(11)-法学导论1法学概论

法学导论

课程介绍一、课程性质从学科性质上说，《法学导论》是法学专业学生进入法学院学习法律专业的最基础的入门课程从研究内容上说，该课程是从宏观上论述法和法学基本概念、基本问题、基本原理从作用上说，为学生学习法律和法学提供必要的知识准备二、“法学导论”在法学课程体系中的地位（一）法学导论与法理学联系紧密，但不可相互取代区别：两者担负的任务不同；涉及的理论深度不同；教学时间设置不同。（二）法学导论与其他法学学科引导和指导关系不可相互替代三、学习目的及意义（一）学习法学的基础知识。（二）宏观把握法学学科知识体系（三）为法学研究做理论准备（四）为法律实践准备最基础的知识四、“法学导论”的内容体系国内法学导论和从国外翻译过来的类似法学导论性质的著作有好几种。这些教材、专著大体上有四种模式：1、模式一上篇介绍法，下篇介绍法学。2、模式二分为三个部分：第一部分论述法的性质和要素，第二部分论述法的起源和发展，第三部分论述法的确立和实现。3、模式三通篇都在论述“法律是什么”这个问题，我们不妨把它称之为“法律导论”模式。4、模式四主要的篇幅是在论述部门法，这种模式称之为“部门法学导论”模式。五、“法学导论”的基本问题法律是什么？法律有什么用？法律是怎样产生和发展的？法律是如何得以实现的？如何学习法律，成为合格的法律人？第一章法与法律第一节法的起源一、原始社会及其社会规范自然习惯、自觉遵守二、法产生的历史必然性（一）法产生的一般过程生产力发展——社会分工、剩余产品、交换——私有制——国家——法（二）法生产的一般规律从个别调整到一般调整（具体个案——一般规则）从习惯到习惯法到成文法(习俗——法典如禁止氏族内通婚、禁止血亲复仇等）从自发形成到自觉立法（人们习以为常——专门立法程序)早期的成文法典产生条件：生产力发展、文字的创造典范：古埃及的成文法、两河流域的汉谟拉比法典、古罗马的十二铜表法、中国的法经、印度的摩奴法典基本特点：以神的名义颁布、严格的等级制、严刑峻法历史作用：影响世界主要法系的形成

今天的法律

构建和谐社会需要公平正义的秩序法律是个人社会生活的准绳维系社会成员的生命、安全、权利二、法的历史类型1、奴隶制法及其基本特征严格维护奴隶制生产关系刑罚手段及其野蛮残酷公开确认自由民的不平等地位长期保留原始社会规范的残余2、封建制法及其基本特征封建君主拥有至高无上的特权封建贵族也享有不同特权以残酷手段维护封建统治3、资本主义法及其基本特征确认私有财产神圣不可侵犯宣扬自由、平等和人权实行资产阶级法治第二节

法、法律的概念分析一、汉语“法律”一词的语义分析什么是法律法律有用吗1、古体字“灋”的含义公平：平之若水，维护公平裁判纠纷、明断是非曲直：触不直者惩办人间邪恶，维护公正“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。

——《说文解字》法的图腾——独角兽“廌”(zhì),即獬豸,神话传说中的一种神兽,独角，又称独角兽。据说,它能辨别曲直,在审理案件时,它能用角去触理曲的人。最初的造字方式体现了神明裁判的思想。皋陶（gāoyáo），上古传说中的人物。与尧、舜、禹同为“上古四圣”，是舜帝执政时期的士师，相当于国家司法长官。“中国法律鼻祖”。后常为狱官或狱神的代称。皋陶是中国神话中公正的法官。相传皋陶有一只獬豸。2023年10月10日18比较公认的说法:在上古时期，舜为天子之时，命皋陶为士主治刑狱，在遇到有疑难或事实不清难以决断的案件时，则请出独角兽獬豸作裁判，有罪者触之，无罪者则不触。《汉穆拉比法典》第二条:“倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而不能证实，则被控犯巫蛊之罪者应行至于河而投入之。倘彼为河所占有，则控告者可以占领其房屋；倘河为之洗白而彼仍无恙，则控彼巫蛊者应处死；投河者取得控告者房屋。”2023年10月10日19律：

均布也。所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。秦汉时期，“法”与“律”已同义

1）法：平、正、直；律：规矩、尺度、绳墨

2）法与律可以通用

3）内容主要是“刑”，因此又称为“刑”

