【行业资料】必读：旅游合同中游客利益保护法律问题研究

知识转变命运勤奋塑造成功整理人落叶时间20１１-４-１5天才是百分之九十九的勤奋加百分之一的灵感旅游合同中游客利益保护法律问题讨论中文摘要摘要进入新世纪以来,我国旅游业进展飞快，国内旅游、出境旅游及入境旅游,等三大旅游市场不断升温，旅游业已经成为我国经济进展的一个重要的增长点。国内很多省份也把旅游业作为优先进展的产业.然而，在我国旅游业蓬勃进展的同时，旅游市场也还存在很多不规范的地方,旅游法律法规还不完善。旅游合同在我国合同法中是一类无名合同，我国没有专门针对旅游合同的立法，在实践中旅游纠纷的解决大都是依照合同法总则的规定,以及旅游行政管理部门制定的行政法规、规章。这常常给审判实践带来很大困难，游客利益也难以得到有效的保护。相比之下，世界经济发达国家如英国、美国、日本早在几十年前就已经颁布了和旅游相关韵法律法规，运用法律手段来调整与旅游相关的各种社会关系.本文首先明确了旅游合同的定义、性质，分析了旅游关系简洁性,说明白游客的弱势地位，阐明白保护游客利益的必要性。文章结合旅游活动的实际特点，对旅游合同履行过程中主体、内容的变更及合同解除的各种情形加以分析,并说明各种情况下的游客利益保护问题。文章探讨了旅游合同当事人及旅游给付中的第三人。主要分析了旅游合同当事人的缔约能力、旅游给付中第三人的法律性质及第三人责任担当问题。文中认为，旅游服务的供应者目前在我国只能是经国家特许经营的旅行社;旅游给付中的第三人之法律性质应是履行帮助人,旅行社应对旅游合同的履行帮助人履行合同债务的行为负责以保护游客的利益。本文对旅游合同违约与精神损害赔偿问题进行了讨论，认为应在旅游合同违约之诉中恳求精神损害赔偿。本文说明白有关旅游合同的格式化及规制问题，对旅游合同闻名化的问题进行了分析。本文认为,加强旅游立法，加强对游客利益的保护是我国经济进展的客观要求，是旅游业进展的内在要求。关键词:旅游合同;游客利益；给付第三人;精神损害赔偿引言随着现代旅游经济的进展，旅游合同纠纷的类型和数量不断增多，为了保护旅游经济的健康进展，促成良好有序的旅游市场秩序，各国纷纷制定旅游合同法或与旅游有关的法律、法规。日本于1９63年制定了《日本旅游基本法》；美国１97９年制定了《美国全国旅游政策法》；德国和我国台湾地区也在民法典当中将旅游合同作为一种闻名合同加以了简略的规定。我国现代旅游业起步较晚，党的十一届三中全会以来,我国也制定了一些旅游法律、法规、文件等，曾经几度起草旅游法，由于时机不成熟而夭折。19９8年《合同法》草稿中合同分则部分有旅游合同,但定稿时又被删掉。我国闻名法学家梁慧星教授指出：“旅游是我们格外重视的第三产业，我们合同法第一个草案专门设计了解决旅游合同中发生问题的规章，但后来在交有关部门定稿时又把它删掉了,这是新颁布《合同法》的不足.”近几年来，我国旅游业的进展格外迅猛,旅游合同纠纷随之增多,但旅游合同作为一种无名合同，法官在裁判时多适用《民法通则》、《合同法》总则以及相关行政法规的规定,难以反映出旅游合同的特性,并且在肯定程度上难以对游客的利益给予充分的保护。有鉴于此，本文以旅游合同中游客利益保护法律问题作为选题，期盼通过本文的讨论,进一步完善旅游合同的相关立法，并通过对旅游合同的闻名化，给法官裁判供应明确的依据。第１章旅游合同与游客利益保护1.1。2我国台湾学者的观点我国台湾学者也对旅游合同进行了广泛讨论。台湾学者孙森焱认为，旅游契约是指旅行社为游客设计全程之旅游计划,并供应包括交通、膳宿及巡游等旅游服务,游客支付旅行社预先确定的旅游费用总额的合同。３台湾学者曾隆兴认为，旅游合同有广义和狭义之分。