，它的地位是载体，是一种运输手段，通过它运输法律主体以及其应有的关系形式〞。民事诉讼价值包括内在价值和外在价值两个方面。其内在价值：1、公正性。主要表现在程序的安定性和公开性。2、正当性。包括结果的正确和过程本身的正确。3、对话性。提供充分的时机平台。4、迅速性。其外在价值，又称工具性价值，是指实现民事诉讼程序的外在目的的手段或工具。目的与手段中国人不重视程序，与传统文化中重目的不择手段有关。一部?水浒?就很能说明问题。上世纪六十年代，美国黑人民权运动领袖马丁·路德·金有一个演讲?我有一个梦想?有一段话：“手段代表了在形成之中的理想和在进行之中的目的，人们无法通过邪恶的手段来到达美好的目的，因为手段是种子，目的是树。〞手段高于目的。袁世凯当大总统不择手段，于是又迈向了皇帝。程序法就是司法法从某种程度上说，司法制度在现代法治国家中的地位和作用比之于立法制度更胜一筹，因为，仅仅停留在立法层面的法律，只是一种纸面上或口头上的规那么，在进入现实生活之前，无论它们多么公正合理，也没有任何实际价值，法律规定的权利义务，只有通过适用于具体案件的司法过程，才能“从精神王国进入现实王国〞，真正降临人世。丹宁勋爵说：“当你走上司法之路时，你必须记住，有两个伟大的目标要到达：一是要看清法律是正义的，另一个是它们被公平地执行。而公平地执行更重要。法律得不到公平的执行，就是拥有正义的法律也是没有用的。〞第一章，民事诉讼与民事诉讼法民事诉讼的目的：由于现代民事诉讼价值的多元化和相对论，目的不是单一的。1、从民事诉讼的机能来看，当事人之间发生民事纠纷以后选择诉讼，其目的是解决纠纷，而基于对法院的信任。从法院方面来看，法院只有解决了当事人之间的纠纷，才能上升到保障利益，维护秩序的层次。因此，国家设立民事诉讼制度的最终目的固然是维护秩序，实现国家的统治力，但从最直接具体的目的来看，是解决纠纷。2、从诉讼运行来看，诉讼的目的在于实现公正。民事诉讼模式民事诉讼的构造，是指以一定的诉讼目的为根据，以诉讼权限配置为根本要素，所形成的法院、当事人三方之间的诉讼地位和相互关系。根据当事人与法院权限配置的重心不同，传统诉讼理论将民事诉讼构造分为当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式。当事人主义诉讼模式，强调当事人在诉讼中的主导作用，在审理对象确实定，事实的主张，证据的提出等方面，概由当事人负责，法院那么处于消极地位。民事诉讼模式在职权主义诉讼模式中，法院对诉讼享有主导权力，在程序进行，审理对象确实定，事实主张及证据的收集等方面，不受当事人主张的约束。古典当事人主义模式以自由主义理念为根底，以辩论原那么和处分原那么作为诉讼构造的根本原那么，并伴随着绝对化的倾向，与民事诉讼的内在价值及司法社会性发生冲突，产生了负面影响。针对这一问题，有学者认为“把诉讼主导权交给当事者的话，审判就不能到达符合正义的结果。这种对当事者自律性的不信任，往往归结到必须强化诉讼内法官作用的结论。〞〔日，小岛武司〕民事诉讼模式相反，职权主义模式，以国家本位作为立法的指导思想，虽然在理论上有人认为，法官主导诉讼构造，更有利于案件事实的发现及诉讼的推进，但职权主义诉讼模式存在着将当事人“客观化〞的倾向，当事人难以获得对诉讼的实质性参与，缺乏对法官判决的认同感。在对两种诉讼模式进行反思之后，产生了一种新的诉讼模式理念，这就是：通过当事人与法院在诉讼中合理的权限配置，并注重两者的合作来共同促进诉讼的进行，形成协同型的诉讼模式。民事诉讼模式德国著名法官巴沙曼认为：民事诉讼应当主张当事人主义与职权主义相结合，即诉讼由当事人双方与法院构成的共同体来协作运行，在法院与当事人之间设立对话桥梁，通过对话，促进纠纷的早日解决。诉讼视野中当事人与法院之间的对话，是以一定的程序机制为保障的。这种机制，不仅保证各主体间对话、信息交流的自主性与充分性，而且还形成一种制约关系，特别是对法院审判权的制约，从而确保了对话对纠纷解决的时效性。诉讼程序就是交涉过程的制度化，而不是法院的独角戏。民事诉讼模式思想要转化为现实，需要精细的制度做保障。在当前，应当建立责权清楚，相互制约，协同进行的诉讼模式。诉讼模式的重构就是要疏通和完善主体间的交叉对话，建立有节有制、彼此容易沟通和理解的案件信息传递机制。具体说就是：1、建立以当事人为主导的，并形成对法院具有约束力的构造关系，在分权而治的构造原理指导下，使当事人与法院之间形成合理的对话关系。2、法院适度的释明权是不可缺少的。3、以法院职权进行为原那么，以当事人的选择权为补充。4、注重法院与当事人之间的协同运作。关于能动司法何谓司法能动主义？?元照法律辞典?：司法能动主义，是一种司法理论，它鼓励法官摆脱对司法判例的严格遵从，允许法官在制作判决时考虑其个人对公共政策的观点，以及其他因素作为指导，通过判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利。