法学方法论讲义

实用标准文案PAGE精彩文档法学方法论讲义胡兴东第一讲导论重点与难点：本章首先概括介绍法律方法的含义、内容和基本特征，然后论述法律方法的地位和作用。在学习本章内容时，应重点掌握法律方法的含义和特征，深刻体会法律方法在实现司法公正、保障法律自治过程中的重要作用。本章的难点在于比较法律方法和法学方法的异同。引言：从一个案件中的法律解释和法律适用讲起案情梗概：所谓“泸州遗赠案”（2001年）四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了扶养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼。法院判决依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。问题所在：法律解释、法律适用→法律方法→法律方法背后的法学问题引出论题：如何认识“法律学方法论”？一、两个术语：法学方法论和法律方法（一）术语内涵的比较经常运用的术语中，与“法律学方法论”相对应的主要是：“法学方法论”和法律方法。法学方法论来源于对德语MethodenlehrederRechtswissenschaft的翻译；与此相对应的，普通法国家中较为常见的是“法律方法”的说法，博登海默的名著《法理学：法律哲学与法律方法》的标题中采用methodofthelaw，而出于不同的侧重点，亦存在judicialmethod、legalmethodology等措词。详见下表：

（二）法学方法论的理论构成德国流派的“法学方法论”，可从以下三个层次缕析其内涵：其一、所谓的“法学”（Rechtswissenschaft）。其主要指的是法律学，或曰那种法教义学或教义法学、实定法学意义上的“法学”。Rechtswissenschaft由Recht(法、法律、权利)和Wissenschaft(科学)合成而来，直译为法律科学、法律学，通常也可称法学。拉伦兹在《法学方法论》的引论中，开宗明义地指出：法学是一种“以某种特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础为界限，借以探求法律问题之答案的学问。”其二、所谓的“法学方法”。既然“法学”乃是法教义学或实定法学意义上的“法律学”，那么，这里的“法学方法”，主要也就指的是法律适用中有关法律解释、法律推理、法律论证的方法，尤其是法官在形成判决过程中所运用的法律解释、法律适用的方法，因而多涉及形而下的技术层面，惟其本身已构成了一个方法体系而已。英美法系国家所论的法律方法（methodoflaw），大致与此涵义相当。其三、所谓的“（方法）论”（Mehtodenlehre）。主要涉及法律适用和法律解释的有关法哲学、法理学的问题，即有关对这种方法的外向性的哲学探究所进行的辨思和论断，具有思辩性和高度的抽象性，属于形而上的范畴。所谓“法学方法论”，正是先有了法律方法这一“武器”，具有专业性、技术性、世俗性和实践性的特点，属于形而下的层面；而这一层面主要属于“对武器进行批判的武器”，从而形成体系，构成恰似“螳螂捕蝉，黄雀在后”的景观。这里我们坚持用法学方法论而不用法律方法论，原因是法学是一种适用法律解决个案纠纷获得正当法律决定的学问、技艺或智慧，它本身意味着方法，当你适用法律来解决个案时，你就不仅仅是在运用法律，而是在运用技艺、学问和智慧，即法学来解决个案纠纷。法律方法不能体现出现技艺、学问和智慧。二、什么是“法学方法论”（一）用以统合的“法律学方法论”日本大部分的法理学或法哲学的学者，兼收并蓄地吸纳了德国和美国的相关理论，而采用“法律学方法论”的提法。“法律学方法论”的理论体系与德国的法学方法论具有大致一样的内涵和结构，但又像英美国家那样，将其中有关裁判过程中的法官所应用的法律适用与法律结实作为研究的起点。中文中的法学方法论的提法容易使人们误以为它侧重研究形而上的问题而不研究法律适用和法律推理等法律方法问题，为此，采用“法律学方法论“的概念对法律方法、法学方法论乃至有关法学研究的方法等概念或提法进行统合，不失为一种允当的选择。

（二）法学研究的方法与“法律学方法论”中文中的“法学方法论”的提法，很容易望文生义地被理解成“法学（研究）的方法”，这是一个误解。法学研究的方法并非法学方法论之理论构成中的核心部分，虽然后者必然对前者产生着影响。有关法学研究的方法理论，其内涵其实包括两个粗略的部分：（1）有关学术研究的一般方法意义上的理论要素；（2）法学研究中所特有的方法意义上的理论要素，该部分与法律学方法论具有一定的影响。

三、法学方法的含义A、法学方法是指法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一个正当法律决定的过程中所使用或遵循的方法。（舒国滢）具有以下几个方面的特点：首先，主体是法律人。其次，解决个案纠纷适用的是法律规范不是法律条文。最后，围绕着法律人工作的性质和过程展开的。B、法学方法，指的是法律人在法律适用过程中用以解决法律问题的、具有独特性的方法和技巧的总称。特定：（1）使用法律方法的主体是法律人（lawyer）。（2）仅指法律适用过程中所使用的方法。（3）仅指在法律领域中具有独特性的方法。（三）法学学方法论的理论构成四、法学方法的内容国内学者大都认为法律方法的内容有以下几个方面：（1）法律思维方式；（2）法律适用的各种技巧，如文义解释、类比推理、演绎推理，等等；（3）一般的法律方法，如法律解释、法律推理、漏洞补充、事实认定和价值衡量，等等。但是，法律思维方式处于法文化中的较深层次，与处于实践层次的法律方法相比，它属于更高层次的范畴。因此，显然不能将法律思维方式归入法律方法范围。二、法律方法的特性法学方法与其它方法相比，具有以下几个特征：（一）法学方法具有法律性的特点法律方法有着特定的适用领域，承载着法律的独特价值，主要体现了法律追求公平、正义、秩序的特点，当然，同时也兼顾了效益。此外，法律方法主要是为了解决法律问题而产生的一种方法，为法律人这一独特的主体所采用。（二）法学方法带有程序性和规范性的特点法律人使用法律方法解决实际生活中的法律问题，必须遵守一定的程序性规定，必须在一定的范围内适用。同时，法律方法的适用会对人的行为带来一定的约束性后果，这表明其具有规范性的特点。（三）法学方法具有鲜明的实践性特点法律方法的目的是为了解决一定的法律问题，因此它具有实践导向性，这与纯粹的理论研究方法不同。法律方法的实践性还表现在其规则具有很大的灵活性。（四）法学方法具有共性与个性统一特点一方面，法律方法具有一定的客观性和普适性。另一方面，法律方法又有一定的主观性和特殊性。五、法学方法的地位与作用（一）法学方法的地位庞德认为，有三种意义上的实在法,即法律秩序、权威性资料和司法行政过程。他所说的法律技术主要是指法律推理和法律解释的方法问题,他认为这些技术性的东西也是法律系统的一部分，同时还是我们的法律传统的一部分。博登海默在《法理学：法律哲学与法律方法》一书中，把法律方法看成是和法哲学历史、法律的本体相并列的东西，这也突出了法律方法的重要性。国内也有一些学者将法律方法提到了一个很高的地位。台湾学者颜厥安认为，法哲学的基本问题可以分为四个方面：一是法概念及法效力的问题；二是法认识论问题；三是正义论与法伦理学问题；四是体制论。而法学方法和法律方法都属于法认识论范畴。法律方法实际上是我们整个法律体系的一个重要的构成部分，也是我们整个法律理论的一部分。法律方法在法律哲学（或法理学）中应当与法律本体论、法律认识论处于同等重要的地位。法律方法论应当是现代法律哲学的中心问题，只有这样，我们才能够准确地评价法律方法在法理学中的地位。（二）法学方法的作用1.法学方法是实现司法公正的重要手段法律方法的作用首先体现在法律适用领域。法律方法能够指引法律人沿着正确的方向思考、分析和解决法律问题。同时，法律方法还使得法律问题的解决具有正当性和合法性。