狭义的旅游合同仅指游客与旅行业者所订旅行及巡游契约,而广义旅游合同则包括狭义的旅游契约及游客运送契约、游客住宿契约在内。4而台湾学者林诚二则认为“称旅游者，谓当事人约定，由旅行社为游客供应旅游服务,而由游客给付旅游费用之契约。”5台湾“最高法院’’认为旅游合同是指旅行业者供应有关旅行给付之全部于游客,而由游客支付报酬的合同。1.1.3我国大陆学者对旅游合同概念的表述国内学者对旅游合同也有多种表述。有学者认为，“旅游合同是游客与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利义务的协议"7有人认为“所谓旅游合同，是指具有民事主体资格的旅游合同当事人之间，为实现旅行巡游目的，明确相互权利和义务关系的协议”；８还有学者认为旅游合同有广义、狭义之分.狭义的旅游合同指旅行社供应旅游给付、游客支付旅游费用的合同。广义的旅游合同指旅行社供应旅游给付、游客支付旅游费用的合同，以及为实现旅游给付而与其他服务业经营者签订的服务合同。广义的旅游合同关系包括游客与旅行社、旅行社与旅行社、旅行社与旅游住宿经营者、旅行社与其他服务业经营者的合同关系。９人民高校民商事法律科学讨论中心起草的《民法典》在合同编分则部分将旅游合同界定为“旅行社供应旅游服务,游客支付费用的合同".1０分析上述各国及地区立法以及学理上对旅游合同概念的不同界定不难发现,现实立法和理论界的争议焦点主要表现在两个方面:一是缔约的主体问题,二是关于旅游合同的外延,即旅游合同应指狭义的旅游合同还是广义的旅游合同,这两个问题将在下文中加以简略论述。１.１．４对旅游合同双方当事人主体范围的界定(1)对于合同双方当事人的称谓,各国立法用不同术语加以表述。供应旅游服务的一方被称为旅行社、旅游营业者或旅游举办人,接受旅游服务的一方当事人被称为游客或旅客,而《布鲁塞尔旅游国际公约》的第一条将双方当事人直接表述为“当事人一方"和“他方’’。本文对供应旅游服务的一方表述为旅行社,接受旅游服务的一方称为游客。我国旅游合同的双方当事人为游客与旅行社，然而是否只有旅行社才能成为旅游合同中供应旅游服务的主体和唯一形式，即旅行社以外的其他主体是否能成为供应旅游服务的一方主体，值得探讨。德国民法典将供应旅游服务之人称为旅游承办人,¨并不限于具有从事旅游业资格的民事主体，也不须以营利为目的。除了旅行社之外,其它民事主体所从事的以旅游给付为标的的合同，也为旅游合同从而受民法的调整。如德国民法典第第１章旅游合州’j游客利益保护651ｋ条第六款中列举了旅游承办人的几种格外情形，其中一种情形为“旅游承办人只是偶而或者在其经营范围以外举办旅游”，由此可知在德国法上，旅游承办人并不限于其经营范围为旅游业的法人，供应旅游服务之人可为一般主体。垤在我国台湾地区,旅游合同闻名化之前，有关旅游的法律关系多受行政法的调整,供应旅游给付之人一般是指旅行社。1３修订后的台湾民法典就旅游合同的主体作出了明文规定,其第51４-1条第一项规定,旅行社是指“以供应游客旅游服务为营业而收取旅游费用之人打,可以看出,其虽然仍强调“旅行业者’'应以营利为目的,但已不要求其必须具备法人资格，一般主体从事的以旅游服务为内容的给付’，均可认定为民法典中的旅游合同。《布鲁塞尔旅游国际公约》将旅行社称为“旅游组织者”，该公约第一条第五项规定，旅游组织者为“常常担当旅行其次项所指之合同义务（即旅游服务）的任何人,不论此种活动是否为其主要业务,也不论此种活动是否为职业性活动。’’因此，可以认定此《公约》也不要求供应旅游服务方为专业旅游机构.在我国，旅游业为特许经营行业，民事主体从事旅游业务必要得到国家旅游局的批准。如《旅行社管理条例》第十一条规定，旅行社从事旅游业务,应当取得《旅行社业务经营许可证》，未取得《旅行社业务经营许可证》的,不得从事旅游业务。