法律文化历史概述及特点

第第页法律文化历史概述及特点作者：方旭单位：雅礼中学

一东亚法律文化概述

东亚,是指亚洲的东部地区,有人称这一地区为“太平洋亚洲”(Pacificasia),也有人称这一地区为“小亚太”或“大东亚”,总之,这一地区大体指亚洲东部或太平洋东岸的边缘和半边缘地带,包括亚洲大陆东部及其半岛和邻近的岛屿,主要指中国大陆、日本、朝鲜、韩国、中国的台湾地区、香港地区、澳门地区和东南亚的新加坡、马来西亚、印度尼西亚、菲律宾、泰国、缅甸、越南、老挝、柬埔寨、文莱。这一地区人口占世界人口的1/3,经济总产值约占世界经济总产值的1/5,面积约占世界陆地总面积的1/10。这一地区也大体上是汉字文化圈所及的范围。学者们在论及东亚的发展模式、发展原因和现代化道路等问题时,一般就是指这一区域。由于历史传统和地缘政治关系,东亚文化的主流是儒家文化。虽然,从宏观上看,东亚存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯兰文化、基督教文化和印度教文化。有的国家或民族只信奉一种宗教,只有一种文化,而更多的国家和民族同时存在几十种宗教、几种文化。但东亚的主体文化是东方文化,其中影响最大的当属儒家文化。十几个世纪以来,东北亚地区一直处于儒家文化的辐射范围之内。东南亚的文化最早来源于印度,但“在最近几个世纪中,这一地区在经济、文化和战略方面与东亚其他地区的联系不断增加。”因此,东亚基本上形成了一个“儒家文化圈”。实际上除了儒家文化外,还有佛教、道教等其他传统文化因素,不过它们的共性很大,都是中华传统文明的一部分。“这个大文化圈不论在人种、书面文字系统、家族结构、生产方式、生活方式、政治文化等方面,都有历史形成的共同性与相关性,与西方基督教文化圈或西亚北非伊斯兰文化圈相比具有鲜明的独特性。”东亚法律文化属于世界法律文化体系不可缺少的组成部分,它的产生丰富了世界法文化的内容。战后西方国家法学家兴起了研究法律文化的学术热潮,其重要原因之一是这些学者们在东方法律制度的研究中发现,探讨东方法律文化乃是寻求东方法律制度与基本精神的基本途径。如果只停留于法律制度表面层次而忽视其文化价值的话难以得到有关东方法律的完整的知识体系,即“要真正理解东方国家的法律制度,必须同时研究东方的传统法律文化,即光有法律的比较是不够的,还必须同时进行法律文化的比较。”美国学者埃尔曼在其著作《比较法律文化》一书中特别强调法律制度运用过程中的文化背景的意义,并对中国、日本等东亚国家的法律文化进行了宏观的论述。此后,在西方法学者的论述中,东方法律文化、东亚法文化在不同程度上成为比较法律文化的一项重要内容,构成了比较法学的研究对象。中国的比较法学者常常用“中华法系”来描述东亚儒家传统法文化的独特性和共通性。由于东亚的古代社会以农业自给自足的自然经济为基础,以家族为本位,以血缘关系为纽带的宗法等级制度和思想体系占据统治地位,所以,传统经济体制的共同历史经验与经济发展进程中的共同背景在客观上形成了法律体制结构上的相似性。无论是中国、日本、韩国还是新加坡、越南,文化的共同体意识客观上形成了东亚作为一个整体发展共同法律体系的基础。

二东亚法律文化的发展东亚法律文化的发展