遵循该理论会造成某些判决侵犯立法权和行政权的结果。总之，司法能动主义是法官在审查案件中偏离既定的成文法或先例的规定，以政治信仰或公共政策为指导，对立法和行政部门持疑心和不顺从的态度，通过扩大公民平等和自由权利范围，维护公民的尊严与价值，实现社会公平。为什么要能动司法？生活之树常青，一切皆流，一切皆变。英国亚当·斯密说：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且使其合理的也只是这种环境。但事实上往往产生这种法律的环境已经发生变化，而这种法律却仍然有效。〞于是，制定法所具有的局限性与滞后性也就自然产生了。当法官手捧立法者通过严格程序制定的法律并决定适用时，面对复杂多变的民事纠纷，社会观念、伦理标准的变迁，有时显得一筹莫展。有时严格按照现行法所作的判决严重不公。这就祈求于能动司法。美国能动司法的条件1、三权分立是美国实行司法能动主义的制度条件，赋予司法机关以违宪审查的权利。2、司法民主是实行司法能动主义的内部条件。3公众对司法能动主义的期待与宽容是实行司法能动主义社会心理条件。4、高素质的法官群体是实行司法能动主义的人才条件。正如德沃金所说，法官是法律帝国的王子。对宪法根本价值，公民权利与自由确实认，构成了司法能动主义法院中法官思维与推理的核心。司法能动主义是一把双刃剑，在不具备条件时贸然行事，会导致灾难性后果，付出损害形式正义的代价，却不能收获实质正义的果实，损害立法机关的权威，却又让公民权利与自由沦为司法专制的牺牲品，画虎不成反类犬。第二章，诉与诉权第一节，民事之诉一、诉的含义与诉的构成要素诉，就是案件。所谓诉，实际上就是进入民事诉讼程序，接受法院审判的民事纠纷，也就是民事争讼案件。二、诉讼标的与诉讼请求三、诉的类型与诉的识别四、诉的合并与诉的变更诉的标的与诉讼请求乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃要求乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同，以下哪项说法是正确的：A、甲的主张是诉讼标的的变更。B、甲的主张是诉讼请求的变更。C、甲的主张是诉讼理由的变更。D、甲的主张是原因事实的变更。诉的类型甲的邻居乙买来建筑材料，准备在其房后建一间杂物间，甲认为这会挡住自己的出入通道，坚决反对，乙不听，甲遂向法院起诉，请求法院禁止乙的行为，该诉讼属于哪种类型：A、确认之诉B、形成之诉C、给付之诉D、变更之诉第三节，民事诉权虚假民事诉讼虚假民诉的出现，不仅浪费了诉讼资源，加剧了法院人少案多的矛盾，而且使诉讼功能发生异化，它背离了民事诉讼救济合法权益的初衷，将法庭变成了侵害他人合法权益，获取非法利益的场所，降低了司法应有的公信力，破坏了诉讼应有的秩序。更为严重的是，该生效的裁判的既判力极有可能在相关的诉讼中被援引，作为阻止其他法院做出相异判决的依据，至少该生效的判决所确认的事实，可以成为关联诉讼中的预决事实，引起连锁反响。虚假民事诉讼虚假民诉泛滥的原因，既与社会转型时期利益多元有关，也与民众道德诚信缺失，民事诉讼制度固有的缺陷有关。我国现行民诉虽不完全遵循当事人主义模式，但是当事人承担事实发现的责任，法院尊重当事人的成认，一般不主动依职权调查证据。这种做法有利有弊，其最明显的漏洞是便于当事人虚构民事诉讼。所以有学者指出：“以辩论主义和处分权主义为核心的民事诉讼程序构造固然有防范法院滥权的作用，但无法应付当事人相互串通的虚假诉讼，也难以充分遏止利用诉讼实施侵害案外人权益的勾当发生。〞第三章，民事诉讼法的根本原那么以指导型为主，以适用性为辅。一、当事人平等原那么。不因当事人双方社会地位，财富状况，宗教信仰，职业差异等有任何区别对待，要一视同仁。二、辩论原那么。法院要做到：1、维护辩论秩序。2、引导辩论。3、平等地保护当事人辩论权的行使。4、听取辩论三、诚信原那么。打官司不再是你死我活，法庭无父子，法庭如战场。由对抗走向对话，由斗争走向沟通。由个人本位主义走向社会本位主义。四、处分原那么。五、检察监督原那么第四节，诚信原那么将老实信用这样一个原本属于道德领域中的根本概念引入到法律领域，使之成为一项法律根本原那么，这不仅是一个道德标准法律化的过程，并且也是随着社会的开展，由外在标准人的权利义务的法律制度，寻找内在于社会及人的深层次的合理道德支持的必然结果。但立法者对诸如该原那么适用的主体范围以及违背老实信用原那么之行为的诉讼后果等具体适用问题均未明晰，该原那么容易流于空洞化。尚需具体制度的支持，尚有很大的司法解释的空间。