2.法学方法是保障法律自治的重要手段法律思维是一种专业思维，没有经过特定的训练的人是很不能够从事法律职业的。由于法律方法的专门性和职业性，形成了独特的法律职业共同体，它拒绝外行的加入，这在一定的程度上又保障了法律的自治。3.法学方法的完善对法律理论的发展、完善起着很大的推动作用法学方法的发展和法律理论的发展是内在一致的。萨维尼开创了探讨法律方法之先河。到了现代，随着资本主义的发展，法律体系日益庞杂，这时更多的法律适用技术为人们所利用。因此，法律的发展史实际上也是一部法律方法的发达史。此外，法律方法还是实现法治的重要保障，是传承法律文化的重要手段。总之，法学方法的发展推动了法律理论的发展，法学方法的先进性程度是衡量一个社会法律文明是否发达的重要标尺。第二讲法律事实与法律判断法律事实与法律判断是法律推理中的两个重要环节。本章首先介绍了法律事实的一般特征，对如何认定法律事实进行了探讨，重点考察了法律事实与客观事实的区别。然后系统介绍了法律判断形成的途径和模式；由此，阐释了法律事实与待应用的法律规范相互契合的过程。本章应重点掌握法律事实的特征，注意区分法律事实与客观事实。第一节法律事实关于事实在判断或审判领的地位，这一问题自古希腊人连同其关于自然与惯例的载然区分一道提出之后，就一直争论不休。但在现在，当自然与惯例似乎已不再是如此纯粹的现实并似乎有了越来越多的东西需要我们去了解时，事实的地位问题又成为了法学研究中的一个显现的关注焦点。一、法律事实所谓法律事实就是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。理解法律事实应从以下几方面入手：（一）法律事实是一种规范性事实。（二）法律事实是一种能用证据证明的事实。（三）法律事实是一种具有法律意义的事实。作为规范的法律事实在外延上也不等同于客观存在的生活事实或自然事实。法律事实只是一种最接近客观事实的事实，而不是客观事实本身。在司法活动中，“以事实为根据，以法律为准绳”是一个极为重要的原则，这一原则中的“事实”实际上指的也只是法律事实，而不是客观事实。二、法律事实的特征（一）与主体具有直接关联性只有与法律主体产生法律上的利害的直接关联性的事实才是法律事实。事实分为客观事实和经验事实,法律事实归之于经验事实。并不是所有的经验事实都能够成为法律事实，只有那些能够在主体之间引起一定的法律后果的事实才是法律事实。（二）具有法律规定性与人发生联系的经验事实，只有为法律规范所“涵摄”，才成为法律事实。一个客观事实是否是法律事实，取决于法律本身的规定。（三）具有主观和客观统一性自然对象作为法律事实的客观性自不必说，社会交往事实作为法律事实的客观性，也不难理解。法律事实必须具有客观性的基础，而不是人们主观臆想的结果。另外，法律事实又具有主观性。即，法律事实是人们能够认识到的、并加以了选择的客观事实。它要受到人的主观认识能力的制约和限制。法律事实是一种具有客观基础的主观性事实。（四）具有多元性和复杂性人类生活在一个多元的关系事实环境中。因此，对于同一案件事实的理解，可能会受到各种因素的影响，会产生多元的认识。对法律事实的认识亦是如此。同时，法律事实还具有复杂性，这是由社会生活的复杂性决定的。三、法律事实的种类根据不同的标准可以对法律事实进行多种分类，以下是几种最常见的划分方法：（一）事件和行为按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为事件和行为。事件又称为法律事件，指的是与当事人意志无关的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的事实。事件又可以分为自然事件和社会事件。并不是所有的事件都是法律事实,只有法律把一定的法律关系与特定事件联系起来加以规定的事件才能成为法律事实。行为又称有法律意义的行为，从法律关系的角度看，它指的是与当事人意志有关，能够引起法律关系产生、变更或消灭的作为和不作为。行为一旦作出，也是一种事实，它与事件的不同之处在于当事人的主观因素成为引发此种事实的原因。（二）确认式法律事实和排除式法律事实这是按事实的存在方式而作的分类。确认式法律事实指的是只有当该事实得到确认之后，才能引起一定法律后果的法律事实；与之相反的是排除式法律事实，指的是只有该事实被排除后，才能引起一定法律后果的法律事实。确认式法律事实是法律事实的正态存在形式。（三）单一的法律事实和复合的法律事实按照引起法律后果所需要的法律事实具有单数形式还是复数形式，可把它们划分为单一的法律事实和复合的法律事实。单一的法律事实是无需其他事实出现就能单独引起某种法律后果的法律事实。复合的法律事实是法律事实的复数形式，是数个事实同时出现才能引起法律后果的法律事实。（四）规范中的法律事实与判决中的法律事实在国外，法律事实还常常被分为规范中的法律事实和判决中的法律事实。规范中的“法律事实”是罗马客观法上的一个概念。通常,罗马法学家将作为规范的法称为客观法,将规范所体现的法律权利称为主观法。在罗马法中,法律事实指的是“因其存在而使主体获得或不再拥有主体权利的那些限制或条件。”或者说“法律事实是法律使某一权利的取得、丧失或变更赖以发生的条件,换言之,是引起法律后果的事实。”判决中的法律事实是与作为规范的法律事实极为不同的一个概念,它是针对曾经发生或存在的具体行为或事件而言的,也叫裁判事实(adjudicativefacts)。裁判事实具有二重性。一方面,裁判事实作为争议事实实际上就是与案件有关的、可能引起权利义务关系发生变化的生活事实或自然事实,属于已然事实,包括事项、情节、行为和事件等。另一方面,裁判事实作为判决的基础,同时又是一种规范事实。裁判事实作为一种规范事实不是一种先在的作为制度的规范事实,而是一种被先在的制度事实所规制的事实,是被作为制度的法律规范“裁剪”后形成的事实。四、法律事实的判断和认定在实践中，法律事实如何认定，法官如何形成法律事实判断，即法律推理的小前提如何确定并不是一件容易的事。对此，恩吉施分三个步骤作了说明：1．对具体的生活事件、实际上已经发生之案件事实的想象；2．对该案件事实确实发生的确认；3．将案件事实作如下评判：其确实具备法律的构成要素，或者更精确地说，具备大前提第一个构成部分（即法律的构成要件）的构成要素。换言之，恩吉施认为，形成法律事实判断，需要经过前后相继的三个阶段：首先，为了能与法律构成要素相比较，法官必须对相关的法律规定中的、可能的事实加以想象，分析出构成法律规定的事实要素。其次，对已经发生的案件事实加以审查判定。法官以“未经加工的案件事实”为工作的起点，认真听取对案件事实的描述，排除那些与案件无关的、无法律意义的描述，最终对已经发生的案件事实作出确认。最后，对案件事实做出某种选择、解释，形成自己的法律事实的判断。综上所述，法官对法律事实的判断和认定经历了这样一个过程：首先，法官对法律规范中的法律事实应当有所认识。其次，对实际已经发生的案件事实要加以确认，挑选出那些具有法律意义的事实，排除无关的事实和无根据的事实。再次，将以上两种事实加以比较，看实际发生的案件事实是否为法律规定的事实所涵摄，是否在法律规定的事实范围之内。最后，做出自己的判断，形成关于法律事实的判断。五、法律事实的形成（一）客观事实、事实范型、裁判事实法学界对于判裁事实是客观真实论还是法律真实论一直争论不休。司法界对此却采用回避的方式：如在判决书上往往是采用：“原告诉称……，被告辩称……，经审理查明……，现判决如下……”。从这里我们看到到法官在作出判决时依的事实是什么？1.客观事实：多重视角下的叙事我们在现实中经常见到“用事实说话”，“事实背后的事实”，“事实胜于雄辩”等。但事实是一种真实存在还是一种观念却让我们很难回答。如“杀人应当偿命”是一种观念，但在现实中却往往被当成事实。所以罗素说“严格地说，事实是不能被定义的”。事实可以从本体论、认识论和语言哲学三个不同的语境下来讨论。（1）客观自在的事实。