变迁大致经历了两个阶段,第一阶段是近代以前,以传统中国儒家法律文化为核心的法文化体系,这是东亚各国的传统法文化;第二阶段主要是指近代以后,东亚各国普遍经历了殖民浪潮的冲击,经济、社会、文化各方面均发生不同程度的变革,西方的法理念、法模式被大量移植,法观念也被不断更新,传统法文化与西方法文化互相冲突与渐次融合,虽然融合的程度与形态在东亚各国表现不一,但均可称之为变革型、混合型的法律文化。由于东亚各国法赖以生长的历史与文化环境不完全相同,近现代东亚各国法律文化的发展也因国而异。日本是太平洋上的一个岛国,由北海道、本州、九州、四国四大岛屿及周围数百个小岛组成。迟至公元5世纪,大和奴隶制国家才统一了日本。日本奴隶制时期适用的法律主要是以受古代宗教规范强烈影响的不成文的命令和习惯为表现形式的氏族法。公元646年,日本“大化革新”,仿中国隋唐制度进行政治、经济和文化改革,确立了以天皇为中心的中央集权的封建国家制度。从“大化革新”至1868年“明治维新”,是日本长达一千二百多年的封建社会时期。日本封建法从体系到内容都深受中国隋唐法律的影响,被公认的三大主要渊源:《大宝律令》、《御成败式目》和《公事方御定书》,更是明显、集中体现了对中国封建法的模仿。因此,大部分日本法学家都认为日本封建法是中华法系的组成部分。1868年日本爆发了以新兴资产阶级和封建贵族为主要推动力的、具有性质的明治维新,将西方国家作为其实现富国强兵的样板而全盘效仿。在所谓“泰西主义”指导下对西方法律体系全面引入。在明治初期,最为完善和先进的法国法成为日本模仿的蓝本,这对日本近代法制体系的建构直至法律教育和研究产生了广泛的影响。到19世纪末期,在对外来法律文化进行消化吸收时,日本人发现先进的法国法在相差甚远的日本社会条件下严重水土不服,而德国与日本的国情却更为接近,尤其在政治经济结构上有诸多近似之处。因此,德国最终成为日本法制近代化的新样板,从宪法制定,刑法、民法等主要法典的修订,直到立法、司法制度和法律观念等广泛地影响了日本近代法律改革。但是,由于封建性和军国主义等因素的影响,日本社会在第二次世界大战前并没有向民主化、法治化方向迈进,却日益向极端民族主义和国家主义堕落,并最终导致1932年法西斯主义的崛起和得势,给日本和世界造成了空前的灾难。第二次世界大战日本战败后,在美国军事占领当局的强制和直接操纵下,日本进行了战后的各种改革。在法律制度方面,废除了《治安维持法》、《国家总动员法》等一系列法西斯立法;在盟军的直接授意和操纵下,起草并颁布了《日本国宪法》,为实施宪法,又制定了《国会法》、《内阁法》、《选举法》等;为适应新宪法所确立的原则,对包括民法、刑法在内的主要法典进行较大幅度的修改,主要是摒弃其中封建色彩较浓的内容,补充新的原则;制定《法院法》、《检察厅法》和《律师法》,对司法制度进行改革;发布《禁止垄断法》等经济法规,改革和重建日本经济。至1952年《旧金山和约》生效时,日本的各主要法律部门都已经进行了较大的改革。这一时期的法制改革主要是由于国际社会(尤其是美国)的压力所致,改革特点是一方面体现了民主与法治的精神,另一方面表明对英美法律部分内容的吸收,同时日本固有的法律传统和特色也并没有被完全抛弃。1952年《旧金山和约》生效,日本获得了独立,从此以后,日本进行了自主的法律制度改革。一方面对已有法典继续进行修改,另一方面根据不同时期的特点制定颁布了大量的法规,建立并完善了高度发达的现代法律制度。日本的法治化和法制现代化得以实现。韩国在历史上是朝鲜的一部分,在古代曾是中国的附属国。有文献记录的韩国法起源于“犯禁八条”,它是朝鲜历史上最早的一部成文法典。公元3世纪,进入奴隶社会的朝鲜适用的法律主要是以不成文的命令和习惯为表现形式的氏族法。