老实信用原那么确立的必要性近年来，随着民事诉讼模式改革的深化，民事审判实践中突出当事人的程序主体地位，已成为一股强势的潮流，而社会诚信体系的匮乏，不可防止地在民事诉讼中伴生出一些当事人对诉讼权利的滥用，由此引发破坏诉讼秩序的问题日益突出，严重的影响力诉讼的公正与效率，从而造成司法公信力的明显下降，为此新修改的民事诉讼法确立了老实信用原那么，显然有其现实的必要性。老实信用原那么的作用老实信用原那么，作为当事人行使处分权的制约性原那么，其主要功能在于防止当事人滥用诉权，以维护民事诉讼的正常秩序。由于该原那么的抽象性和模糊性，在司法实践中容易走向两个极端：或因其内容的模糊性和不确定性而被束之高阁；或因动辄使用而造成对当事人行使诉讼权利过分随意的限制。禁止当事人滥用诉讼权利，如恶意改变管辖，恶意撤诉，恶意提出支付令异议等；禁止滥用起诉权的行为，如恶人先告状，打假官司等。需要在实践中具体化。日本值得借鉴。第五节，处分原那么甲向法院起诉，要求乙返还借款2万元。在审理中借款事实得以确认，同时查明借款逾期一年，法院遂根据银行同期利息判决乙返还借款2万元，利息520元。现判断以下哪一项为哪一项正确的：A、判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益。B、判决不符合法律规定，违反了民诉处分原那么。C、判决不符合法律规定，违反了辩论原那么。D、判决不符合法律规定，违反了平等原那么。第四章，民事诉讼法的根本制度第一节，合议制度。1、合议制度是司法民主的表达；2、合议制度发挥集体智慧的优势，集思广益，弥补审判员个人认识上的片面性，三个臭皮匠赛过诸葛亮；三、防止司法腐败，走向司法公正审判委员会。审判委员会是在特殊历史时期产生的，在解放初期发挥着把把关，扶上马，送一程的作用。但在现阶段，审判委员会不符合司法公正的原那么。新中国法治建设已经进行了三十多年，我们已经培养了大批专业的法律人才，司法队伍已走向专业化。合议制度根据法律规定，以下关于审判组织的表述哪一项为哪一项错误的：A、第二审程序中只能由审判员组成合议庭B、二审法院发回重审的案件，原审法院可以由审判员和陪审员共同组成合议庭。C、法院适用特别程序，只能采用独任制。D、独任制只适用于基层法院及其派出法庭审判委员会1、违背了直接言词主义的审理原那么。审判委员会只听回报，典型的审判别离。2、违背了审判公开原那么。3、违背了回避制度。4、违背了直接面对原那么。审判委员会不直接面对当事人，无法听取当事人及其诉讼代理人对本案的意见以及对证据的意见。5、提交审判委员会讨论的案件的范围不明确。提交讨论的案件过多过滥。法官为了防止错案追究，增加保险系数，对稍微不保险的案件都提交讨论，使审判委员会变成了大合议庭。合议庭为降低风险，成心制造分歧，以便提交审判委员会讨论，加重了审判委员会的负担。6、审判委员会工作流程行政化。7、人越多责任心越差，不如王熙凤。8、错案追究难以实行。第三节，公开审判制度关于民诉公开审判制度，以下哪一项为哪一项错误的：A、公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情形外，审判过程及结果向群众、社会公开。B、公开审判制度是指法院审理和宣告判决一律公开进行。C、涉及国家秘密，属于法定不公开审理的案件D、离婚案件属于当事人申请不公开审理的案件，法院可以决定不公开审理。第五节，陪审制度陪审制度是人类近现代社会司法审判过程中，表达人民当家作主，防止司法专横腐败的一项重要的司法制度，是由非法律职业者参加法庭审判，与法官共同行使审判权的制度。在美国，陪审制度是官民对立的产物，故有很大的制约性。美国对陪审制度的热衷，是美国早期的殖民地历史和其在革命战争结束时对宪法制定的争论的产物。陪审制度从英国来到新大陆，起初，陪审团是用来对抗王室专制的堡垒，是被看作控制法官自由裁量权，以及抑制其可能专断的手段，因此所有早期的殖民地都热烈的拥护陪审制度。基于对政府的不信任，要亲自参与进去。陪审制度美国建国以后，把陪审制度写入?宪法第七修正案?，成为一项宪法权利。美国人对司法专横有一种本能的恐惧。在民事刑事案件中担任陪审员是美国成年公民的一项义务。其成员必须大体上具有所在社区的代表性，不能歧视。从另一角度看，陪审制度实际上具有双刃剑的功能，在对法官权利起制衡和约束作用的同时，还有利于维护法官的权威，因为依法制作的判决可能与公众的期望有差异，陪审团分散力法官可能承受的压力和风险，当公众的不满泄向法官时，陪审团吸引力公众的注意力。法官赞同陪审制度。托克维尔对美国陪审制度的认识第一，它是作为司法制度而存在的；第二，它是作为政治制度而起作用的。陪审团的好处很多，可举如下：1、可以减少法官的人数。法官应是精英群体，人多了难免滥竽充数。2、陪审制度，特别是民事陪审制度，能使法官的一局部思维习惯进入所以公民的头脑。3、陪审制度教导每个人要对自己的行为负责。