在本体论上，事实是自在的、客观的。“事实的意义就在某件存在的事物，不管有没有人认为它存在不存在”。在本论论的语境下，事实主要是对应于观念、理论、价值等主体性存在的一种客观存在，是关于“是什么”。所以它要求我们与主观想像和判断区别开来。比如说：不能问被告：“如果你当时在场，你会怎么办？”（2）作为认识对象的自为事实。在认识论中，事实之所以是事实，它必须是意念与所与的统一。这种情况下认识有三种对象：事物、事物的性质和事物之间的关系。比如仅说一把刀，是没有任何意义的，它不能构成事实，必须是刀上有犯罪嫌疑人的指纹等，才能构成一种事实。（3）作为命题陈述内容的事实事实具有语言依赖性。人是具有语言的动物，语言是理性。语言是我们在这个世界的存在方式，也是包罗万象的世界构成形式。事实的语言表达具有陈述性。事实命题必须由指称谓语的陈述性命题构成，没有就不能成为陈述性。如刀本身不能构成，但张三的刀就构成了此命题。陈述事实的命题具有真值性。事实命题必须是真值命题，这种真值性来源于事实本体上的客观性、认识上的正确性以及形式上的合逻辑性。真值的事实命题具有论证性。在法律上事实是从事性中载取出来的具有论证性的命题。2.事实范型：规范所规定的事实类型法律效果的作用是：当构成要件所描写之法律事实存在时，该法律效果便因而发生，换言之，该法律效果便在具体的案型中发生效力。法律规范构成的是一种事实模型，是对客观事实的类型化和抽象化。具体来看可能是存在几种情况：一种是多个客观事实构成了某一个法律事实类型，另一种是一个客观事实可以适用多个事实类型。比如：前者：贪污罪，它本身是社会中一种事实的类型，而不是一个个具体的事实。比如贪污的行为不仅仅是接受某人的金钱，可能还有其他方式。后者，产品质量的瑕疵可以适用侵权的事实类型，也可以是违约的事实范型。事实范型的评价是内在的、主观评价、可体验、可领悟，人们在此领域要回答的是“有效”还是“无效”的问题。3.裁判事实：个案裁判确立的事实所谓裁判事实就是个案裁判中作为裁判者判决的基础的事实，即司法三段论推论中的小前提，是构成司法三段论大前提的事实范型和客观事实相互作用的结果，具有规范性和事实性的二重属性。（1）裁判事实与客观事实时间维度上，裁判事实是和客观事件分立的。作为案件有关的客观事是流动的变化，是已然的事件，裁判事实是对这种历史事件的再构。空间维度上，裁判事实与客观事件是分离的。裁判事实形式于法庭，但客观事件发生于其他地域。所以裁判事实的形成过程是一种间接性的证明和推断过程。客观事实规定了判决事实的真实性维度。客观事实要求判判事实必须具有真值性。（2）.裁判事实和事实范型（A）裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实。裁判事实是被制度化的规范调整后形成的事实，是作为制度先在的事实范型对客观生活事实进行规范化重塑后形成的个案事实。（B）事实范型规定了裁判事实的合法性维度。裁判事实在事实范型的基础上形成，决定了它的真实性与合法性。（二）裁判事实形成的基础裁判事实的形成由经验判断、逻辑判断和价值判断三个方面构成。1.作为裁判事实形成基础的经验（1）一般社会经验。我们的社会经验主要体现在两个方面：理解的先行结构，即我们在解释时受到我们对该事情的事先理解所影响。历史性理性：一般社会经验在时间上有历史性，在空间上具有地方性。比如中国古代采用滴血认亲法，现在采用DNA亲子鉴定法。（2）法律共同体的职业经验。受到职业的思维方法影响。有人说哈佛法学院的学生毕业后眼睛中就没有男人与女人，只有原告与被告；向出租车招手不是“打的”，是要约；在商场中售货员把东西交给购物者不是交货，而是在履行买卖合同的中效付义务等。（3）个体的直觉与经验。在法律中是指裁判者对生活的一种直觉和“法律感”。2.作为载判事实形成基础的逻辑（1）必然性的演绎逻辑。（2）或然性的归纳逻辑3.作为裁判事实形成基础的价值判断（1）事实范型的抽象性决定了裁判事实的形成需要价值判断。这是法律规范中语言存在“文义射程”和“开放性结构”。如“恶意”、“重大事由”、“显失公平”等。（2）客观事实的自在性决定了裁判事实的形成需要价值判断。客观事实本身的存在即有自在性，即不依靠人们是否认识它。在诉讼中我们对民事诉讼采用的“优势证据盖然性原则”和刑事诉讼中采用的“排除合理怀疑”原则。（三）裁判事实形成的过程裁判事实的形成是一个过态的过程，这个过程应当说是动态的和个性化的，每一个裁判事实的形成都具有个案的特质，同时又具有共性。过程的阶段分为：1.生活事件被陈述为原初事实2.原初事实被重述为基本事实3.基本事实初重构成裁判事实1.生活事件被陈述为原初事实未被陈述的事实表现为流动的和自在的生活事件。生活事件是生活性的片断，是零散的。生活事件被陈述为原初事实时已经处于过去完成时态，而不是现在进行时态。原初事实一般不是单个的对生活事件的陈述，而是这些陈述的整合。但不是简单的相加，而是整合。2.原初事实被重述为基本事实原初事实在形成判裁事实时将受到法律概念图式的重述，进而形成基本事实。概念图式对陈述事实的作用表现在：获得得相应的概念；导致同一个客观存在出现不同的事实。基本事实的形成借助证据事实进行一种推断性重述。原初事实被重述为基本事实有相关性要求，即基本事实必须是和案件相关并且是形成裁判事实所必须的、重述的重要方面是去除原初事实中非法律关涉的事实从而得到案件的基本事实。原初事实被重述为基本事实还要求陈述必须是符合法律的要求。3.基本事实初重构成裁判事实裁判事实是通过法定程序并依据证据规则的指引，对案件涉及的客观生活事实所作的一种认定和推定。裁判事实必须是在事实范型下将基本事实抽象化、概括化、规范化；另一方面事实范型具体化、情境化和客观化。基本事实与规范是互动的，规范重构基本事实是同时，基本事实也是制约着规范的。基本事实初重构为裁判事实不是一个单向和线性的过程，规范可能需要被解释，基本事实可能需要被剪裁，这个过程更多地表现为一个互动和循环的过程。第二节法律判断简而言之，法律判断是一种“归类”活动，是一种将特定的法律事实归之于某一规范的活动。一、法律判断的形成途径德国学者恩吉施认为，法律判断的形成途径有二：一是从法律规范中获得具体的法律判断，即法律适用者从业已确认的法律事实基础上获得即将适用的具体法律规范的判断。二是从法律规范中获得抽象的法律判断，即通过对法律规范的理解和解释获得一般性的法律规范判断。卡尔•拉伦茨认为，法律判断的形成途径有五：（一）以感知为基础的判断法律适用者可以通过自己亲身的体验来形成相关的法律判断，也可以通过对别人的行为的观察而得出相关的法律判断。（二）以对人类行为的解释为基础之判断拉伦茨认为，感知只能接触到人类行为的外观部分，大部分人类行为都是具有目的性的行为。我们需要借助自己亲身实践所得的直接经验来对人类的这些行为进行解释；而这种解释显然需要以生活经验为基础。（三）其他借社会经验而取得的判断拉伦茨认为，即使非关人类行为的注解，判断特定事实是否为法律构成要件所指称者，经常也不依靠感知，更须借助社会经验。（四）价值判断拉伦茨认为，如果按照上面的途径，仍然不能将特定的案件事实涵摄于法律规范的构成要件之下时，就需要借助价值判断。他认为，此类的标准有：“善良风俗”、“诚信原则”以及“必要的注意”等等，不胜枚举。（五）留给法官的判断余地拉伦茨认为，如果借助上述的四种途径，仍然不能够形成法律判断，则法律适用者可以自由裁量。二、法律判断的形成模式一般地，大多数学者认为有两种不同的形成法律判断的模式：（一）推论模式（或演绎推论模式）演绎三段论是最主要的推论工具。所谓推论模式应称作演绎三段论的推论模式。著名的如德国的施密特(E.Schmidt)就把得出法律判断的过程看成是一个三段论过程，以被确认的法律事实作为小前提，以法律规范为大前提，从而得出法律判断的结论。美国的法律形式主义者实际上是赞同这种法律判断模式的，因为法律形式主义者认为，法律是理性的、确定的，判决的过程是机械的、演绎的过程，法律推理是自动的。