4）均指规范人们行为、人人必须遵守的规则“法律”作为合成词清末民初才广泛使用2023年10月10日202、在古代文献中，“法”除与刑通用外，也往往与“律”通用。商鞅变法，改法为律，将法所强调的内容公正性扩展为律所强调的法的适用的普遍性，是法律概念的一大发展3、在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。多数学者习惯于把广义的法律称为法，而把狭义的法律称为法律。法和法律的区别法即是广义上的法律，是指由国家制定或认可，以权利义务为主要内容，由国家强制力保证实施的调整人类具有社会性质或意义的行为规范的总称。包括法律、法规、规章、规范性文件。狭义上的法律仅指我国全国人民代表大会及其常委会制定的行为规范。二、西语“法律”一词的语义分析在西语中，含有“法”、“法律”语义的词更为复杂。在英语里，Law这个词的含义用法有多种。Law有两种基本用法：其一是自然科学的或非法学的意义，即指我们一般所说的“规律”；其二是法学的用法。法学上的用法又分为三种情况：1、指一般性、抽象性含义的法。其中包括“正义”和“权利”的含义；2、指法律机构、法律职业者和法学界；3、指特殊性和具体性的法，即实在法。Justice这个词既有法律的含义，又有公平正义的含义美国法学家博登海默：法律——秩序与正义的综合体——旨在创设一种正义的社会秩序：如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况获得相同待遇，那么争议也不可能实现。秩序的维续在某种程度上是以存在一个合理的健全的法律制度为条件的。罗马法学家凯尔苏斯：法律——公平与善良的艺术讨论：李昌奎案重新审理2009年6月，云南省巧家县村民李昌奎残忍奸杀了19岁的同村少女王家飞后，又将王家飞3岁的弟弟摔死。后李昌奎自首。2010年，昭通市中院一审判处李死刑，二审却因其“自首”情节改判了死缓。进展—云南高院重新审查2011年8月25日，云南省高级人民法院作出再审判决，以故意杀人罪判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，与强奸罪所判刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，云南省高级人民法院再审判决认定的事实清楚，证据确凿、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，故依法裁定核准。根据最高人民法院下达的执行死刑命令，昭通市中级人民法院于29日在宣告上述裁定后，对李昌奎执行了死刑。案件回放李昌奎与受害人王家飞同为昭通市巧家县茂租乡鹦哥村人。在2007年，李昌奎曾托人到王家说媒，而19岁的王家飞面对大自己10岁的李昌奎，并没有同意提亲。2009年5月14日，李家与王家因琐事打架，远在西昌打工的李昌奎赶回老家。两天后，李昌奎在王家门口遇到王家飞和王家红姐弟。李昌奎以两家的纠纷为由，同王家飞发生争吵抓打。在抓打过程中，李昌奎将王家飞裤裆撕烂，并在王家厨房门口将王掐晕后实施强奸，随后提起锄头猛击其头部，王家飞倒地致死。随后，李昌奎将年仅3岁的王家红，倒提猛摔向铁门，致其死亡。作案后，李昌奎找来一根绳子，将姐弟俩的脖子勒紧，逃离现场。

三、法的定义与形态1、法的基本定义（1）由国家制定或认可（2）以权利义务为主要内容（3）由国家强制力保证实施（4）是调整人类具有社会性质或意义的行为规范的总称2、法的表现形态（1）制度法——法的基本形态（2）观念法——理想的法、应然法（3）现实法——制度法和观念法在现实中的运用法律条文是法律规则的文字表现形式，这是静态意义上的法律。一部法典的生命并不在于条文的多寡，而在于它在现实生活中被人们遵守乃至信仰。因此，我们不能仅从静态意义上来理解法律，还要认识到法律的动态层面。讨论1944年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向妻子说了一些他对希特勒及其他纳粹党领导人的不满。他刚刚离家返回部队，他的妻子因为他长期服兵役早已投向另一个男子的怀抱，并想除掉丈夫与新欢另筑爱巢，就把他的言论报告给了当地的纳粹头目。结果，她丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短暂的囚禁后，未被处死又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因为设法使丈夫遭到囚禁而被送上了法庭。在法庭上，那个妻子的抗辩理由是：根据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及其纳粹党的言论已经构成了犯罪。因此，当她告发丈夫时，仅仅是使一个罪犯归案受审。