依据该条例第三条的规定,旅行社是指依法设立，有营利目的,从事旅游业务的旅游公司、旅游服务公司、旅游询问公司和其他同类性质的企业。旅行社必须具备法人资格、依法登记，具有符合国家规定的旅行社章程等。由于我国《合同法》并没有将旅游合同列入闻名合同的一种,那么非旅行社的民事主体与自然人之间签定的以旅游给付为内容的合同，是否可以认定为旅游合同呢?有学者认为,由于旅游合同的一方当事人只能是法人,不具备旅行业特许经营资格的民事主体以及超越经营范围签定的旅游合同不生效力，这些合同不宜认定为旅游合同。H也有学者认为，旅游合同关系当事人资格问题,牵涉到格外法与一般法之间的关系，对于旅行社资格的认定，不能限于格外法（如旅游法)和部门规章(如上述由我国国家旅游局颁发的规定）的强制性规定，合同法或民法债编作为规制旅游合同的基本法律,与行政规章相比，在效力上12宁红丽．旅游合同．见:梁慧星.民商法论丛。第２２卷．北京:金桥文化出版（香港〉有限公司，2002年第1版．１３依据台湾地区进展观光条例其次条、旅游业管理规章第2条、第3条之规定,旅行社应专业经营，并以公司组织为限，并应于公刊名称上标明旅行社字样.¨郭明瑞、王轶。合同法新论·分则,北京：中国政法高校出版社,1998：３5８。旅游合同中游客利益保护法律问题讨论应当具有高位阶性,如果这些法律并未对供应旅游服务一方的资格作出限定，则不得以行政规章为依据限制旅行社的资格.另外，以一方主体不适格为由将合同认定为无效,也不利于对交易相对人权利的保护。由于游客在与旅行社签约时,并不能完全掌握其真实的信息，如要求游客担当查明旅行社资格真实与否的义务,则不免使缔约程序过于烦琐，同时也使缔约成本上升,有违于现代交易的效率性要求。因此,不具有部门规章规定资格的主体与游客之间所签定的事实上以供应旅游服务为标的的合同，在消灭纠纷时也应认定为旅游合同，而不宜一律宣布无效。幅本文认为，依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一)》第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认为合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。"可见,在我国依照现行法律,旅行社以外的一般民事主体与游客签订的旅游合同，应以违反了限制经营或特许经营为理由，认定是无效的。对于有学者提出我国对旅行社范围的限定过于严格，在实践中不利于旅游纠纷的解决及游客权益的保护问题,本文认为，我国对旅游合同主体资格的限定具有肯定的合理性,符合我固旅游业进展的现状.虽然目前我国旅游业进展飞快,旅游经济日益富强，但旅游市场实际上还很不成熟,旅游从业人员专业素养参差不齐,法制观念不强，即使是具有合法经营资格的旅行社也常常消灭违规经营的现象.16从整体上看，我国距离健全的旅游法制环境和规范的旅游市场还有肯定的距离。而旅游业又是一种特殊的服务行业，在旅游过程中，常常会消灭一些意想不到的突发情况，旅游合同的履行关系到游客的人身、财产平安及合同目的实现,这些都对旅行社的专业性提出了很高的要求。在这种背景下，如果不对旅行社的从业资格作严格限制，势必造成旅游市场的混乱，更加不利于游客合法权益的保护.而且目前在对旅行社的主体资格的限定中，要求旅行社缴纳相应的质量保证金,在合同签订时强制缴纳旅行社责任险,并且对旅行社有业务年检制度，这些制度都有利于对旅行社加以规范，使游客在权利受到损害后能够得到有效的救济，可见，对旅行社资质的限制实际上有利于对游客的利益保护。而且实践中不具有部门规章规定资格的主体与游客签订以供应旅游'5宁红丽.