美国传统的自由法学也持相同态度。自由法学派认为，司法行为不同于具有政策性选择的立法行为,它可以客观中立地进行判断,判断的工具是法律推理。对推论模式的批判,最早可见诸于霍姆斯的著名论断“法律的生命不是逻辑,而是经验”。这一反逻辑立场在英美为法律现实主义、批判法学等学派所承袭与发展，从而吹响了批判“推论模式”的号角。在“推论模式”一度大行其道的德语区,19世纪末以来，“推论模式”也难逃批判的厄运，它遭到了利益法学、自由法运动等的批判。由于长期以来受大陆法系传统影响较大，所以，我国有大批的学者拥护推论模式。只是近年来，随着英美法律思想的传入并深入人心，这种情况才有所改观。当然，近年来，仍然有很多学者并不因为推论模式遭到了人们的批判而放弃这种模式。如，在德国法学界,还有一些人在为推论模式辩护,最重要的有科赫(Ｈ-Ｊ.Koch)和吕斯曼(Ｈ.Russmann),他们把法律获取仅归于演绎,认为演绎推论是有教益的,虽然它不是处处可信。这种情形在我国国内亦然，仍然有一批学者固守推论模式的阵地。(二)等置模式所谓等置模式是指法律判断的形成是被确认的法律事实（相当于推论模式中的小前提）与被发现的法律规范所规定的法律事实（规范的事实构成）的一种契合和等置。等置模式集中表现为法律事实与规范之间的等置。恩吉施认为，法律判断的形成是把具体拟判案件与有关法律的行为构成进行比较，如认为两者无疑是一类案件，则进行等置。他把这一等置的过程又称为“原本的推论”。考夫曼秉承了恩吉施这一思想,并将它上升到法律观层面。考夫曼的“等置论”实际上是一种“类似论”。既然法是应然与实然的对应,从应用上看,法是对事实与规范进行处理的结果。而事实与规范处在不同的层面,它们是判断形成过程的“原材料”,未经加工,它们根本不可以相互归类,规范属于抽象性—普遍性上定义之应然,事实则属于杂乱无章的无定形之实然。只有在用经验来丰富规范,用规范性来丰富案件之后,归类方为可能,等置遂得以发生。在等置的问题上,也有些学者与恩吉施和考夫曼相左。如菲肯齐尔(W.Fikentscher)就拒绝等置理论,他说这一理论有如下缺陷：逻辑上不可描述，不可能进行三段论推论，只能提供或然性判断，等等。对此批评,考夫曼辩护道,他并未否定三段论推论,只是说在进行推论之前,案件与规范必须变得有推论力,为实现这一点,就需要等置。我们认为，“等置模式”更为合理。因为，法律判断的主要目的是解决法律推理中的大前提与小前提之间相适应的问题，而不是法律推理本身。而推论模式易于将法律判断模式和法律推理模式相混淆。并且，等置模式则更能够体现司法实践中我们不断地将法律事实与规范拉近、靠拢的过程，推论模式则不能反映这种规范和事实相互靠拢的过程。第三讲疑难案件的界定标准什么是疑难案件(hardcase)?法官应该用何种态度及方法对待它？这两个相互关联的问题曾在哈特和德沃金之间引起过激烈争论。现在人们就这些问题已经达成了一些基本共识，但答案仍有模糊不清之处。本讲主要就疑难案件的界定标准问题，阐明上述共识，并作进一步的概念廓清工作。一、众说纷纭的疑难案件疑难案件包括法律上的疑难和事实上的疑难。但是，在法学上探讨疑难案件主要指法律上的疑难案件。何谓法律上的疑难案件，人们有各种各样的看法。亚里士多德认为：“法律是一般陈述，但有些事情不能靠一般陈述解决问题。所以，在需要用普通的语言说话但是又不可能解决问题的地方，法律就要考虑通常的情况，尽管它不是意识不到可能发生的错误。……错误不在于法律，不在立法者，而在于人的行为的性质。人的行为的内容是无法精确地说明的。所以，法律制定一条规则，就会有一条例外。当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时，由例外来纠正这种缺陷和错误，来说出立法者自己如果身处其境会说出来的东西，就是正确的。”他还说，“公道的性质就是这样，它是对法律由于其一般性而带来的缺陷的纠正”。“实际上，法律之所以没有对所有的事情都作出规定，就是因为有些事情不可能由法律来规定，还要靠判决来决定”。“一个具体的案例也是要依照具体的情状来判决”。这里亚里士多德认识到了法律的缺陷问题，认识到规则的一般性与特殊和例外的关系，语言的局限性关系，司法补充立法的问题，以及法律的公正问题。这些都是法官裁判案件需要处理的疑难问题。在英语世界里，疑难案件被称为“HardCase”。这个词和一个有名的法律箴言有关，即“疑难案件制造坏的法律”(Hardcasesmakebadlaw)。这个词的起源无从可考，但是它至少可以追溯到19世纪40年代两个英国法官BaronRolfe和LordCampbell的一个主张，即“疑难案件不允许制造坏的法律”。从那时起这个词就开始常用起来，并在英美法律文化中扮演了非常重要的角色。后来美国联邦最高法院首席大法官哈兰(Harlan)于1877年在UnitedStatesv.Clark一案中引用了前面英国大法官的这句话。而美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯(Holmes)在NorthernSecurities案件中的类似陈述，即“热点案件，就像疑难案件一样，制造坏的法律(Greatcases,likehardcases,makebadlaw)”使得这个箴言变得更加著名。我们从这句英文法律箴言中看到，这里所谓的“疑难案件”(HardCase)指的是：法律导向了一种特别的结果，这结果无论对个人还是社会整体都过分恶劣，也使案件的审理法官感到不“公正”。这样的案件是一种“危险”，它可能诱使法官迎合社会舆论或某种特定价值观而“破坏”规则，从而导致坏的法律。在当代，从哲学的高度对疑难案件进行研究的，应该首推英国著名法哲学家哈特。哈特从语言分析哲学立场出发，根据日常语言的特点，提出了著名的法律的“开放结构”(OpenTexture)的命题。哈特认为所有一般性的规则总是拥有一个确定性的核心区(CoreofCertainty)和一个模糊的半阴影区(PenumbraofDoubt)。所以，“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管他们在大量的日常个案上，运作得如何顺利，在碰到其使用会成为问题的点上，这些方式仍会显出不确定性；它们有着所谓的开放结构(OpenTexture)”。所谓的“疑难案件”就是案件落入规则半阴影区的结果。哈特认为，“法律的开放结构意味着，存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或官员去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相互竞争的利益（其重要性随着不同的个案有所不同）间取得均衡”。美国法哲学家德沃金则针对哈特的法律“开放结构”和“自由裁量”命题，发表了名为《疑难案件》的论文，对哈特的实证主义法律理论进行了全面的批评。但是德沃金基本同意哈特对疑难案件的界定，而提出批评的是哈特对疑难案件进行裁判的实证主义方法，即在没有规则的地方法官行使自由裁量权。德沃金认为，“即使没有明确的规则可用来处理手边的案件，某一方仍然可以享有一种胜诉权。即使在疑难案件中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任”。德国当代著名的法哲学家阿列克西则从法律论证的角度提出了疑难案件问题。阿列克西说：“在许多情形（案件）中，那种对某个法律纠纷作出裁决且可以用某个当为的规范性语句表达的法律判断，并不是在逻辑上从预设有效的法律规范连同被认为是事实或证明是真实的经验语句之表达中推导出来的。说明这一点至少有四个方面的理由：(1)语言的模糊性；(2)规范之间有可能发生冲突；(3)可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先的规范适合用于调整；(4)在特定的案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。”