在这个案件中，德国法院援引“良知”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是这种法律‘违背所有人的健全良知和正义观念。’”妻子的辩护理由就这样被驳回了。1、德国法院对那位妻子的审判是运用“恶法非法”观念还是“恶法亦法”的观念？2、如何看待西方法律观念中一方面希望法律是“神圣”的，“恶法非法”，一方面又希望法律可以摆脱价值判断的干扰，“恶法亦法”？3、“恶法非法”和“恶法亦法”两种观念各有什么利弊？法律现象讨论甲方：张女士乙方：xx美容院法律现象描述：甲方到乙方处进行第一次免费美容体验，乙方极力宣传自己的产品和服务内容，并声称1380元的年卡优惠活动截止当日，即2007年10月31日；甲方当日犹豫不决，乙方称可以先交100元钱，明日再来办卡，即可享受优惠价格。次日，甲方经考虑，决定不再办理美容卡，遂要求乙方退还甲方10月31日先交的100元人民币。乙方拒绝：乙：因您昨日已开始使用年卡产品，故应该从100中扣除昨天使用产品的价格。甲：昨天为免费体验，我根本没有办卡，当然无须支付产品费用；且我还没有决定办卡，您们怎么可以给我用年卡的产品，我对年卡产品的使用根本不知情。乙：您交钱的行为就是办年卡的申请，意味着您是年卡客户，同意从上次起开始用年卡产品。甲：我交100元的目的是想享受你们的年卡优惠，并不代表我已经办年卡了，我考虑后不想办了，你们当然要退还我的100元钱就甲方交付给乙方的100元钱退还与否，双方争执不下……思考：双方争议的焦点是什么？100元人民币的性质甲方与乙方的关系知情权问题讨论：对国家制定法的思考1、社会转型时期国家制定法的困境在于没有提供或者没有能力提供人们需要的法律服务，而它又禁止与它相违背的法律实践。2、国家制定法的困境一方面是因为它与民间习惯法存在不同程度的冲突，另一方面是自身的特点造成的。3、法律语言过于专业化就会影响大众对法律的理解，从而影响到法治在中国真正地落脚生根。第三节法的基本属性和本质一、法的基本属性（一）法调整人的行为的特殊社会规范性1、法具有能够指引人们的行为，并作为人们行为的评价标准的属性。指引人们：在什么情况下可以做什么、应当做什么、不应当做什么、不能做什么。评价人们行为：是否合法、是否违法我国继承法规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承”从法的规范作用来看，属于那种情况：A.个别指引B.确定指引C.有选择的指引D.非规范性指引2、法的内容具有一般性和概括性，是一般调整而非个别调整，法的普遍约束性表现在：在应然意义上，法是普遍有效的，人人必须普遍遵守，反对特权、反对歧视、平等对待。在实然意义上，法律在其制定者权力所及的范围内普遍有效。3、法的适用具有反复性4、法的可预测性可以作为人们预测国家态度的标准为人们守法提供了可能与便利法律与其他社会性约束规范的区别，法律规范是一种特殊的社会性约束规范法律与道德法律与习惯法律与宗教讨论：结合我国的“禁放令”讨论习惯可以用法律强制改变吗？（二）

法的国家意志性由国家专门机关制定、认可和解释制定、认可、解释是法律创制的三种主要方式

（三）法的明确公开性1、法的明确性（1）反对模糊（2）反对歧义2、法的公开性（1）事前公布，一般不溯及既往（2）公众性（古代中国的刑鼎、竹简，古代西方的汉莫拉比法典）女子遭遇家庭冷暴力结婚十年仍是处女孙红与丈夫陈亮(化名)是一对“北漂”夫妇。1999年，孙红追随陈亮来到北京，这一对经历两年恋爱的情侣终于修成正果，成为夫妻。

“这十年来，除了那张结婚证，我什么都没有。十年婚姻，我还是处女。他毁了我做一个真正的女人、一个幸福母亲的权利。”新婚之夜，洪先生对她非常冷淡，理由是“平房，墙壁不隔音，无法过正常的夫妻生活。”从那时到现在，他俩一直没有完整的夫妻生活，王女士说她有时候主动，但遭到丈夫的拒绝：“别碰老子……”，王女士称，结婚十年的自己至今仍是处女。王女士说，结婚这10年间，两人有4年在一个房间住，后来，她不得不在另外一个房间摆一张小床。这件事被他们的邻居发觉后非常惊讶，王女士只好这样解释说，因为是夏天天太热，两人才分床住。王女士把这件事告诉丈夫，洪先生让她不要听邻居的。当王女士说自己想要一个孩子时，洪先生居然说自己不想跟王女士有孩子，因为王女士“是白痴、弱智”，她只能生出“小白痴”。结婚10年来，洪先生从没有带王女士回过一次内蒙老家，每年春节都是洪先生一个人回家，致使王女士至今没见过自己的公婆。2008年5月1日，洪先生父母来京，他居然将王女士撵到外面住了半个月。虽然两人已经交往了10多年，但对洪家来说，王女士只是个局外人。我国《婚姻法》中规定，因实施家庭暴力导致夫妻离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。根据我国《婚姻法司法解释》第一条，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