旅游合同。见：梁慧星.民商法论丛.第2２卷.香港：金桥文化出版香港有限公司，2００2年第1版。16李娜.旅游合同若干法律问题讨论.武汉高校颀-十ｊ学位论文，２005年5月。·第1章旅游合同与游客利益保护服务为标的的合同的现象也不多见。1７因此，本文认为目前我国对旅游业实行特许经营是合理的,作为旅游合同一方当事人的旅游服务供应人只能是经过国家旅游局批准的旅行社,即本文旅游合同中供应旅游服务的一方专指具有法人资格的旅行社。.（２）旅游合同的另一方当事人是游客。有关游客的界定，各种国际会议对其不断作出了定义和修改.最早对这一概念进行界定的是国际联盟统计委员会.18国际联盟将其定义为:游客是指离开自己的居住国到另一个国家访问超过24小时的人。其后，国际联盟和其他国际会议又对此定义做了修订和补充。《中华人民共和国旅游法（１９９９年送审稿）》对游客的定义为：游客是指离丌常住地到异地，不是为了定居和谋求职业,进行观光、探亲、访友、度假和通过参加会议从事经济、文化、体育、宗教等形式进行旅游活动的人。有学者从相关组织有关游客的定义总结出４个要素:①自然人要素。游客只能是指自然人，而不能是法人、非法人等主体。②目的要素。游客出游的直接目的不是猎取经济利益，而是进行各种旅游活动。③区域要素。游客要离开自己的居住地而到其他地方旅行。④期限要素。游客到其他地方的时间不得超过1年。基于上述4个要素,对游客作如下定义：游客是指在特定期限内（通常为1年）到住宅地以外的地方进行旅游活动,其从事活动的主要目的不是通过活动从访问地猎取酬劳的自然人。19本文赞同这个观点，从本质上看，游客是旅游关系的一方主体，是接受旅行社的服务而参加到旅游关系中来的自然人。对游客的缔约能力，法律上无特殊要求,无民事行为能力者、限制民事行为能力者均可参加旅游。但旅游合同主体不具备相应的民事行为能力时，应由其法定代理人作为订约主体。考虑到游客本人及他人利益、公共利益,身患严重疾病或传染病者一般不行参加旅游.当然传染病患者在非传染期间仍可参加旅游。1.１。5旅游合同的外延对于旅游合同的外延,本文认为应专指狭义的旅游合同,而不是广义的旅游合同。广义的旅游合同概念将一些与现代旅游业关系紧密的合同，如涉及旅游的食宿合同、运输合同、保险合同、买卖合同等包括在内,界定过于宽泛，旅游合¨中游客利益保护法律问题讨论没有反映旅游业和旅游合同的特性。理由如下:第一，从旅游合同的产生来看，作为经济行业的旅游业消灭,是以1８4５年英国牧师托马斯·库克组建世界上第一家旅行社为标志的.∞正是以旅行社为代表的旅游中介者的消灭,省却了游客和食、宿、行、游、购、娱等部门分别交易的繁琐，使得用合同支配旅游成为一种常常性的活动,并在这种常常性活动中使该合同的内容开头趋向全都,并实现分类和定型,成为一类不同于传统民商事合同的～种独立的合同.其次,从各国及地区立法例来看,德国、日本和我国台湾地区的态度是明确的,即旅游合同必须具有供应二种以上的服务。台湾学者认为旅游给付必须是多项的,若单是其中一项，还不能称为旅游契约,至少须有二种以上之旅游给付。此外要强调的是,旅游个别给付之整体性,即旅行社将因地点时间上之支配连结成一行程，称之为包价旅游,《德意志联邦共和国民法典》第6５１a条即以此种旅游为规范对象,至于个别性的旅游并未纳入.甜第三，广义的旅游合同所包含的与旅游有关的住宿、保险、运输合同等，《合同法》上已有专门规定,发生纠纷时直接适用相关的闻名合同和法律法规就可以了,没有必要在旅游合同中加以格外的规范。关于代办旅游合同，旅行社只是为游客代为办理出入境手续,代买车船票，代订住宿饭店等,在这种情况下,有关的合同在饭店、运输公司和游客之间成立,旅行社并不介入他们之间的合同,那么在游客和代为办理相关事宜的旅行社发生纠纷时，适用委托合同或者居间合同的规定即可。