二、法律规则的四种局限尽管没有疑难案件的精确定义，但对于如何界定疑难案件，依然存在两个基本共识：第一个基本共识是要区分法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件。所谓法律规则上的疑难案件是指因法律规则存有缺陷而使案件的处理存有争议的案件；而案件事实上的疑难案件则是指案件事实扑朔迷离，真相难以查清的案件。这一区分相当重要，不能将两者相混淆，这里所要讨论的疑难案件也仅指法律规则上的疑难案件。第二个基本共识是认为导致法律规则上的疑难案件的原因在于法律规则的四种局限。卡尔.拉伦兹认为：“……没有人再能够严肃地宣称法律规则的应用只不过是在抽象表达的大前提之下的逻辑涵摄。”这一论断是当代法学方法论中少有的几个共识之一。这表明人们普遍认为法官审理案件并不总是简单地在法律规则与案件事实之间进行逻辑涵摄而得出判决结论，而疑难案件就存在于纯粹的逻辑思维所不及的领域；霍姆斯的名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，其意也在于此。而这些共识之所以成立的原因在于作为法律推理大前提的法律规则本身存有局限。

三、法律的不确定性法律规则的四种局限既构成了疑难案件的四种类型，也可以作为界定疑难案件的一个统一标准，这说明它们在存有差异的同时也存有某种共性。下文要分析与揭示这一共性，为此，先给出一个表格。表1：法律规则局限性的状态表法律规则局限性的各种状态法官运用的司法技术模糊规则有单一规则语义不清楚内容不清楚解释漏洞规则有单一规则语义清楚内容清楚内容不完整补充漏洞冲突规则有复数规则语义清楚内容清楚内容互相冲突选择与排除不良规则有单一规则语义清楚内容清楚内容不良推翻与重构空白规则无规则无语义无内容填充空白从表格中，能够清楚地看到法律规则各种局限性之间的区别，这是为人所熟习的，在凯尔森、哈特、拉德布鲁赫、卡尔.拉伦兹等诸多法学家的著作中都有过不同形式的讨论。但就它们之间的共性，法学家们虽也有过深思与博述，尤其以哈特在《法律的概念》中提出的相关论述最为典型，不过还仍有探讨余地。哈特有关“法律的开放结构（opentexture）”的论述，现已成为界定疑难案件的标志性概念了。他认为法律的开放结构本质上就是法律的不确定性（indeterminate），他从语言的开放结构与人类认识能力的局限性两个层面对此作了论证。他由此指出，必须反对下述观念：一个规则应详尽无遗，以使它是否适用于特定案件总是预先已经确定，在实际适用中从不发生在自由选项中作出新选择的问题。哈特的论述表明，所谓法律的开放结构或者不确定性主要包含两层具有因果关系的含义，作为原因的一层含义是指规则本身总是不完整的(incomplete)；作为结果的一层含义是指在适用规则时，法官在复数选项中有权作自由选择并导致法律适用结果的不确定性。可见，哈特是用法律不确定性的第一层含义来概括法律规则诸局限之共性的，用法律不确定性的第二层含义来统一说明针对法律规则之局限性而运用的各类司法技术的共同本质的。由于对哈特而言，法律不确定性的两层含义是存有逻辑上必然的因果关系的，因此它们就在“不确定性”这一概念中完全融合在一起。哈特利用“法律的不确定性”来总括法律规则诸种局限性的共同本质，并以此来描述疑难案件的基本特征是相当精微深入的。但它受到德沃金的严厉批评。德沃金认为疑难案件是指“在既成法的规则体系中，没有明确的规则可以用来处理的案件”。单纯从这一表述看，德沃金有关疑难案件的界定标准与哈特所谓“法律不确定性”的第一层含义是一致的。但德沃金竭力反对将法律描述为不确定的，他认为在现今高度发达的法制中，就算不被“规则”涵盖到的案件，也一定还是被抽象、概括性的“法律原则”(legalprinciples)所规范到，因此，疑难案件的定义精确地说应该是不被“规则”涵盖到，但必被某些“法律原则”所涵盖到的案件。可见，他通过引入法律原则的概念来说明法律从整体上讲不可能是不确定的；他进而认为法官并没有自主造法以填补法律漏洞的有限自由裁量权。在德沃金看来，说法律是不完整的、不确定的，或者说法官拥有自由裁量权并不是司法推理的事实，而只是实证主义者对司法推理的错误描述。德沃金最终宣称：作为完整性的法律（lawasintegrity）保证了疑难案件中存有唯一正确的答案（theonlyrightanswer），即法律的适用结果应当始终是确定的。这就完全推翻了哈特关于法律不确定性的概念。哈特对德沃金的批评表示了一定程度的接受，他承认在自己的著作中未能对法律原则进行深入探讨是个缺点，甚至严厉地批评自己因为没有强调非确定性原则的效力是犯了一个严重的错误。但哈特同时又通过强调法律原则的不确定性来反驳德沃金，他认为在众多能够解释得通既有判例的原则中，企图证明某一特定原则要比其他原则更完美地解释既有法律是不可信的。在疑难案件中，基于不同原则的规则解释可能得出矛盾的结论，而法官在它们之间的选择行为，和一个尽责的立法者并无二致，他不得不基于自己的法感来确定哪个更好，因为法律并没有给他的选择行为提供任何现成的指示。因此，原则的不确定性决定了通过基于原则的规则解释来超越规则局限性的司法技术只是推迟了法官造法的时间，而不能将之真正消除。在哈特之后，有关法律原则的争论延续至今。哈特及其追随者，柔性的法律实证主义者虽然反对德沃金提出的识别法律原则的标准，并认为应由承认规则来识别有效法律原则，同时也否认法律原则能够保证法律的确定性，但他们毕竟承认法律原则的存在。而有一些法学家则完全否认法律原则的存在，比如法律形式主义者Schauer完全否认一般原则以及法律原则的存在；而法律实用主义者Alexander、Kress、波斯纳尽管承认一般原则的存在，但否认法律原则的存在。这些有关法律原则到底是否存在或者是否以法律身份存在的争论在很大程度上仅仅是由于人们对原则以及法律的不同定义引起的；对德沃金提出的,作为与规则不同的另一种规范形式，“法律原则”的存在是无法否认的事实，它在疑难案件的裁判中所起的重要作用同样无法否认。但围绕法律原则的争论却也揭示出这种规范无论从应然还是实然的层面上都不具有德沃金所声称的确定性，法律原则同样会表现出模糊、漏洞或者空白、冲突、不良等局限性，尽管它的表现形式与规则很不一样。法律原则的模糊性虽然也可以表现为语义上的不清晰，但这是非常次要的。阿列克西认为，法律原则是“最佳实现之诫命(optimizationrequirements)”，即要求某一法益在法律与事实的可能范围内应尽最大可能地予以实现。可见，法律原则本来就不寻求规范内容上定义性特征（definitivecharacter）的确定性，它的初显性特征（primafaciecharacter）表明它只指示规范的方向。因此，原则在抽象层面的含义总是相对确定和稳定的,但在个案的具体适用中,其适用条件却总是呈现出无法确定的模糊性来。原则的这种不确定性更突出地表现在其根本特征上，即原则总是处于彼此冲突的状态。这种状态要求法官在个案中对冲突原则所支持的不同法益进行何者更为重要的衡量，那么是否存在一种使这种衡量结果得以确定的明确的衡量方法呢？利益法学在方法上的贫困恰恰说明了明确的衡量方法之难得。阿列克西在原则是最佳实现之诫命的基础上提出了“冲突原则法则(thelawofcompetingprinciples)”以期处理这一问题，该法则可表述为：一个原则优先于另一个原则的条件构成与该优先原则具有相同法效果的规则的要件。可这一法则只是阐明了在个案中处理原则冲突时运用法益衡量方法必然经历的一种逻辑结构，而问题的关键在于通过法益衡量找到使一原则优先于另一原则的优先条件，并以此决定原则之间的相对重要性，同时确立一个由该优先原则支持的规则。要使这种优先条件的获得成为一种完全确定之事，要么认为所有的原则之间存在着可通约性，并因此能够以帕累托最优原理作为寻获原则优先性条件的最终基础；要么认为在所有的具体原则背后存在着一个决定它们高低秩序的终极原则,并以此为基础来确定某一原则在什么条件下能够优先于其他原则。