“根据我国的司法解释，家庭暴力被限定为一种作为的方式。以不作为形式，如言辞侮辱、拒绝同居、经济控制等伤害家庭成员的精神暴力行为不构成家庭暴力。因此，孙红所遭遇的长期而严重的精神折磨在我国很难被认定为家庭暴力拒绝同居行为实际上是一种精神折磨，如果将它认定为性暴力是有难度的。因为性暴力是指作为的性行为，而拒绝同居行为是不作为的”。陕西横山被抢新娘回家案件定性难倒专家2006年12月17日，是横山县新娘马某和郑某结婚的日子，这天上午10时许，当迎亲队伍行至横山县林苑村附近时，新娘乘坐的彩车忽然被4辆小车围住，十几名手持大刀、钢管的年轻男子冲下小车，砸烂彩车车窗玻璃，并用刀划伤一名迎亲人员后，将新娘马某抢走。此后，榆林市和横山县公安局组成四十余人的专案组，迅速展开调查。几天后，警方在延安安塞县偏僻农村找到了抢人者崔某，并在同一地点将新娘马某找到。但新娘马某先向警方供述，自己在结婚前夜曾与此前就认识并有一定感情基础的崔某通过电话，还告诉了崔某自己结婚的具体时间、迎亲车队出行路线等，让崔某在半路上把自己抢走。但当马某离开公安局回家后，却向外透露，自己结婚前夜虽然与崔某通过电话，但并没有让崔某来抢她，结婚时她也不知道崔某要来抢她，在被抢之后，她是被崔某及其同伙挟持，此前之所以向警方“撒谎”，是因为崔某曾威胁她。寻衅滋事罪以暴力干涉他人婚姻自由罪绑架罪（四）法的国家强制性1、国家机器保证实施2、法对违法行为的惩罚（五）法的普遍约束性1、在应然的意义上：反对特权、反对歧视、主张平等对待2、在实然的意义上：在制定者权力所及的范围内普遍有效二、法的本质法的本质的不同层次：一级本质——意志归属：法是统治阶级的意志的体现二级本质——法作为国家意志的表现形式，是国家意志的规范化：由国家制定、认可；以国家名义存在；由国家强制力保障实施三级本质——物质生活条件制约性法的内容由统治阶级的物质生活条件最终决定的。人们的行为自由和责任，人们的直接社会权利和义务是人的社会属性，是一定社会关系的体现，特别是经济关系的需要马克思主义关于法的本质的阐述所谓事物的本质，就是事物的基本构成。主要包括两种基本因素：一个是基础因素，一个是主导因素法的本质，就是法的基本构成，具体由“法是什么”和“法是怎么来的”或“法由什么决定的”两个基本要素构成。马克思主义认为，法实质上是一种“意志”，因此法的本质就应从“法是谁的意志”和“这种意志由什么来决定”两个基本方面去认识2023年10月10日58一、马克思主义关于法的意志观主要包括四个基本要点：（一）法是意志的体现或反映（二）法的统治阶级的意志（三）法是统治阶级整体意志的体现（四）法是一种国家意志的体现2023年10月10日59（一）法是意志的体现或反映所谓意志，是指为达到某种目的（如满足一种要求，获得某种利益）而产生的自觉的心理状态和心理过程，是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神力量。表现了对人们行为方向的愿望和要求法属于社会结构中的上层建筑。2023年10月10日60（二）法的统治阶级的意志统治阶级就是在社会中占统治地位、掌握国家政权的阶级统治阶级意志的形成和调节必然受到被统治阶级的制约，但在阶级对立社会中，无论如何，被统治阶级的意志都不可能作为独立的意志直接体现在法律里面2023年10月10日6162例：中国古代的八议制度和十恶制度八议：又称“八辟”，古代为庇护统治阶级成员的罪行，规定如议亲（皇亲国戚）、议能（有大才能者）、议功（对国家有大功者）等八种人，给予减免刑罚特权的特别审议。十恶：指十种不可赦免的重大罪行，即：谋反、大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。由于"十恶"之罪直接危害了封建专制制度的核心——君权、父权、神权和夫权，所以自隋唐确立"十恶"之罪以后，历代封建法典皆将之作为不赦之重罪。（三）法是统治阶级整体意志的体现法所反映的是统治阶级的共同意志或整体意志，而不是统治阶级内部成员的个人意志，更不是个别人的任性，也不是统治阶级内部成员个人意志的简单相加。法所反映的是统治阶级的共同意志，但不是全社会成员的共同意志。2023年10月10日63关于意志，卢梭有“公意”与“众意”、“团体意志”与“个别意志”之分。他认为，个别意志是每个个人的意志，它在其性质上总是倾向于偏私。公意则体现大多数人的意见，它总是倾向于平等，而且总是公正的，它以公共利益为依归。团体意志是指国家内部各个小集团的意志，它对国家来说则是个别意志，它的存在有碍于公意的表达。“众意与公意之间经常有巨大的差别；公意只考虑到公共的利益，而众意则考虑到个人的利益；众意只是个别意志的总和。但是，除掉这些个别意志里正负相抵消的部分而外，则其余的部分就是公意。”公意通过国家主权权力加以肯定，就是国家的法律。2023年10月10日6465例：1787美国宪法的制定