4、陪审制度赋予每个公民以一种主政的地位，使人人感到自己对社会负有责任和参加了政府。5、陪审制度对于判决的形成和人的知识的提高有重大奉献。我国陪审制度的弊端及完善1、审判机构对陪审员重要性的认识不够。2、陪审员专业素质有待提高。3、对案情了解不够。4、陪而不审的现象普遍存在。解决的方法：河南濮阳有个人民陪审团。美国大法官霍姆斯说：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。〞第五章，受案范围司法政策性限制：有时，起诉虽然符合法律或司法解释，但法院依其内部规定文件等司法政策性标准，对某些案件的起诉予以限制，这种限制是根据现实社会形势，包括政治、经济因素的考量所进行的限制，称之为合理性限制，是基于相对隐性的司法政策，如三鹿奶粉案件，好多受害者索赔法院都没有受理，尽管都符合受理的条件，但法院既不告知受理，也不告知不受理，使案件一直处于“冷藏〞状态，这是一种司法潜规那么，对敏感性案件都这样处理。司法政策性限制如三聚氰胺奶粉案件，各级法院不受理，都在等待政府的解决方案，法院所要做的就是配合政府处理好纠纷，维护社会安定，这引出了一个颇为怪异的法理问题：在法理上，法院依消费者权益法和民法通那么等实体法便可以作出裁决，但却要仰仗政府的解决方案，各级法院为何不独立审判？其深层原因是：1、源于我国现实社会法治的特殊性。这种特殊性在于，就现实而言，我国更符合实质法治的社会特征，还远不是形式法治的社会。实质法治社会的特征第一，在这样的法治中，虽然在一定程度上或常态上能够依照法律治理社会，但法律本身还不是一个自足的系统，还需要特定的政治、经济、道德、宗教等价值的指导；第二，为了表达个别公正，法律的一般性与普遍性常常被打破；第三，司法者可依据法律之上的价值，如经济的或政治的价值作出变通的裁决；第四，不满足于程序公正，致力于追求实际结果的公正，或者把追求实际结果置于优越地位。在实质法治社会的模式和框架中，司法必然以实现实体正义为价值追求。司法不独立的深层原因在我国，实体正义就是国家管理者所要实现的价值目标，在这样的观念指导下，司法必然会在实体正义与法律法规以及程序相冲突时，选择实体正义。在这样的法治类型中，法律本身不是目的是手段。在司法机关适用法律方面，政治性、社会性的价值要求依然是首要的，司法政策的调控必然服从于特定政治、经济以及社会长期情势的需要。如昂格尔所言，实体正义使立法与裁判之间不存在任何界限。法律标准中所指示的正义是法律正义，与实体正义相对。司法不独立的深层原因2、源于特定权力架构下，司法制度与司法能力的有限性。法院只能附属于权力机关，在社会转型时期，法院还只能是一个配合各级政府机关处理纠纷的行政化机关。3、源于我国法律调整范围和作用的有限性4、源于意识上和方法上的实用主义、相对主义和特殊主义，使法的原那么、法的普遍性和司法的统一性都会被消解、虚无化或边缘化。司法政策的弊端1、以政策调整代替司法，限制司法，对于一个以建设法治国家为目的的国家而言无异于饮鸩止渴，最终导致法律虚无主义蔓延，不仅不能实现从人治到法治的转型，反而强化了传统人治。2、通过超法律的司法政策性调整来限制诉权的行使，将大大削弱司法制约权力的功能。3、对起诉司法政策性限制，实际上限制了法律在社会中应有的作用，相反强化了非法律手段解决纠纷的作用。4、对起诉超法律的政策性限制必然增加人们对行为结果预期的不确定性。5、对司法信赖程度降低，冲击了司法的权威。诉的利益的考量随着社会的开展，人们越来越多的将一些因制定法或判例法所确定的权力目录中找不到依据的权利所发生的争议诉诸法院。法官不得已承担起对当事人虽无既有权利依据，但具有合理性的利益予以司法救济的重任。判断那些欠缺既有权利依据的诉讼是否具有合理性的本质，实际上就是该诉讼是否具有诉的利益。司法过程既可以通过对那些基于既有权利而发生的纠纷予以救济，而且也可以通过对那些虽不是基于既有权利发生的纠纷，但包含一种具有合理性利益的纠纷予以救济，这本身就说明司法过程具有生成权利的能动性。诉的利益的考量日本谷口平安说：“诉的利益的概念，不仅是掌握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键，而且也是通过诉讼审判后而创制实体法标准这一过程的重要开端。〞诉的利益的考量通常从两个方面进行：1、诉的利益的内在制约考量，主要是对原告诉讼实施利益的考量，不仅要考量当事人本人的直接利益，甚至应当透过案件本身去考虑涉及更为深远的利益。2、诉的利益的外在制约考量。主要包括：原告与法院，原告与被告，原告与社会。要有救济本钱的核算。如果司法过程不仅维护了原告的私人利益，而且引起了对同类纠纷的影响，对法的形成与开展，对法律秩序的维护，对社会正义的维护等多重功能，就具有诉的利益。诉的利益的考量人之权利的存在，有应有权利与法定权利之分。