前者令人想起已经不名誉的功利主义，后者则令人想起几近古董般的形而上学；可见，单纯的“冲突原则法则”并不能说明法律原则能够保证法律的确定性,倒恰恰能够揭示在个案处理中法律原则不可能成为法律确定性的根基。法律原则的局限性还可以从它本身的形成史中得到说明。对一个法制发达的社会而言，在法律体系中总是已经存有一定数量的法律原则，并总是以一种规则的原理或者根基的身份出现；尽管如此，法律原则的数量、结构与层次却从来都不是完全确定与稳定的。从法律发展的历史角度看，法律原则本身并不一定是先于规则而存在的，法律原则往往是在大量的案例中归纳与总结出来的，或者说有许多法律原则是在疑难案件中才被揭示与确立起来的。这种现象说明在一些疑难案件中,法律原则本身也是需要被揭示的对象,即它原先处于空白的境地。同样，只要以历史的眼光看待法律原则，自然也能相信出现不良法律原则的可能性，特别是在社会性质或者基本生活形式发生大转型时更是如此。谁都承认不存在规则的天堂，看来也很难想象存在原则的天堂。贝勒斯在《法律的原则》一书中详细讨论了存在于普通法基本领域中的大量法律原则，但他依然承认这种对原则的规范分析是一种非理论（ANontheory），即他无法提供一种在规范内容上齐整完全的法律原则体系，这也从一个侧面反映了原则的天堂无处可寻，任何自然法或者拟似自然法的整全体系观念，不管是在规则还是原则的层面上看来都是不可能的。海德格尔曾说过，除非成功地证明了此在曾永生永世存在并将永生永世存在，否则就不能充分证明“永恒真理”。这句话是这一不可能性的最好哲学注脚。针对法律原则而引发的种种争议表明法律原则并不能保证法律的确定性,但如果因此就简单地否定唯一正确答案理论所内含的合理性,即它能够使分权、法的安定性与法不溯及既往诸原理得到更好的维持，那么人们就又太天真了。事实上，尽管法律原则并不是绝对确定的，甚至基于一定条件还可能使法律变得更不确定，但同样在一定条件下，它的确可以使规则的不确定性得到补救而使法律趋向于确定，这无疑是德沃金的力量所在。不过，只要法律原则不能完全保证法律的确定性，那么用法律的不确定性作为界定疑难案件的标准就还是有道理的。但到此为止，有关法律不确定性的概念依然没有得到充分的规定与说明。五、法律的未完成性法律的不确定性既可能表现在规则的层面上，也可能表现在原则的层面上，即规则的局限与原则的局限都可以归属于法律的不确定性，由此可见它们之间必然有一种共性。这种共性就是法律的未完成性，它是法律不确定性的第一层含义。那么什么是法律的未完成性呢？法律的未完成性之所以是可能的，在于始终可以对法律提出一个问题：它已经达到完成了吗？而要能够提出这一问题的前提是人们对于什么是法律的完成已然有所共识。那么何谓法律的完成？对此，可以在不同层面上言及它。首先，从纯粹实证主义的角度看，人们会认为法律一经立法者依照法律自身规定的方式与程序作出就算已经完成，至于规定立法权配置、立法程序的法律本身是否完善，以及由此而制定出来的法律在规范的形式与内容上是否完善都与法律的完成与否无关。这种有关法律完成的观点奠基于所谓“恶法亦法”的陈词滥调，如果我们承认法官经常通过克服规则与原则的局限来发展法律是基本事实，就勿需过于认真地对待这种观点。其次，可以将法律是否完善作为法律是否完成的一个标准予以考虑。但这样，势必将进入法律与道德关系的传统问题域中，这很容易进入另一个极端，似乎法律只是道德的一个影子，对于形而上学意义上的终极道德所意指的完善而言，法律永远是未完成的道德半成品。也许这一判断并非完全无理，但它据以成立的理由却是关涉“自然法”的另一种陈词滥调。因此，最后，我们在上述两个端点之间寻找契合于当今时代情调的有关法律完善及奠基于其上的法律完成的概念，并最终得以理解法律的未完成性意味着什么。这里面显然又可以展开许多不确定的层次，但我们将依据拉德布鲁赫公式已经揭示出来的法律观念分两个层面来说明这一问题。第一，实证法的规范内容即使是不正义的，它依然是法律。这意味着什么呢？我们必须超越纯粹实证主义的观念来理解拉德布鲁赫公式的第一层面含义。这意味着承认实证法在规范内容上具有完善性标准，尽管它只是法律自治的标准，可以与正义无关；但法律只有达到这一自治性标准才算完成。在此基础上，我们可以追问：“立法者是否还可能产生出尚未完成的法律？”如果说有可能，那只能是在规范的形式上不够完善，并因此使该法律在规范形式上尚未完成；或者是在规范内容上没有达到法律自治的完善性标准，从而使该法律在规范内容上尚未完成；或者是上述两者的结合。而要理解这些法律的未完成状态，首先要对规范形式的完善标准及规范内容的法律自治之完善标准作一说明。摩尔指出“善”是不可定义的，因此，在正义层面对规范内容的完善性标准进行界定会陷入无休止的争辩，但对于规范形式的完善标准及规范内容的法律自治之完善标准要达成共识，尽管也充满争议，但毕竟要容易的多。为尽量减少可能出现的争议，我们对这些完善标准作最低要求的粗略理解。即将规范形式的完善标准定位于：规范应当具有“行为模式与后果归结”这样严格的逻辑结构、规范应当构成一个完整的规则体系、规范彼此之间应当避免矛盾、规范应当公开、规范的语义应当清晰。将规范内容的法律自治之完善标准定位于：规范应当符合立法者原始的立法目的、规范应当符合在法律体系内部已经明显建立起来的具有融贯性的价值体系或者原则体系。由此出发，我们可以将法律未完成的三种形式重新整理出来:(1)纯粹的规范形式之未完成状态。这种情形是少见的，比如不公开的法律或者不同效力等级法律之间的冲突。（2）规范形式的未完成状态同时伴带着规范内容的未完成状态。显然，可以将不良规则之外的其他规则局限都归入这一类型之中。无论是模糊规则、冲突规则（相同法律效力之间的规则冲突），还是漏洞及空白规则，它们首先处于规范形式的未完成状态之中，同时它们也因此处于规范内容的未完成状态，即表现为规范内容的模糊、冲突、不完整或者空无。这种规范内容的未完成状态又可以依据法官处理它们的态度而分化为两种可能，其一就是法官以法律自治的完善标准为依据来完成它们；而第二种可能性只能将之归入拉德布鲁赫公式的第二个层面中予以说明。（3）纯粹的规范内容之未完成状态。显然，可以将不良规则归入这一类型，不良规则的特征是其规范形式是完善的，但其规范内容是不良的。它也可以分化为两种可能性，其一也是法官据以判断规则处于未完成状态的标准是法律自治的完善标准；而第二种可能性也只能将之归入拉德布鲁赫公式的第二个层面中予以说明。第二，实证法的规范内容与正义相冲突到无法容忍的程度时，它就不再是法律。这又意味着什么呢？这看起来与第一点是互相矛盾的。的确如此，这一矛盾实际上揭示出确定法律是否完成的两个完善性标准之间的区别与冲突。第一个标准是法律自治的完善标准；第二个标准则是以抽象的正义确信作为完善标准的，它可以超越前者。正如前文已经述及的，要确定正义确信的具体内容将充满争议，但这并不能取消人们可能在一定的生活形式之内于一定的历史时期对之达到相对意义的历史性共识。尽管如此，为保证不发生争议，我们还是对所谓正义的确信作完全空洞的理解，但这种空洞性也同时意味着一种任何实证法都必须由之而出并与之望齐的丰富性。拉德布鲁赫作为一个新康德主义者曾引用新福音书来说明这种丰富性，这尽管令人惊奇，但无所谓对错。今天我们依然面对存在的神秘而对这种丰富性表示确信，只是我们不再只信任自己内心的正义感或者直觉，我们更多地依赖实践理性在社会实践中开启出来的有关正义确信的具体内容，它的确在特定语境下能够超越实证法的局限性。在拉德布鲁赫公式的第二个层面言及法律的未完成性自然是以第二个标准为基础的，由此出发，可以将第一层面中提及却没有展开说明的两种可能性在此予以展开：（1）规范形式的未完成状态同时伴带着规范内容的未完成状态的第二种可能。在这种可能性中，法官在完成它们时是以抽象的正义确信为依据的。