美国建国前后一段时间南方种植园主的政治影响力甚为强大，1787制宪会议共55位立宪代表，其中种植园主、奴隶主过半数。而国父华盛顿即为大种植园主，建国后前五位总统中更是有四位来自蓄奴州弗吉尼亚。所以1787年美国宪法是统治者内部即南方种植园主与北方工业资本家经过激烈争吵后相互妥协的产物。体现：宪法虽然宣称“人人生而平等”，但却承认、保留奴隶制，将黑奴视为财产，无选举权与被选举权；而且规定宪法生效20年内，国会不得立法禁止进口奴隶的贸易。但同时规定联邦直接税征收标准为1个黑人=3/5个白人自由民，国会众议院席位按照各州人口数分配。（四）法是一种国家意志的体现所谓国家意志，即以国家名义所反映、表现出的统治阶级意志。统治阶级的意志本身不是法，只有“被奉为法律”才是法。“奉为法律”，就是经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。2023年10月10日66二、制约法的意志性的内在与外在因素（一）理性理性和感性相对，指处理问题按照事物发展的规律和自然进化原则来考虑的态度，考虑问题处理问题不冲动，不凭感情做事情。这里的“理性”就意味着法律必须体现事物的内在规律，反映人民的普遍意志和要求。马克思主义认为，理性的法律须具备两个条件：从主体上而言，法律必须体现人民的意志；从内容上而言，立法应当反映社会利益而不是私人利益。2023年10月10日67（二）物质生活条件2023年10月10日6869例：从古代神明裁判和凭神发誓到现代刑侦技术《汉穆拉比法典》第二条：无故以符咒蛊惑他人时，受蛊人应至圣河投入河中受蛊人溺毙圣河中时，加蛊人取其房屋。圣河若以其无辜而不加伤害时，加蛊人处死刑。跳入圣河者，取加蛊人之房屋。第二十条：奴隶自其捕获者之手逃亡时，应以上帝之名，宣誓于奴隶所有人之前，无罪。现代刑侦技术包括：照相录像技术、痕迹检验技术、文书（含笔迹）检验技术、刑事理化检验技术、法医鉴定、DNA检验、声纹鉴别技术、气味鉴别技术、心理测定（测谎）技术、人体外貌识别技术、侦查通讯技术、刑事模拟画等。

在受经济基础的决定性影响的同时，法和其他上层建筑现象相互作用，相互影响。包括：政治的、经济的、宗教的等各种因素，也都在影响着法的内容和发展。但它们都不是决定性的因素。孟德斯鸠认为，“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、财贸、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”2023年10月10日70法的本质属性一、法律的意志性与规律性——法律是意志与规律的结合法律是统治阶级意志的体现，具有意志性：（1）法律属于社会意识，属于上层建筑现象。（2）法律是掌握国家政权的阶级意志的体现。法律反映客观规律，具有规律性。法律不等于规律。2023年10月10日71二、法律的阶级性与共同性——法是阶级统治与社会管理的手段法的阶级性：法体现一定社会中占统治地位的阶级意志的属性。法的共同性：指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限，而具有相同或相似的属性。