而对于自助旅游，游客自行与运输业、住宿业、餐饮业等接待者订立合伺,他们之间的合同关系实质上就是运输合同，买卖合同等,发生纠纷时直接适用有关的闻名合同的规定即可，而不需纳入旅游合同的范围.综上,本文所指的旅游合同为狭义上的旅游合同，即专指旅行社供应旅游服务，游客支付费用的合同。合同双方一方为具有法人资格、符合国家规定、具有相关资质的旅行社,另一方为具备肯定条件的游客.1．2旅游合同的法律性质关于旅游合同的性质，在学说上众说纷纭,学者中有委托合同说、行纪说、20宋才发，杨富斌.旅游法教程。北京：知识产权出版社。2006:1。21裴丙琦.旅游合同讨论．河南高校讨论生硕Jj学位论文，2０06年５月。７.第1章旅游台¨.’j游客利益保护居间说、承揽合同说、无名合同说、2“服务合同说23、混合说等观点.其中，学说和立法中承认承揽说与混合合同说者居多.如我国台湾地区学者黄茂荣即认为,旅游为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、‘导游、住宿、餐饮、保险及其它相关手续之代办所组成.２4台湾地区学者林信和也认为，“旅游契约以其性质为特种之承揽。’'25关于混合合同说，台湾地区学者黄越钦认为，旅游契约由数项法律关系综合而成，并非一个独立的法律行为。26王泽鉴先生也认为，“鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容,在‘台湾现行法’上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约。”２7在德国,早期法院将旅游合同认定为承揽,1979年修订民法典时将其列入其债编第七节“承揽合同和与其类似的合同"中，类推适用承揽合同的规定。28我国台湾地区民法典沿袭《德国民法典》将旅游合同作为一节列于承揽之后。1。2．１居间合同说《合同法》第4２4条规定，居间合同是居闻人向委托人报告订立合同的机会或者供应订立合同的媒介服务,委托人支付酬劳的合同。旅游合同所包含的大部分服务都需要由他人供应,例如运输、餐饮及住宿等，甚至旅游目的地的接待、导游等，也是需要由当地旅行社供应.所以有人认为旅行社的营业活动，无非是替游客与各种旅游服务供应者之间居中斡旋订立合同,赚取酬劳，因此包价旅游合同的性质为居间合同.∞但是居间人不是其所居间契约的当事人，而包价旅游合同的当事人一方无疑是旅行社，所以居间说的正确性值得怀疑。实际上,这个学说也受到了立法司法的否定。德国民法典第65１条a第2项专门规定了居问条款无效,3０这正是为了应付当时风行的在标准合同里加入居问条款以免除责任的现象而进行的立法设计。台湾“最高法院”也有一起闻名的司法旅游合同中游客利益保护法律问题讨论判例,否定了“旅行业者印就之定型化旅行契约附有旅行业者就其代理人或使用人之有意或过失不负责任之条款"的效力,认为其与“公共秩序有违,应不认其效力”.3‘１.2.2委托合同说该观点认为就旅游合同而言,旅行社受游客的委托,为游客处理事务,+类似于合同法中的委托合同。但是事实上，旅游合同与委托合同存在很大的差别。在委托合同中,委托人对受托人有指示权，受托人在执行委托事务过程中有报告义务.而在旅游合同中,旅行社在计划、组织旅游服务活动中，游客根本无从参加,更谈不上对旅行社进行指示。此外,旅行社与游客订立旅游合同时,并无将旅游服务的内容和条件简略报告游客的义务，在旅游结束后,也无将其支出经费的内容、帐目向游客报告的义务。弛1．２．3混合合同说史尚宽先生认为,“混合契约，谓非契约之联合，而含有相当于两种以上的典型契约内容之全部或一部之单一契约”。