在西方人权学说中，应有权利被认为是一种道德权利。人权不能简单的等同于法定权利，法定权利仅仅是应有权利的法律化，制定法有与生俱来的滞后性，应有权利随着社会的开展而开展，此时赋予司法过程以合理的能动性至关重要。日本日照权的获得成认就是典型的例证。其实民法本质上是一个开放的权利体系，既确认既有的权利体系，也应为成认、接纳新的权利留下空间。司法应具有能动性。第六章，管辖管辖解决告状有门的问题。明确、科学、合理地确定管辖，可以使法院之间有效防止相互推诿与相互争执；可以使当事人更便利地行使诉权，第七章，当事人和诉讼代理人第一节，当事人概述第二节，当事人能力与诉讼能力第三节，当事人适格第四节，诉讼辅佐人第五节，诉讼代理人第八章，多数人诉讼第一节，共同诉讼第二节，群体性诉讼第三节，诉讼第三人第四节，民事公益诉讼必要共同诉讼与普通共同诉讼张某将邻居李某和李某父亲打伤。李某以张某为被告向法院起诉。在法院受理该案时，李某的父亲也向法院起诉，对张某提出索赔请求。法院受理了李某父亲的起诉，在征得当事人同意的情况下将上述两案合并审理，李父居于什么诉讼地位？A、必要共同诉讼的共同原告。B、有独立请求权的第三人。C、普通共同诉讼的共同原告。D、无独立请求权的第三人。第九章，民事诉讼证据第一节，证据概述第二节，证据能力与证明力证据能力是证据材料进入证明之门的法律资格。证据证明力的判断离不开法官的智慧和良心。西方有许多司法格言：仅次于上帝完美的是法官。法官应当有两把盐：一把为智慧之盐，解愚脱庸；一把为良心之盐，祛凶除恶。这说明在西方法文化的气氛中对法官的极高期许。法官的素质司法过程一般包括认定事实和适用法律。司法过程永远不是机械的投币式的自动售货机，而是能动的、复杂的创造性过程。良知是司法公正的最后防线。卡多佐说：“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。〞克拉玛德雷说：“司法判决是经过法官良心过滤后的法律。〞基于良知的衡平是司法过程最重要的特征。认定事实离不开对证据的判断，判断证据离不开受智慧和良心约束的自由心证。证据制度的变迁：神示证据制度历史上最早形成的证据制度是神示证据制度。所谓神明裁判就是：当案件是非不清，真假难辨时，法官借助神力作出裁判，认为神目光如电，能洞察人间的一切，神又最公正，最无私。当时，人们普遍认为，神灵启示是真实的。在神示证据制度下，当事人在法官面前的决斗和接受水与火的考验，这种结果就决定了被告人的命运。其实，决斗的胜负以及能否经得起水火的考验与案件的真实性无关。法定证据制度就是每一种证据的效力，均在法律上预先作出规定，“每一证据都曾具有法律上预定的份量意义，法官和侦查人员的唯一义务就是计算法律对于每种证据所预定确实实性的百分率。〞这只是一种机械的真实，把复杂的证据问题变成了简单的数字游戏。这种机械性表现在，但凡符合法律规定的证据一律看作真；但凡不符合法律规定的证据一律看作假。实际上，符合法律规定的有真有假，不符合法律规定的有假有真，于是出现了假作真时真亦假的局面。自由心证证据制度所谓心证真实，就是法官内心确信的真实。但心证作为一种信念，它在法官头脑中好比把秤杆上的秤星刻在了法官的大脑上，有很大的主观随意性，这是它的致命弱点。因此自由心证要靠制度和良心约束。正如美国达玛斯卡所说：“自由心证并非一种内在价值，之所以禁止法律对证据评价活动作出预先规定，其认识方面的理由仅仅在于对这一领域尚未设计出更好的规那么。〞事实上当下美国证据法实践中存在大量证明力规那么。当前，科学技术的开展及其在证据制度中的运用，对自由心证形成了巨大的冲击。证据能力与证明力在中国传统中国证据法学并不关注证据能力问题，而是将证明力放在突出位置，强调证据的真实性、客观性，而极少关注证据的合法性。受以美国为代表的西方证据立法模式的影响，目前学界对证据能力的研究重视起来了，但又无视了证明力的研究，而实务界对证明力继续情有独钟，渴求完善的证明力规那么。首先，裁判者希望借助证明力规那么躲避风险。其次，事实认定者希望通过证明力规那么摆脱不当干扰。缺乏规制的事实认定，在赋予了法官自由裁量权的同时，也为权力寻租提供了方便，还为其他人关说法官翻开了方便之门。直接证据与间接证据边沁说，证据就是“一种关系〞，这种关系只有在一个证据与其他证据之间的联系中才能得到表达，单一的证据无法表达出自身的价值。每个证据只有在与其他证据的关系中才能显示其意义。证据的查证属实离不开与其他证据的相互印证。人们说间接证据像一条锁链，环环相扣，其实并非如此，如果那样，一个环节出了问题，整条锁链就会断裂。其实它更像是由几股细绳拧成的一根粗绳，一股细线缺乏以形成力量，多股就可以了。间接证据就是多个证据形成的一个集合体。关于证人证言证人真正出庭的极少，证人不出庭就无法在庭审中作证，就算提供了书面证言也因无法质证而很难得到法院采信。