原因：1）法的规律性

2）法的社会公共管理手段属性

3）法的程序特征和语言表达方式

4）人类交往的增多2023年10月10日72三、法的利益性与正义性——从应然意义上讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具无论从“实然”还是从“应然”来说，法律都具有利益性，法律作为社会控制手段，进行利益分配和平衡利益关系是其重要使命但法律也应当具有正义性，在立法过程中要实现分配正义，而在实施过程中则要实现矫正正义2023年10月10日7374例：美国“禁酒令”的命运20世纪初，随着美国禁酒运动的展开，国会于1917批准了被后人称为“禁酒令”的宪法第十八条修正案。该修正案规定“本条批准一年后，禁止在合众国及其管辖下的一切领土内酿造、出售和运送作为饮料的致醉酒类；禁止此类酒类输入或输出合众国及其管辖下的一切领土”。至1920年1月，除罗德岛州外的其他各州都批准了此项法案，自此美国成为了没有酒的国家。可惜事与愿违，酒类的被禁没有带来社会进步，相反贩卖私酒的暴利刺激了酒类走私。据统计，从1920年至1932年，共有75万人因违犯禁酒法而被捕，罚款总额超过7500万美元，没收财产2.05亿美元，有组织犯罪活动日益猖獗，政府腐败和受贿的丑闻层出不穷，侵蚀着法律的正常力量。无奈第十八条修正案在1933年即被美国国会通过的第二十一条修正案所废除。一场轰轰烈烈的道德净化运动就此结束，第十八条修正案成为美国历史上唯一一条被最终废止的宪法修正案。其他关于法的本质的学说

神意说托马斯阿奎那认为：神的智慧是一切法律的渊源。上帝是万物的创造者，又是智慧的化身。神的智慧本身具有法律性质。

理性说古罗马思想家西塞罗指出：法是最高的理性；理性在人类智慧中稳定而充分发展之时，就是法律。五大法学家之一的盖尤斯更明确的说：在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性，就是万国适用的法。

主权命令说英国思想家托马斯霍布斯说：国法对每一个臣民来讲，是那些由国家通过口头、文字或其他足以表示意志的方式下达给他的规则，离开主权权利的命令，便不可能有是与非、正义与非正义

意志说法国思想家让卢梭指出：法律是人民自己的意志。人民服从法律就是服从自己的意志

自由说德国哲学家康德认为：法就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合。黑格尔指出：任何定在，只要是自由意志的定在，就是法；法就是作为理念的自由

事物性质说法国学者孟德斯鸠认为：从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。“事物的性质”就是法的精神

民族精神说德国历史法学派学说，其创立人卡尔冯萨维尼指出：法是民族的精神、民族特性和民族共同意识的体现。

利益说德国法学家鲁道夫冯耶林强调法的目的，认为：法是以强制作为保障的社会目的的体系。

法律仿佛是一座有许多厅堂的大厦，用一盏灯很难同时照到每个角落。而一个法学流派，就如照亮法律大厦的一盏灯，横看成岭侧成峰，他们从不同的视角，勾勒出了法律的形象事物的本质问题在哲学上又恰恰是最难说清楚的。罗素就认为，虽然“本质”概念作为“自从亚里士多德以后直迄近代的各哲学家的一个核心部分”，但“本质”压根儿只是“一种糊涂不堪的概念”，“是头脑混乱的一种举动，是根本不可能精确的”。“本质”就是一个事物之所以为该事物的属性。如，你的“本质”就是“你的本性所规定的你之为你”那些属性，如果你丧失了那些属性就不成为你自己了；并且不仅一个个体事物有本质，而且每种品类也有本质。一个个体事物或品类的定义就应包括它的本质。