３３也有人认为，混合合同并非肯定是典型合同的混合，也可以包含无名合同与典型合同以及无名合同与无名合同的混合。而包价旅游合同的旅行给付具有多样性,包括整体筹划、筹备、申请护照以及办理有关旅行手续、运送、住宿、餐饮及导游，可以依据民法分别归入典型合同，如委托、代理、游客运送、买卖、租赁、承揽等¨，其经济价值相像，相互间又有紧密联系,在命运上有一体性，因此可以认为包价旅游合同是类型结合的混合合同。依据旅行社的责任,依据所扮演的角色决定，就各样应为的给付分别适用有关闻名合同的规定。但是在旅游合同里,全部给付并非简洁堆砌而成，而是经过有机组合,依照肯定的次序提出。给付的整体效果是旅游合同的标的。虽然总给付是由这些单独给付组成的，但是如果将这些给付还原为单独给付,对游客却并无意义。一个给付的瑕疵可能影响到其他给付甚至整个给付。而且有关各个规定也难免相互冲突，适用起来有相当困难.同时，有若干个给付并不具有独立性，所以在简略适用上，仍然应该斟酌其他有关混合合31史尚宽著．债法各论。北京:中国政法人学出版社2０0０年版，第２91，３2杜军.格式合同讨论.北京：群众出版社20０1年版.第3８5．”史尚宽著．债法各论一E京:中国政法高校⋯版社200０年版，第958．34林瑞珠．旅游契约暨其定型化之讨论.台湾中兴人学法律学讨论所硕士论文，199５年6月，第７5。７６。第1章旅游合同jj游客利益保护同的法律使用原则加以补充。辐因此割裂旅游给付的整体性的混合说必定面临法律适用的困难。１.２。4承揽合同说德国民法典与台湾民法典在立法体例上都将旅游作为一节列在承揽合同之后，似有将旅游定为特种承揽的意图，旅游的确与承揽有诸多相像之处:第一,与承揽一样，旅游给付的完成不仅要求有给付行为，也同样重视给付的效果;其次,在承揽合同中,定做人可以任意解除合同（德民第64９条、台民第51ｌ条以及我国合同法第2６8条），游客在旅游合同未完成前也享有任意解除权。并且在旅游合同中，由解除而发生的损害赔偿的范围应为合同终止后旅游完成前旅行社应得之酬劳,此与“定作人不仅赔偿承揽人已经工作部分之酬劳且赔偿未完成工作部分应得之酬劳＂相类似。旅游与承揽的不同之处在于，首先,所谓旅游给付，是指旅游给付的整体而言，简略包括证照代办、交通运送、膳宿支配、导游等，集中体现旅游给付的包办性,给付内容具有无形性,这一点与承揽不同;其次,游客签定旅游合同主要是欲通过巡游观光而获得精神上之愉快享受,一旦目的不达,旅行社不但要担当违约的财产上的损害赔偿责任，还可能会因违约而担当精神损害赔偿责任以准时间损害赔偿责任。第三,承揽合同中定作人一般在承揽人工作完成之后才支付酬劳,而游客要在旅游开头前支付旅游费用。嚣综上，将旅游合同定性为承揽合同，法律适用上的困难较小，但即便如此,旅游合同和承揽合同还是有着肯定的差别。本文认为，解决这一问题最好的办法就是将旅游合同闻名化，在《合同法》分则中将其作为一种闻名合同加以具体规定。1.３旅游合同的法律特征(1）旅游合同为双务、有偿、格式、不要式合同。在旅游合同中,作为当事人一方的旅行社应依合同的约定供应旅游服务,接受服务的一方则以供应约定的酬劳为对价。在一般情况下,游客在旅游开头前即给付旅行费，因此旅游35许惠佑.旅行契约之讨论．台湾政治高校法律学讨论所博士论文，］988:５5。36宁红丽．旅游合同．见：梁慧星。民商法论丛。第22卷，香港：金桥文化出版有限公司,2002年第１版。．10。旅游合州中游客利益保护法律问题讨论过程中难生同时履行抗辩的问题。盯绝大多数旅游合同是旅行社为重复使用而预先拟订好的合同,具有要约的广泛性、稳定性和细节性以及合同条款的单方事先决定性、不变性，游客往往只能概括的表示接受或不接受。