这样，法官尽管依然在法定的司法程序中行使权力，但从立法者角度看，法官已经在立法者所划定的法律疆界外寻找法律的渊源了。（2）纯粹的规范内容之未完成状态的第二种可能。在这种可能性中，不良规则之不良也被归结为其规范内容与抽象的正义确信之间的冲突,而正是基于这种正义确信，实证法被确定为无效。在上述两种可能性之间存有的异同尽管是明显的，但我们还是应提及它们之间的区别应导致它们适用范围的不同。从维持法的安定性价值的角度看，前者适用的范围显然要广于后者，后者适用的范围往往是法律的不正义性已经达到极其无法忍受的情况了。这样我们在不同层面上言及了法律的未完成性，并以拉德布鲁赫公式为出发点对各种未完成性的逻辑可能依次进行了说明。为行文简便起见，我们将法律的五种未完成性归为三类：第一类是规范形式上的未完成性，第二类是规范内容上的未完成性，第三类是上述两种未完成性的结合；我们将它们分别简称为形式的未完成性、实质的未完成性与双重的未完成性。法律的这些未完成性可以构成法律不确定性的第一层含义。六、法律的可论辩-证成性法律可以存有上述五种未完成状态，这看起来只是对哈特开放构造概念的一种扩张与细化。而哈特与德沃金争论的重点并不在于法律是否存有未完成状态，而在于法律应如何被更好地完成？特别是在这一过程中法官是否有裁量权？这两个问题也可以被转换为这样两个问题：（1）什么是完善的法律？因为所谓法律的完成，就是使法律达到某种完善标准，即实证法应当以完善的法律为样本来完成自己。有关不同层次的完善性标准在前文中已经述及过了。（2）法官是否有可能理性且客观地认识到作为样本的完善法律呢？法律的可论辩-证成性概念主要是用于回答第二个问题的，并力图吸收了哈特与德沃金理论中的积极因素。那么什么是可论辩-证成性呢？我们先来说明可论辩性在此处的含义。法律的完善性标准尽管在抽象的形式意义上很容易被理解，但在具体个案中，如果处理该个案的法律本身处于未完成状态时，到底什么是完成这一法律的具体完善标准，在很多情况下是事先无法知道的。这种对答案的事先不知道就可能使答案的回答出现意见纷呈的现象，这种意见纷呈也就是各种意见之间的论辩。而基于论辩与答案之间的关系又可以将其分为三种类型：（1）论辩是指向唯一正确答案的，论辩者正是基于这一共同目的而论辩，而且他们也正是因为相信的确存在这一唯一正确答案而论辩；（2）论辩是指向一系列可接受答案之一的，论辩者承认存在一系列都可以称之为正确或者可接受的答案，他们是为了选择诸答案中何者为最佳而论辩，但彼此是否能达成完全一致却是不确定的，有些情况能达成，有些情况达不成；（3）论辩是指向无答案的，这种论辩是第一种情况的反面，辩论者往往在论辩时是相信存在唯一正确答案的，但论辩的实际结果是论辩永无答案，或者在事实上演变为论辩者的互相争吵、谩骂，从而证明了论辩的不可能性。在这种论辩中论辩者要么彼此保持异见，要么就是一方用非理性方法来令另一方屈服。在这三种论辩中，前两种论辩往往存在于具有相同生活形式及世界图像或者论题处于他们生活形式及世界图像的交叉共识区域之内的论辩者之间，而第三种论辩则往往存在于具有不同生活形式及世界图像的论辩者之间。维特根斯坦指出，世界图像或者生活形式是无所谓对错的，如果有人想让其他人放弃他们的世界图像或者生活形式而接受自己的，那只能采用劝说或者其他非理性方法，而不能靠证成。因此，前两种论辩获取的答案都是基于理性认同的共识性结论，即是可证成的；而第三种论辩是无法获取答案的，如果获取了，那么其方法一定是非理性的，因此是无法证成的。但第三种论辩并不是没有意义的，至少它可以揭示出人们不同的生活形式及世界图像的边界与轮廓，以便使人们明白他们因为什么而处于分歧状态并使他们所论辩的主题陷入不可证成的境地。通过上述分析，我们知道可论辩性一方面是指由于答案的事先未知而导致的意见纷呈状态，另一方面又指答案是可以通过理性方法获得的，即是可证成的。如此，这三种论辩的前两种是具有可论辩性的，而第三种则不具有可论辩性。但这一分析也表明可论辩性概念非常依赖于可证成性这一概念。那么什么是可证成性呢？所谓可证成性是指最终获得的答案是具有客观的、令人可以理性地予以接受的理由的，而如此答案的获取只有通过可论辩性的论辩方法才是可能的。如此则又表明可证成性概念对于可论辩性概念的依赖，这完全是一种循环，可论辩的就是可证成的，可证成的就是可论辩的；的确如此，但这一循环并不意味着两者是同义的，可论辩性更多地强调了对答案的事先未知而由此而来的意见纷呈，可证成性则更多地强调了唯一正确答案或者最佳可接受答案的获取是基于充分的客观合理性理由的。正是基于两者有所区别的循环关系才要求我们将它们联合成一个统一的概念：可论辩-证成性。因此，与两种可论辩性相对应，可证成性也有两种层次：（1）通过论辩可以为唯一正确答案提供充分的基于所有论辩者理性认同的客观理由，这种证成是纯粹的实质证成；（2）通过论辩可以为从一系列可接受答案中选择一种最佳答案提供充分的基于所有论辩者理性认同的客观理由，但这种客观理由可能是对该答案是最佳答案本身的认同，也可能是并不认同该答案为最佳，却基于大家一致认同的程序安排及获得一个确定答案本身而来的好处而将其接受为最佳，这种证成因此可能是纯粹的实质证成，也可能是实质与程序混合的证成，也可能是纯粹的程序证成。而与两种可论辩性、可证成性相对的就是两种可论辩-证成性。通过对可论辩-证成性概念的揭示，使我们能够笼统地相信即使在法律尚处于未完成状态的具体个案中，法官也应当能够理性且客观地认识到作为样本的完善法律并以之完成法律。那么法律的五种未完成状态与法律的可论辩-证成性之间的具体关系又如何呢？首先，法律的形式未完成状态。由于人们对法律规范形式之完善标准的高度共识，这种未完成状态的完成是不具有可论辩-证成性的，其答案是唯一正确的，但却只是纯粹形式推理的一个结论，即它是逻辑证明的结果，而非论辩-证成的结果。比如不同效力等级的法律之间发生冲突，自然是低效力的法律被排除，这里面不存在任何意见纷呈的可能。这也说明，法律只是处于未完成状态时并不一定就构成疑难案件，它必须同时是具有可论辩-证成性的。其次，依法律自治的完善标准而言，法律可以具有两种未完成状态，一是双重的未完成状态；二是内容的未完成状态。依前文所述，这儿所谓法律自治的完善标准从粗略的意义上讲，主要指立法者的原始目的,或者在已有的法律体系中已经明显建立起来的价值体系。立法者的原始目的有时基于政策性考虑可能并不稳定,但法律体系中内置的价值体系则是相对稳定的，因此德沃金所谓的法律原则是这种价值体系最好的载体。利用立法者的原始目的或者法律原则去完成这两种未完成法律时可能会出现两种情况：（1）立法者的原始目的或者法律原则的选择都极其明确毫无争议，因此对于未完成规则的完成仅仅是从确定的目的、政策或者原则出发的形式推理。处于这种情形下的案件具有唯一正确答案，却并不具有可论辩-证成性，因此也很难说构成了疑难案件，如果说是，也是在最弱的意义上讲的，即比依赖现成规则进行形式推理的案件要复杂些。此外，这种情况只会出现在双重的未完成状态中，而不会出现在内容的未完成状态中；因为在内容的未完成状态中，不管何种目的、政策与原则都必须与法律的安定性原则进行衡量并因此而具有可论辩-证成性。（2）需要在立法者的原始目的、政策、原则之间进行衡量来完成未完成规则。处于这种情形下的案件具有第二种类型的可论辩-证成性，即法官必须在诸目的、政策与原则的框架下在一系列可接受的答案中选择一个最佳答案，在这一过程中必须想象与法律人共同体进行论辩而证成自己的选择。当然，这种证成实际上可能获得大家的一致同意而成为实质证成；也可能不能获得一致同意，而成为实质与程序的混合证成或者纯粹的程序证成，即只要法官尽了论辩与证成义务，大家就会基于司法程序与法官职权而同意法官所选定的答案为最佳答案。从这一意义上讲，哈特认为法官在法律处于开放构造时拥有裁量权是可信的，而且与德沃金有关唯一正确答案的观点之间也并不存在完全不可调和的冲突，如果我们可以将德沃金所谓的唯一正确答案也扩张理解为包括最佳的可接受性答案的话。