第二章法律体系第一节法律体系和法律部门一、法律体系释义

体系一词是指若干具有内在联系的事物所组成的协调统一的整体。法律体系是指一个国家的全部现行法律规范，按照一定的原则和要求，根据法律规范调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类（法律部门），并由这些法律门类及其所包含的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体。法律体系又被称为法的体系或者法体系。一国国家只有一个法律体系。同类法律法规——法律部门——法律体系我们需要从两个方面来掌握这个定义：第一，法律体系是由若干法律部门所组成的一个统一整体。法律体系作为一个“体系”，它的构成要素是法律部门。现代国家的法律体系基本是都是以宪法为主导，由宪法和宪法主导下的其他法律部门所共同构成的。第二，法律体系是由一国现行的全部法律部门所构成的整体。法律体系表达的始终是对一个国家的现行实际存在的法律状况的描述，即“本国”的“现行”的法律状况。二、法律体系与相关概念的异同1、法律体系与法制体系法律体系呈现出的是一个法律本身所构成静态系统，法制体系则既包括静态的法律法规，但更强调的是呈动态的法制运转机制系统。中国的社会主义法制体系包括了宪法、刑法、民法、行政法、劳动法这些法律。但中国的社会主义法制体系不仅仅包括了这些法律本身，还包括了立法、执法、司法、守法这些法律运转的环节。从相互关系来讲，法制体系包含着法律体系。2、法律体系与法学体系从根本上来，法律体系是由一国全部的法律法规所构成的体系，因而法律体系属于社会规范范畴。法学体系是指一个国家的法律学者们的法学研究成果所组成的一个体系，所以它属于思想范畴或者说理论范畴。法学体系的内容和法律体系的内容不同，法学体系包括有法哲学、法理学、宪法学、刑法学、民法学、行政法学、法律史学，等等。3、法律体系与法系法律体系强调一国和现行。法系是由不同国家或者地区在历史上所形成的具有相同法律结构和渊源的法的类型，法系是跨越历史和国度的。第二节法律部门的划分一、法律部门释义法律部门就是调整同类社会关系的同类法律法规的统称。法律部门又被称为法的部门或法部门。一个相对独立的法律部门是法律体系的基本构成要素，各个不同的法律部门的有机组合，便成为一国的法律体系。这个定义，我们了解二点：第一，法律部门由众多的法律法规或者说规范性法律文件构成。由于法律部门是同类法律法规的统称，所以人们常常用法律法规的称谓来表示法律部门。但是需要注意，在以法律法规来表示法律部门时，我们必须要将其理解为由主要法典和相关法律法规所构成的整体。第二，一个法律部门调整同一类型的社会关系。比如，宪法部门调整国家机关之间、国家机关与公民之间的相互关系。民法部门调整平等主体之间的财产关系和人身关系，行政法部门调整行政机关与公民之间的管理关系。二、法律部门的划分标准划分法律部门的首要标准是法律所调整的社会关系，即调整对象。其次是法律的调整方法。划分法律部门，除了考虑到法律所调整的社会关系、调整的手段之外，还要考虑到其他一些相关因素：第一，法律部门的划分要注意到各个法律部门之间的平衡问题。第二，法律部门的划分要注意到人们对法律部门的归类习惯。第三，法律部门的划分还要注意到法律部门的划分趋势。第三节主要法律部门1、宪法部门我国现行宪法是1982年宪法。82宪法经历了4次修改，分别是1988，1993，1999，2004年。1988（改2条）年修宪主要是为私营经济正名。1993（改9条）年修宪为“富强”而奋斗，这次修宪在肯定了私营经济的基础上又为市场经济正名，明确了社会主义也可以搞市场经济。1999（改6条）年宪法为法治欢呼，依法治国入宪。2004年修宪主要是私有财产权和人权保护入宪。宪法相关的宪法性文件：a.主要是国家机构方面的法律，如《全国人民代表大会组织法》。b.民族区域自治方面的法律，如《民族区域自治法》c.特别行政区的法律，如香港、澳门特别行政区基本法。d.立法方面的法律，如《立法法》。e.扩大公民基层民主权利方面的法律如《选举法》。f.还有涉及到国家象征、国籍这方面的法律，如《国籍法》《国徽法》。2、民法商法部门民法部门是调整平等主体的公民与公民之间、法人与公民之间、法人与法人之间的财产关系和人身关系的法律的总称。在我国，民法部门的主要法律是指《民法通则》。民法部门中除了主要的民法通则之外，还包括一批单行的民事法律，如《合同法》《担保法》《拍卖法》《专利法》《商标法》《著作权法》。商法调整的是平等主体之间的商事关系和商事行为的法律规范的总称。商事法律部门是我国实行市场经济体制之后才开始被承认和出现的一个法律部门。目前，我国有关商法部门的法律规范有《公司法》《合伙企业法》《证券法》《保险法》《票据法》《海商法》《期货法》《信托法》《招标投标法》《企业破产法》等等。3、行政法部门行政法部门是调整有关行政管理活动的法律法规的总称。