朝旅游合同之成立并非要式法律行为，游客与旅行社就旅游的主要条款达成合意，旅游合同即告成立，旅游文件的交付具有证明旅游合同成立的作用，其交付与否并不成为合同的成立要件。因此，即便在旅游合同格式化之后,旅行社所交付的旅游合同书也仅具有书面证据的作用，该合同书是否交付并不影响旅游合同的成立。∞（2）旅游合同一般具有团体性.旅游合同由肯定数量的游客和旅行社缔结.在合同缔结过程中，因人数低于最低组团人数将导致旅游团不能成行,如旅行社事先将人数限制情况向游客说明，那么在游客人数低于最低组团人数时，旅行社可行使解除权；或者依照《旅行社管理条理》第4４条之规定，在得到游客书面同意后，将已签约的游客转让给其他旅行社。如旅行社招徕游客超过组团人数,依据我国台湾地区民法的规定,对于超过的人数，旅行社应负担自始主观不能的责任。（3）旅游合同为肯定定期行为。定期行为可分为肯定的定期行为和相对的定期行为两种，其中肯定的定期行为指依照合同的性质非于肯定时期为给付不能达其合同目的的情形，相对的定期行为指依当事人之意思表示非于肯定时期为给付不能达其合同目的情形。定期行为的拖延履行与通常的意义上的履行迟延尚有所不同,尤其是肯定的定期行为,如不按期履行，则发生给付不能。40依我国合同法第９4条的规定,肯定定期行为的履行拖延构成根本违约，债权人可直接行使合同解除权。41由于旅游合同一方当事人非于肯定时期内为给付便不能达其目的,从而可能构成根本违约,因此要求双方当事人必须严格遵守合同关于预定期限的约定，旅行社违反时间之约定而导致合同目的不能如期实现，游客可向其行使合同上的违约损害赔偿恳求权;游客因自己一方的缘由没有依据约定时问参加旅游,一般视为受领拖延，只能由自己担当相应的损失。同时，旅游合同为连续性合同，需要由旅行社连续履行义务,才能实现旅游合同的目41《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的几种情形,其中第四项规定为：“当事人一方拖延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合删目的。”。第1章旅游合H！j游．客利益保护的。（4)旅游给付具有整体性。旅游给付须包括两项或两项以上内容，使整个给付的过程具有整体、连续的特征,而单一服务之供应（如游客运输、餐饮等)不能称为旅游合同。此外，由于旅游合同强调旅行社“包办’’行程，使给付在时间上具有整体性或一体性，因此个别给付具有瑕疵都会导致旅游服务整体具有瑕疵。1。4游客利益保护的必要性游客与旅行社之间的关系实质上是消费者与经营者之间的关系.现代经济和科技的迅猛进展，使消费者和经营者的力气对比发生了根本性变化。在消费关系中，消费者客观上总是处于十分不利的弱者地位.现代生活方式使得人类普遍依靠商品和商业服务而生存，而现代商品和商业服务的进展又使得消费者对它们的识别能力相形见绌,现代市场范围的扩展与产销多层化进一步使消费者的救济发生困难。随着不正当竞争的加剧,某些置诚恳、信用等商业道德原则于不顾的经营者竞相实行不公正的商业行为，它们在质量、价格、计量、商标及广告宣扬等各个方面竭尽各种欺诈手段，极大地损害消费者利益。然而,在市场经济条件下，经营者与消费者的关系主要由合同法来进行调整，由于经营者与消费者之间交易能力的差异，以“契约自由"原则而构建的近代合同法体系对消费者一方尤为不利.由于经营者往往利用合同之一般契约条款为有利于自己的不公正或不合理的约定或不当免除自己在损害消费者利益时应担当的责任.随着现代经济的进展,格式合同成为消费合同的最一般的形式，而合同的文本是由经营者一方经过细心策划而提出的,这为经营者利用合同为不公正、不合理的约定供应了极大便利,为了解决这一问题,各国相继对传统民法中的“契约自由"进行必要限制,修正传统民法的公平原则，或加重经营者的义务和责任，或给予消费者某种特殊权利,以加强对消费者的保护.