公元7世纪,朝鲜建立第一个封建王朝,封建时期朝鲜的法律从形式到内容都深受中国封建法制的影响。19世纪下半叶起,沦为日本殖民地的朝鲜主要接受了日本法。第二次世界大战以后,朝鲜分裂为南北两部分。韩国建立后,开始重视借鉴西方的立法经验,20世纪50年代进行了大规模的法典编纂工作,创建了六法体系,并颁布了一系列单行法律。现在的韩国法律从总体上属于大陆法系,但也受到英美法系的一些影响。马来西亚的法律史错综复杂。近代以前,马来西亚的法律相继受到了中国法、印度法及伊斯兰法的影响。从18世纪末起,由于英国的入侵,马来西亚的法律又受到英国法的影响,主要表现在引进了英国式的立法机构、政府组织机构、司法体系及政治统治理念。1957年,马来西亚获得独立,从此进行了法律制度的自主改革,其最显著的改革是伊斯兰法院管辖权的扩大和这些法院法官素质的提高,目的是创造出世俗法与伊斯兰法既平行又相对独立的法律体系。菲律宾法也受到过多种外来法的影响。公元7至12世纪,菲律宾曾是印度的殖民地,其法律受到摩奴法典的影响。14世纪由于大量的伊斯兰教徒的迁入,菲律宾也曾适用过伊斯兰法。1565年至1898年,菲律宾是西班牙的殖民地,西班牙法被强行推行,制定了《印地亚群岛法律》,这是历代西班牙国王在不同时期为统治殖民地而颁布的王室法令的总汇集。但这一时期的司法制度主要还是以菲律宾的习惯法为基础。此后,处于美国统治之下的菲律宾,其法律制度受到了美国法的渗透。独立以后,菲律宾法律的各个领域进行了一定的改革。新加坡曾是英国的殖民地,其法律的逐渐发达是从全面继受英国法开始的,《第二次司法宪章》就是新加坡继受英国法的法律依据。同时还进行了殖民地立法,如《1878年民事统一法令》、《刑事法令》等,这些立法有些仍是新加坡现行的法律。从1965年获得独立之后,新加坡走上了一条独特的法律发展之路。泰国在近代以前的法律发展道路也比较曲折,而在法律的近代化过程中又先后经历了蒙固王改革和朱拉隆功改革两个时期。1932年革命后,泰国开始了君主立宪制的时代,资产阶级法律制度也逐渐得到建立和发展,初期主要是起草和颁布一些宪法性法律,后在其他各部门法领域也相继以西方法为蓝本进行立法。在这一过程中,泰国法也形成了自己的特色。越南曾是中国版图的一部分,公元10世纪独立建国进入封建时期,这一时期越南法深受中国法的影响。从19世纪末开始,越南相继受到法国、日本的统治,法律制度也相应发生变迁。1945年,越南获得独立,先后建立了民主共和国与社会主义共和国。在创建社会主义法律的过程中,越南曾经历了从无到有、从曲折徘徊到逐步成熟的法的发展过程。有学者认为,包括儒学在内的东亚传统文化是东亚文化发展大道上必不可少的层层阶梯和环节,它的一切积极成果是推动社会走向现代化的历史根据和动力。东亚传统文化是东亚人在长期的历史发展中积累下来的宝贵经验的体现,反映了东亚人特定的生活方式。在东亚文化与西方文化的冲突与矛盾中,东亚社会各民族理智、客观地比较了不同文化之间的价值,既要吸收西方文化中符合本国国情的因素,又要保留能够促进社会发展的传统文化因素,因而成功地协调了东西文化之间的价值。当然,东亚近几个世纪以来也一直是东西方文化的交汇点,尤其是近一百多年来,西方文化对东亚有着越来越大的影响。同时,随着现代化的发展,传统文化正在发生现代性的转化。乃至有学者呼吁:“现在是东亚考虑建构一种既具有自己独特内涵又不失现代性本质的东亚文化的时候了。”总观东亚各国法律与社会的发展,尽管各个国家法律发展的道路不同,法律改革的力度相异,法律体系的成熟程度不一样,法律制度中保存的封建残余也不尽一致,但是,各国的法律文化大多经历了从传统到现代、从单一到多元、从人治到法治、从中华法系到混合法系的转变过程。东亚各国走过了一段不寻常的路程,东西方混合交织的法律文化初步形成。在东亚文化现代化变迁的大背景下,东亚各国也普遍认识到重新建立适应东亚社会发展需求的新的法律文化形态的必要性。