我国已经制定的行政法方面的法律有：一般行政管理方面，制定了《行政复议法》《行政处罚法》《行政许可法》《国家公务员法》；在公安、国家安全方面，制定了《人民警察法》《中国公民出境入境管理条例》《外国人入境出境管理法》《治安管理处罚法》；在教育科技文化卫生体育方面，制定了《教育法》《义务教育法》《高等教育法》《科学技术进步法》《文物保护法》《体育法》《传染病防治法》《人口与计划生育法》；在司法行政方面，制定了《律师法》《公证法》《监狱法》，等等。4、经济法部门经济法部门是指调整国家从整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律法规的总称。经济法部门主要包含两个方面的法律：其一是创造平等的竞争环境、维护市场秩序方面的法律，主要是反垄断、反不正当竞争、反倾销和反补贴方面的法律；其二是国家宏观调控和经济管理方面的法律，主要是有关财政、税务、金融、审计、统计、物价、技术监督、工商管理、对外贸易和经济合作等方面的法律。我国现在已经制定的经济法方面的法律有：在加强宏观调控方面，制定了《预算法》《审计法》《证券法》《中国人民银行法》《个人所得税法》；在规范市场秩序和竞争规则方面，制定了《反不正当竞争法》《消费者权益法保护法》《产品质量法》《广告法》《药品管理法》；在扩大对外开放、促进对外贸易方面，制定了《外资企业法》《对外贸易法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》；在促进重点产业的振兴和发展方面，制定了《农业法》《种子法》《铁路法》《公路法》《航空法》，等等。5、社会法部门社会法部门是调整有关劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律规范的总称。社会法部门是国家在干预社会生活的过程中发展起来的，它调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的重大社会关系。我国已经制定的社会法有《劳动法》《安全生产法》《残疾人保障法》《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《妇女权益保障法》《红十字会法》《公益事业捐赠法》《预防未成年人犯罪法》等等。6、刑法部门刑法部门是有关犯罪和刑罚的法律规范的总称，它是规定哪些行为构成犯罪、并应当承担何种刑事责任，接受何种刑事处罚的法律规范的整体。刑法调整的是因犯罪而产生的社会关系，它的调整手段是最为严厉的一种法律制裁方法。目前，我国的刑法部门主要是以1997年3月14日修订后的《中华人民共和国刑法》为轴心的法律规范，还有此后6个刑法修正案，以及《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》等法律规定。7、诉讼与非诉讼程序法部门。诉讼法部门是由所有诉讼法律规范构成的法律单元，它是调整由诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总称。调整诉讼活动的诉讼法律部门包括民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。调整非诉讼活动的非诉讼法部门是指仲裁法。之所以将仲裁这种非诉讼法律规范和诉讼法律规范并列，是因为它们都具有程序性的特点，仲裁解决纠纷的方式又被称为准司法的方式。另外，还要注意行政诉讼法不属于行政法部门，而是属于诉讼法部门。8、婚姻法部门婚姻法部门是调整婚姻家庭关系的法律规范的总称。婚姻法部门是以婚姻法为主导的相关法律规范构成的总体。它调整着婚姻缔结、婚姻存续、婚姻解除中的社会关系，其中包括夫妻、父母子女、兄弟姐妹等各种婚姻和家庭关系在内。我国属于婚姻法部门的法律规范有：《婚姻法》《收养法》等。世界上许多国家把婚姻家庭关系纳入到民法部门之中，我国法治建设的白皮书也是将婚姻家庭关系纳入到民法商法部门中。9、环境保护法和自然资源法部门环境保护法部门又被称为环境法部门，它是调整在开发、利用、保护和改善人类环境中产生的社会关系的法律规范的总称。环境法部门的目的是协调人类与环境的关系，保护人类的生存环境和健康环境，保障社会经济的可持续发展。我国已经制定的环境法方面的法律有：《环境保护法》《海洋环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》《环境噪声污染防治法》《防沙治沙法》，等等。自然资源法部门是对各种自然资源的开发、利用、治理和保护等方面的法律规范的总称。我国已经制定的自然资源保护和合理利用方面的法律有：《森林法》《草原法》《水法》《矿产资源法》《土地管理法》《野生动物保护法》，等等。10、军事法部门军事法部门是调整国防建设和军事关系的规范性法律文