虽然有少量证人愿意出庭，但这样的证人往往是当事人想方设法发动来的，他们更多的把自己看作一方当事人的证人，而不是站在中立的立场上帮助法院澄清事实，对这样的证人法院抱着强烈的不信任感。法官说，出庭证人一般与当事人一方有利害关系，证人有被安排的嫌疑，利害关系多，可信性少，很难激起为正义作证的积极性。而法官通过走访证人所获得的证据又不能质证。难题考验我们的智慧。举证时限关于举证期限和证据失权是整个?证据规定?中最具制度创新意义的，但有关举证期限的规定使得我国民诉制度成为对当事人行使诉讼权利在时间上限制得最紧的国家。把证据失权作为制裁手段是一种风险相当大的选择，首先由于“失权规定具有经常阻碍正义的性质。〞〔德，奥特玛语〕通过失权排除具有重要证明作用的证据，会与民事诉讼制度的根本目的发生严重的冲突。行修改的民诉法对此十分谨慎。第十章，民事诉讼证明第四节，证明标准证明标准是证据制度的核心与灵魂。一个证据制度如果没有证明标准就不能成为完善的证据制度，即使确立了证明标准，如果标准不科学，同样不能成为完善的证据制度。在西方，他们为民事证明和刑事证明分别确立了不同的证明标准。民事证明的标准是“盖然性优势〞，即存在的可能性大于不存在的可能性时，此项事实主张即被认定为真实。刑事证明的标准为“排除一切合理疑心〞。盖然性是一种可能性。证明标准证明标准就是司法证明中用来衡量证明真实性的真实样板。美国摩根教授曾对盖然性做过这样的比喻：法官通常建议陪审团“其心如秤〞，以双方当事人之证据分置于其左右之秤盘，并从而权衡何者具有较大之重量。司法证明的根本目的就是真实，但不同的时代，人们对真实的理解也不一样，因此不同的时代有不同的“真实〞局面。“客观真实〞是真实的极限。追求客观真实在理论上是不可能成立的，在实务上是有害的，只可以作为一种理想的追求。必须制定科学合理的标准。第十一章，法院调解法学原理是法学家对法律现象及其规律所进行的学理概括和研究。在司法实践中原理与经验的关系是复杂的，一方面如歌德所说，“理论是灰色的，唯生命之树常青〞，经验比原理更有生命力，并成为推动理论开展的源泉和动力，在法律开展史上，原理滞后于经验，甚至成为实践创新的障碍时有发生；另一方面，经验又必须受到规那么、制度、原理的指导和制约。经验可能是盲目的，短视的，理论的作用在于将成熟的经验上升到制度和原理。调解制度的建立与开展离不开司法实践的推动。调解制度在美国格兰特教授认为，在今天的美国民事诉讼中，协商与诉讼已不再是两种截然分开的程序，而是同处于一个由审判法官解决纠纷的过程中。传统普通法是反对妥协的，但今天诉诸法院的大多数纠纷却并非由判决解决，而是“在法律阴影下的谈判〞，只有不到10%的案件以判决结案。在大多数争执的案件中，司法质量最高的并非那种从审判中获得的“要么全有，要么全无〞，或非黑即白的结果，而是在一种灰色的领域中，通过自由协商谈判达成和解的司法质量更高。多渠道，低本钱的解决纠纷，案结事了，是司法永远的追求。第十二章，临时性救济第十三章，诉讼保障制度第十四章，第一审普通程序第一节，普通程序概述。一审对于树立司法的公信力，使人们接近司法，树立法治观念，提高法律意识等有着重要作用。第二节，起诉与受理第三节，审理前的准备第四节，开庭审理法庭辩论，美国著名律师杰罗姆·法斯尔说：“如果你在辩护席上不幸睡着了，那么醒来的第一句话便应该是：我反对。〞第一审程序的边缘化许多律师把胜诉的希望寄托在二审，一审只是走过场，造成了上诉案件的大量产生。而二审法院复审主义的观念根深蒂固，并且频繁地发回重审，使得一审的结果被轻易地否认，造成判而不决，审而不终，民事诉讼所追求的公正与效率遭到严重挫折。其实一审二审的功能不同，一审应是解决民事纠纷的主阵地，而二审的目的在于纠正一审判决中存在的错误，甚至当事人上诉也是基于对一审判决提起“控诉〞的权利，因此理应让其各自发挥其应有的功能。上诉法院的功能在德国，当事人提起上诉必须具备在被声明不服的判决中遭受不利的前提，如果当事人在一审中完全胜诉，那么不能提起上诉。并且当事人在一审裁判中所遭受的不利价额应不低于600欧元。二审法院不仅在于纠正一审的错误，还在于维护一审法院的权威性，吸收当事人的不满，以提高司法判决的正当性可接纳度，从制度上分担法官因判决案件而产生的责任和压力，促进司法独立。“法法相护〞美国保罗·卡林顿教授说：“即使审理法官能够维持必要的客观性，并且他们的决定也通常是正确的，但是，维护在诉讼者眼中那公正的外观，也是司法同等重要的目标。因为否那么的话，他们将认为他们成了个人专断的牺牲品了。存在着的上诉程序，使低级法院的决定合法化了，并由此维护了人们对法律制度机能的信任。〞因此司法机关层级性设置更多的是为了彰显司法的威仪和司法公正的外观。因此重视一审是各国的通例。造成一审虚化的原因一、事实认定不权威。