三东亚法律文化的特性

总的来说,走向现代法治的东亚国家的法律文化特性表现为以下几个方面:第一,传统儒家法律文化由盛而衰,丧失原有地位,但仍然在东亚各国法律文化中存留并影响深远。儒家法律文化作为数千年在亚洲占据主导地位的中华法系的核心文化,随着中华法系的形成与传播而广泛地影响了东亚各国的法律文化。虽然东亚各国在近代都不同程度地走上了现代西方法治的道路,引进和吸收西方的法律文化,但几千年历史沉淀的儒家法律文化不可能一挥而去,它仍然渗透在社会的各个方面,默默地影响着东亚人民的思想行为、日常习惯,成为文化中不可割裂的一部分。传统儒家法律文化对东亚现代法律文化的影响表现在:(1)崇尚礼仪,重视道德的约束、规范作用。儒家法律文化的核心和灵魂是礼,礼在东亚几乎是一个无所不包的文化体系。虽然经过几个世纪的发展演变,其形式、内容与效力都发生了很大的变化,但礼的文化,礼的观念已经深入人心,即使在现代,也不难见其踪影,比如,“亲亲”、“尊尊”的观念在当代社会,仍然在不同的国家和地区不同程度发挥影响等。可以说,礼以其丰富的内涵和广泛的影响而牢牢地在东亚传统文化中占据核心地位。(2)浓厚的团体家族观念,义务本位模式,注重社会权威。这样的社会特性与价值文化观,是东亚进行法治建设的基本背景和逻辑出发点,应当合理甄别与利用,取其精华弃其糟粕,为法治建设服务。(3)厌讼、息讼观,重视纠纷和解,强调和为贵的基本理念,以“天人合一”,社会协调为基本追求。如在日本,尽管经济发展了,但西方人仍然惊奇地发现:“日本人是多么无视其生活环境的各种变化而顽强地恪守着古老的生活准则”。这种现象可以有多种不同的解释,日本学者谷口安平教授认为,最后也许就不得不到国民性或特殊的风土人情中去寻找了。第二,受西方法律文化的冲击和影响,东亚各国近现代法律文化经历了外来法与本土法的冲突与融合,虽形态不同、特色各异,但共性犹存。19世纪西法东渐,使保守封闭、不适合现代资本主义发展要求的中华法系走向瓦解,支撑中华法系的传统法律文化受到各方面的质疑、责难,面临着前所未有的生存危机。事实上,作为这一危机的典型表现,是传统法律文化在经济、政治领域的首先衰退。西方的自由平等、人民主权、市场开放的观念取代了以身份依附、官本位、家长权威为特征的传统观念,这种转变,半是被动,半是主动,一方面,西方列强的殖民扩张,西方经济结构、市场模式在东方的建立、发展,种种政治、经济手段的威逼利诱,使东亚各国不得不实行改革,而另一方面,面对领土被霸占,主权被削弱,列强的各种优势,各国有志之士亦进行深刻反省,检讨本国法律文化,引进西方先进文化,以图民族独立,国家自强。如前述,在日本、韩国、新加坡等国,近代法制的形成过程就是对西方法律制度的“引进”与“加工”的过程。移植西方法文化是其法文化形成的重要的外部因素。当然,西方文化对东亚法形成的影响并不是通过直接的途径,而是经历了文化价值的比较与选择的复杂的过程。日本在19世纪后半叶即实现了对西方先进法律文化的移植与吸收,并服务于本国的经济法律建设,迅速成长为亚洲强国。