受处于双重未完成或者内容未完成状态且又具有第二种可论辩-证成性的法律支配下的案件自然属于疑难案件，但也许还不总是最疑难的。第三，依正义确信作为法律的完善标准而言，法律也可以具有两种未完成状态，一是双重的未完成状态；二是内容的未完成状态。抽象的正义确信并不像法律自身的完善标准可以具体化为相对确定的立法目的或者原则，它既空洞又丰富，不得不依赖实践理性来开启自身；尽管最终人们必然会从中开启出具体化的法律目的或者原则，但在案件发生之时，这些法律目的与原则就依然被遮蔽在它的空洞与丰富之中。因此在谈论依正义确信来完成法律时，我们必须首先设想这种事情所处的社会环境，这种环境既可能是一种具有和平秩序的政治共同体，比如现代稳定的民主宪政国家，在其中，人们的生活形式从整体上讲或者就生活形式的关键部分，特别是政治生活形式而言是完全一致的，尽管也可能在生活形式的局部或者次要部分存有异见；也可能是一个政治秩序正处于崩溃之中或者崩溃之后的调整之中的国家，在这种国家中，人们之间的生活形式从整体上或者就政治生活形式而言正处于激烈的冲突与异见之中。在前一种社会环境中，以正义确信为标准来完成这两种未完成法律时可能会出现两种情况：（1）企图从人们生活形式的整体性或者政治生活形式出发来寻获一种正义确信的具体内容并以之为准来完成法律，那么这样的完成活动就必然处于第一种可论辩-证成性之中。因为这种完成活动实际上是将已经存在但尚未用具体的法律目的或者原则标示出来的生活形式的整体性或者政治生活形式标示出来，因而基于大家完全一致的生活形式之整体性或者政治生活形式而被新开启出来的法律目的或者原则必然是有唯一正确答案的。可见，正义观念在这一领域中只能是一元的。法官正是利用这些新开启出来的法律目的或者原则去完成法律的。就完成法律的这种情形而言，德沃金有关唯一正确答案的理论在应然的层面上是相当合理的。（2）人们在生活形式的局部或者次要部分存有异见，因而在这些领域人们的正义观念可以是多元的，如果企图从这些多元的正义观出发来寻获一种正义确信的具体内容并以之为准来完成法律，那么这样的完成活动就必然处于第二种可论辩-证成性之中。由于这些生活形式的局部异见是嵌合在大家一致的生活形式的整体性中的，因此法官只是在一系列可以接受的多元正义观念中选择一种最佳答案。法官一旦通过论辩-证成了他所选择的最佳答案，他就可能由之出发开启出一种新的法律目的与原则并用于完成法律。在这两种完成法律的情况中，由于都面临着对原有法律或者法律自治的完善标准的超越，因此开启出新的法律目的或者原则后又必须基于法律安定性原则而进行目的或者原则的衡量，因而再一次进入第二种可论辩-证成性的法律论证活动中。可见，需要做此类法律完成工作的案件在疑难程度上是相当高的。在后一种社会环境中，以正义确信为标准来完成这两种未完成法律时则还可能出现第三种情况：法官的法律决断。存在的神秘决定了生活形式是可以冲突、变化、调整与转换的，在这一过程中理性的可论辩-证成性不得不让位于劝说，或者称之为决断，但在进行决断的时刻，不具论辩性的第三种论辩的意义必须予以重视，因为只有通过此种论辩使彼此不可调和的生活形式揭示出来后再进行的决断才是理性的。而如果这一情形发生在司法过程中，那就是法官的法律决断，这时与其说法官是在完成法律，不如说他正在构造新的正义观念并更新法律，而法律的安定性原则则完全被弃之不顾了。当然，一般而言，生活形式的巨大变化与基于决断的法律更新，大都是由立法者来完成的，而如果法官竟参与了这种法律价值的巨大改造，那么这些法官实质上就是伟大的立法者，而卷入其中的案件自然也算是一种最高级的疑难案件了。第四讲法律解释第一节语言对法律的意义一切法律规范都必须以“法律语言”的方式表达出来。如法律概念就是一种通过语言表达、记载、解释和发展法律的过程。语言对法律的意义主要体现在以下几个方面：一、语言是法律的载体法律规则、法律原则和法律概念都是体现立法者的意志或者说立法者的思想，这种意志和思想的形成必须借助于语言这个工具，它的表达同样离不开语言这个物质外壳。从语言的角度看，成文法（制定法）和不成文法，本质上都是体现一种社会规范，而任何一种社会规范表达出来仍然是语言。从根本上说，法律作为一种体现国家意志的社会规范，必须是以语言形式存在，如果不运用语言这个工具作为载体，法律就得不到表达。二、语言是法律思维的工具法律思维是人们在法律活动中形成的、在法律规范以及法律概念的基础上进行分析、综合、判断、推理、解释、论证的过程，是人类在法律领域的一种理性思维活动，然而法律思维过程的形成和结果的获得，必须依赖于和借助于语言，这就是说，语言是法律思维的工具。法律思维本质上具有社会性，这种社会性只有通过语言这个工具才能体现。法律思维是一种特殊的思维，有着一定的思维定势，这种思维定势是由法律的特性所决定，通过人们在长期的法律实践活动中逐步抽象、概括而形成，它是法律职业者普遍的思维方式。法治社会意味着法律思维必须为结论提供正当性的法律理由，而这个过程表达出来的就是说理，说理是一种语言艺术，这种艺术的直接表现就是运用语言对个别事实适用相关法律规范给予最佳的解释，以及运用语言对个别事实进行准确的法律评价。三、语言是承载和发展法律文化的工具法律文化与语言紧密相联。没有语言，法律文化便不可能发挥它的功能；没有语言，法律文化也不可能世代传承和发展。法律文化是一个民族法律实践的总和，而它的表现形式就是语言。语言不仅仅是一种表达工具，它与使用这种语言的民族的社会背景、物质基础、社会心理、价值观念、思维方式密切相关。从语言的角度说，法律移植就是在一国的法律制度中引进他国法律制度中的法律语言作为自己的语言。法律语言的引进，意味着某种法律制度、法律观念的引进。四、法律原则与法律规则的语言特征（一）法律原则的语言特征法律原则和法律规则具有如下语言特征：1.是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范。由于法律原则表现为一系列原理、准则，是制定法律规则的出发点，所以，它的的表达是宣言式的，是一定范围内最抽象的规范，其中所包含的法律概念抽象层次高、涵盖面广。2.具有较强的不确定性和模糊性。正是由于法律原则是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范，因此，其中包含的法律概念（语词）的含义具有较强的不确定性和模糊性。3.没有具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。由于法律原则具有前述抽象性高、模糊性强的特点，所以，它不可能提供具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。但法律原则不仅对于立法而且对于司法，都具有重要作用。（二）法律规则的语言特征1.法律规则所包含的概念涵盖面窄、抽象层次较低和语义确定性较强2.完整表达的法律规则往往是若干法律条文整合的结果一个法律条文通常不能表达一个完整的法律规则，往往只是表达一个规则的某一或某些部分，一个具体的法律规则往往需要通过若干法律条文予以整合才能形成。任何一个法律规则，应当包含并表达下列部分：法律规则的承受者。对法律规则承受者要求、指示的行为，即一般法学教材中所称的“行为模式”。对规则承受者行为模式适用的条件。任何对权利和义务的规范都是有条件的，有一定范围的，相对的。规则承受者违反或遵守行为模式所引起的法律后果的规定。第二节法律解释概说一、什么是法律解释关于法律解释，其争议可能性趋于最小的定义似乎是：法律解释指的是对实定法（此处实定法是广义的概念）规范性含义的阐明。当然，国外也有人指出，法律解释也可说是以另一种的语言表述而对法规范所进行的转述。法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义是：“法律”主要指制定法；“法律文本”指“法律条文”；“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，