在英美法系，上诉审法官对一审已经调查和确认的案件事实一般不作审查，他们所关注的只是一审的程序问题和法律问题。原因是：一是对陪审团认定事实的尊重，二是考虑到一审法官所处的有利位置，在最前沿。大陆法系也如此。而我国在立法上赋予了二审法院事实审查的权力，当事人也会毫无遗漏的把事实纳入上诉请求范围，并且还打证据埋伏，使一审对事实的认定存在瑕疵，因此造成对同一事实反复调查。因此应赋予一审所认定案件事实对二审应有拘束力。造成一审虚化的原因二、终局判决不终局。美国学者达玛什卡认为：在科层式司法体系中，初审裁决仅仅被看作是判决书的草稿，只有上级法院才能以确定的形式宣布判决。而在协作式司法体系下，初审法院的判决被推定为终审判决，初审法官被推定为最终裁判者。我国法院系统科层式结构，使得一审法院判决的权威性大打折扣，当事人就指着打二审，使得一审虚化，浪费了诉讼资源。如何强化一审功能1、建立上诉审查制度。目前当事人上诉没有任何限制，原审院只起中转作用，与各国异。2、明确第一审诉讼行为的拘束效力。3、明确二审发回重审的范围和重审的对象。4、构建上诉利益限额制度。5、规定对滥用上诉权行为的处分措施。法国对拖延诉讼和滥诉的情形对上诉人可以科以一百到一千法郎的罚款，如果非常上诉那么罚款12000法郎以下。日本可以处以上诉费金额十倍以内的罚款。第十六章，民事诉讼中的裁判判决的内容。判决书主要是要有说服力，不能太笼统、太简单，要让赢的人赢得明明白白，让输的人输的心服口服，让社会公众清清楚楚，从而提高法律意识。德国判决往往过分运用逻辑推理，并不厌其烦的追求法律细节。他们不给想象力留下任何余地，一份初级法院的判决书，往往可以洋洋洒洒数万言，一份上诉法院的判决书可达数十万言。第十七章，上诉审程序现在，二审法院频繁地发回重审，既浪费了诉讼资源，又使一二审法院关系紧张，还给当事人造成诉累，使当事人成为循环审理的牺牲品，影响了司法的公信力。究其原因：1、提高年度结案率的考虑。在法院考评体系中，结案率是上级法院考核下级法院，法院内部考核审判庭和法官的重要指标，这样法官往往将在本年度统计中难以作出判断的案件发回重审，以提高结案率。2、法官将一些疑难案件发回重审以防止自己承担错案追究的责任。趋吉避凶，变相拒绝裁判。发回重审率高的原因3、将一些存在错误的案件发回重审而不是依法改判，有利于维护一二审法官之间的关系。因为改判算错案而发回重审不算。4、法官的博弈选择。由于打官司就是打关系的现实，案件上诉后，当事人总是动用各种关系向法院施加压力，在这种情况下法官选择发回重审，以把风险降到最低，把烫手的山芋扔回去，用发回重审的方式来应对外来因素的干预。濑户孝雄说：“总之，只要同时存在权力和裁量，审判也和其他政策决策机关一样，不得不卷入各种利害关系错综复杂的对立的漩涡之中。〞行政化对审级制度的影响按照行政化原理设置的审级制度在运作中必然凸显出行政化色彩。二审法院的审理结果对一审法官来讲是一个业务指挥棒，在现行审判业务考核、评价和升迁的标准下，一审法官更关心如何在指挥棒下办案，从而减少改判率和发回重审率，于是一审法官在纠纷解决中力求与上级法院的判断保持一致，而不是追求独立的合理判断，模糊了一二审法院的审级职能。发回重审导致了上下级法院的协商与沟通，消弭了审级功能，促成了一二审法官的诉讼外沟通。外国发回重审一般要满足的条件1、原审法院在审理程序或者事实认定方面存在着重大瑕疵。2、该重大瑕疵无法通过二审法院直接弥补和矫正。3、通过发回重审到达维护当事人利益和司法统一的目的。把发回重审的事由限定于法律问题，或者与法律问题紧密相关的主要事实和程序问题。如何化解1、对审级功能进行定位。2、加强当事人程序利益的保护。3、改变法院考核体制。4、法院审级进行去行政化改革。5、对重审事由给予必要的限定是使其合理化。6、加强二审法官的职业伦理自律。第十八章，再审程序再审事由与再审制度的定位再审事由在再审制度中的重要性在于其决定了再审制度的定位，决定了再审制度能否很好地实现其根本价值，因此再审事由是再审制度的关键。再审制度包括两局部：再审审查制度和再审审理制度，再审审查制度是整个再审制度中最重要的局部，而再审事由是启动再审审查的钥匙。再审事由是启动本案再次审理的理由或根据。再审程序的定位再审程序的启动必然因此投入资源、精力和时间，当事人再次卷入，法院也因此消耗人力、物力和时间，更重要的是再审程序的启动所带来的最大消极影响还在于使原判决所确定的法律关系处在可变状态，涉及裁决的终极性，又因裁决的终局性与司法权威的内在联系而危及司法的权威性，所以不应当轻启。再审事由作为启动再审程序的根据，直接关联着再审制度的定位。“有错必纠〞的定位肯定不准。要考虑裁判的终局性，法律关系的稳定性和救济本钱等因素进行“有限纠错〞。再审事由确定应考虑的因素1、再审事由应当具有统一性，即法院、检察院和当事人应当统一。2、应当明确具体。