而由于皇权思想浓厚,以及长期的封建自我中心主义,保守东西积淀太多,再加上种种其他因素,使中国的法律文化变革相比日本步履更为沉重,更为缓慢,故中国在20世纪的大半个世纪里都没能实现这种转变。东亚其他诸国,比如韩国、新加坡等,基本上是在二战后才获得独立,走上有自己民族特色的法律文化变革道路的,这些国家法律文化经历了本土法律文化与外来文化的冲突与融合,逐步形成和发展起来。可以说,东亚各国的法律文化变革,既有同一性,又有差异性。一方面是西方近现代法律文化,特别是其法治文明,以各种方式逐渐在东方国家扎根、萌芽,在不同的国家和地区形态各异地表现出来。比如,在日本,法律职业的精英化模式设计对法治发挥了有力的保障作用。在韩国,独特的宪法裁判所制度对保护人权与维护宪法权威起了重要作用。而在新加坡,政府的廉洁、高效,自由的市场经济政策,本身就是法治社会的内在要求与重要表现。另一方面,东亚各国法律文化的共性仍然存在:(1)在法律渊源上表现出分散性。比如,新加坡是以多种种族和多元文化为基础的社会,其法治的结构与运作既不同于西方国家,又不同于传统的东亚国家。现代国家普遍遵循的法治原理在新加坡社会的特殊情形之下表现出多样性与特殊性。在马来西亚,世俗法与伊斯兰法平行实施,同时又相互独立。(2)在法系样式上表现出多样性。与法律渊源的分散性相联系,从古代、中世纪至近代世界上主要的五大法系,即中华法系、印度法系、伊斯兰法系、英美法系、大陆法系,在这七个国家都有适用的人群。如日本,其法律文化史经历了三次变迁:大化革新阶段、明治维新阶段以及二战之后,三次成功的法律移植形成了日本兼有大陆法系风格,英美法系风格以及日本某些固有法传统的混合型法制。在韩国,20世纪50年代六法全书的制定标志着韩国法律近代化进程的基本完成,从总体上,韩国法律属于大陆法系,尤其在私法领域,更多地体现了德国支系的特色。但由于曾受美国的军事管制,因此又受到英美法系的一些影响。同时,韩国法还保留了中华法系的一些传统。在泰国的法律史上,曾深受印度法的影响。进入近代以后,泰国法则主要受法国法的影响,属于大陆法系。这种法系样式的多样性在菲律宾、马来西亚等国的法律中也同样得到了体现。(3)在法律制度上表现出派生性。相对于西方国家法律发展的原创性,东亚国家在法制建设方面,主要是向西方国家学习、模仿,借鉴它们的立法成果,因此,其法律制度具有派生性。如菲律宾历史上的第一部宪法———《马洛洛斯宪法》,是以孟德斯鸠的三权分立原则为理论基础,确立立法、行政、司法分立的体制,这对其后菲律宾宪法产生了渊源性的影响。韩国现行的商法典主要模仿了日本的商法典,规定了总则、商行为、公司、保险、海商等方面的内容。马来西亚的民法效仿了英国,与英国一样没有制定民法典,而是将民法分裂为财产法、合同法、婚姻家庭和继承法、侵权行为法等,各州民法均以英国法为依据。(4)在法律体系上表现出矛盾性。东亚国家的法律体系中包含了新旧法律的各种要素。这些要素,在某一特定的时期内可能相安无事,彼此协调,但随着时代的发展,社会的变迁,就暴露出内在矛盾。比如,新加坡保存的肉刑,是传统中国封建法制的残留物,尽管有种种存在的理由,但与现代社会的发展毕竟是不协调的。又如,在马来西亚,一夫一妻制与一夫多妻制并存。虽然一夫多妻制的存在有历史与宗教的原因,但毕竟与现代婚姻的原则是相违背的。第三,权威主义政治是现代东亚法律文化的重要内容。在传统儒家政治法律文化中,社会大大小小的