否那么很容易成为败诉方当事人纠缠再审的借口，并通过涉诉信访给法院施加压力。在认可法院有依职权启动再审的制度背景下，很容易导致再审启动方面的权力寻租。3、再审事由应考量违反程序规定的严重程度。再审救济是一种代价很高的救济手段，因此只有严重的程序违法才能寻求再审救济。而且中国有重实质的传统观念，因此将实质性错误纳入再审救济就有了其现实性。符合国情。第二十章，强制执行通那么第一节，民事执行概述第二节，执行主体与执行标的第三节，执行依据与执行管辖第四节，执行和解与执行担保第五节，委托执行与协助执行第六节，执行竞合与执行救济第七节，执行的开始、进行和终结执行救济的必要性按照德国学者的解释，执行救济的产生是与执行程序的强制性相联系的。在执行中有可能对债务人乃至第三人的权利产生不当的影响，因而对任何程序性违法行为都必须给予执行当事人乃至第三人以相应的救济手段，由此产生了程序性执行救济。给予当事人诉诸法院的权利，以保护其免受公权力的侵害，同时也将执行机构的行为置于法院的监督之下。执行救济的必要性由于执行程序普遍遵循形式化原那么，执行机构原那么上无权审查执行程序中可能涉及的任何实体性法律问题，由此就可能出现即使执行机构严格遵循了法律规定，但依然在事实上阻碍或侵害了当事人的实体权利，如债务人可能基于债务履行而提出履行抗辩，或者主张抵消债务；第三人也可能对执行标的主张阻却让与的权利或优先受偿的权利等，为此法律为债务人及第三人设立了救济途径。德国模式——效率优先法律上仅要求执行员按法律规定的程序一心一意地进行执行，心无旁骛。由于遵循形式性原那么，执行员不需要，也无权对当事人或第三人提出的实体异议进行任何实质性审查，一旦进入执行程序，执行机构就有义务持续地实现执行名义中所确定的请求权。执行救济程序的启动既不自动阻止强制执行的继续进行，也不暂时中止强制执行。只有当法院在执行救济程序中作出裁判，否认了执行行为的正当性时，执行机构才得以停止或撤销执行措施。而法院是与执行机构分立的。案外人异议之诉案外人异议之诉是案外人以执行债权人为被告，向法院提出的要求法院作出不得强制执行或者撤销执行程序判决的诉讼，其目的在于阻止或撤销执行机构对执行标的的执行，需要以诉的方式实现救济，而不是以简单的非诉的执行异议加以救济，关键在于是否涉及实体事项或权利义务问题。只要涉及实体事项，按照民事诉讼的根本原理，就应当通过诉的程序加以解决。一般是所有权、用益物权、担保物权等。案外人异议之诉一、案外人异议的实体性，以权属争议为例：在执行实践中，案外人异议多为对执行标的物主张所有权以阻止执行。而执行程序在性质上属于非讼事件，对其可供执行的财产权属判定只能根据占有状态和登记状况等外表证据进行形式审查，即被执行人所占有的动产，登记在被执行人名下的不动产以及其他财产权，可视为被执行人所有的财产，一般情况下也是符合实际的。案外人异议之诉但是，在现实生活中由于借用、租赁、恶意转移财产等原因，被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产或其他财产权就不一定为被执行人所有〔如亲属间以对方的名义买房子等〕，这样，当被执行人因未自觉履行债务而被查封、扣押、冻结财产时，其真正所有权人的权益便受到了威胁，就有必要提供救济途径。案外人异议之诉而权属争议类案外人异议的本质实际上是案外人对执行法院查封、扣押、冻结的财产主张所有权，是一种实体性的权利义务争议，对此仅仅通过执行异议这种非经质证、辩论的非诉程序予以审查和确定，有违涉及实体事项的争议应当通过判决等诉讼程序加以解决的民事诉讼根本原理，也混淆了执行机构与审判机构的职能分工，因而应当设立独立的案外人异议之诉，以充分保护案外人的合法权益。案外人异议之诉而案外人异议之诉又必须以案外人异议的提出为先决条件，因为1、从执行实践看，许多被执行人总是绞尽脑汁逃避执行，其中惯用的手段之一就是与案外人通谋，有案外人出面对执行标的物主张权利以对抗执行。由执行机构先行审查可以减少当事人的诉累，节约司法资源，提高效率；2、随着财产登记制度的完善，财产权属状况越来越明晰，由执行机构先行审查往往能搞清；3、假设由案外人直接起诉，有可能造成审判与执行各行其是的为难局面。相反由执行机构先行审查，可以进而决定是否继续予以强制执行。案外人异议之诉在执行实践中，被执行人为了逃避债务往往与债务人合谋另行提起确权诉讼，并通过自认、达成和解、调解协议等形式转移财产。有些案外人甚至先向执行法院提出异议，当异议被裁定驳回后，并不在法定期间内提起案外人异议之诉，而是根据一般管辖的原那么向其他有管辖权的法院起诉，而申请执行人无法参加，使诉讼的对抗性大为降低，使被执行人与案外人宜于达成合谋。所以应当限制案外人向其他法院起诉，只能向执行法院起诉。强制执行中的财产调查权执行权不是一项司法权，而是一项行政权。财产