另一方面，通过格外立法对各种特殊合同进行格外规范，目前对消费合同与非消费合同加以区分,并为消费者供应格外保护已为各国法律普遍的进展趋势.游客作为消费者，其特殊权利也已为我国《消费者权益保护法》所肯定,因此,规范旅游合旅游合同中游客利益保护法律问题讨论同必须适应现代消费特点和法律进展趋势，从前文所述旅游合同的特点进行分析,中处于相对弱势的地位：游客在旅游合同的缔结和履行过程（1）旅游合同多为格式合同，这使得合同的大部分条款是由旅行社预先拟定好的，其条款在肯定程度上多是有利于旅行社一方的,游客要么接受要么离开，协商的余地较小。而旅行社在向游客说明合同条款时,也会竭力避开其免责的条款或者模糊其辞,使得游客在签订合同时并没有完全了解合同的全部内容。.(2)旅游合同的团体性使得一次旅游要想顺利进行，首先要具备肯定数量的游客。而单个的游客在和旅行社签订合同时,最终能否有足够的游客参加到此次旅行中来是不确定的.如果最终没有足够的游客,使得此次旅行无法进行，那么游客或者解除合同或者和其他旅行社的游客进行拼团以完成此次旅行.游客选择解除合同,虽然能够得到肯定的补偿，但难得的假期旅游计划便化为泡影，这对于想在繁重的工作之余旅游放松的游客来说是～种难以挽回的损失.如果游客选择和其他旅行社的游客进行拼团旅游，那么其他旅行社的服务标准是否能和原先的旅行社全都也是让游客头疼的一个问题.即一旦一次旅游没有达到既定的人数使得旅游无法进行，那么游客将处于一种两难的境地。(3)旅游合同的肯定定期性使得旅行社一旦违约，未能按期进行旅行,那么对于游客来讲，既定的旅行_日期被延误，如果动身的日期被推后，随之而来的可能就是游客不能按期返回住宅地，耽误了即将开头的工作。如果游客由于某种事由的消灭无法参加旅游，合同的肯定定期性也使难以在日后弥补。解除合同也要承受肯定的违约金的损失。(４)旅游合同的整体性，旅游合同在履行过程中涉及到运输、餐饮、住宿等多个方面，其中一个方面履行有瑕疵,游客的利益便可能受到损害。而当旅游开头后,游客身处异地，不行能由于旅行社履行过程中消灭瑕疵就要求解除合同，可能会消灭旅行社在履行过程中有肯定的违约行为的消灭,游客为了旅行的连续难以要求解除合同，只能和旅行社进行交涉，旅游最后能够按期完成,但却影响了游客的心情和旅游的质量。4２余功雄.论旅游合同的规范及其对游客权益的保护.金华职业技术学院学报，2０0２.第1章旅游合同上{j游客利益保护综上所述,旅游合同在缔结和履行过程中游客处于一种相对弱势的地位，有必要对游客的利益加以特定的保护。有学者提出要政府、协会和旅行社三者共同作用来保护游客的利益，4３也有学者依据我国现行的《消费者权益保护法》对游客的权利进行了相应的确定,简略分为保障平安权、知悉真情权、自主选择权、公正交易权、依法求偿权、依法结社权、猎取知识权、获得尊严权、监督批判权等等。４4可见,对游客利益保护的途径和方法多种多样，本文鉴于篇幅有限，着重从游客对合同的变更及解除权、对第三人的恳求权、基于合同的精神损害赔偿恳求权几个方面加以论述。1.5旅游合同的闻名化１。5。1旅游合同闻名化的价值合同分为典型合同和非典型合同.其中典型合同是指由法律规定其名称和内容的合同，因此又称为闻名合同.非典型合同即无名合同，是指法律未格外规定而给予肯定名称的合同。在债权类型自由的前提下，合同当事人可以自由创设合同类型从事交易，即合同类型具有无限性,法律只是将其中的某些典型的交易形态加以抽象化从而产生了闻名合同。近年来各国民法典的修订结果也显示了日益重视合同法中闻名合同数量、无名合同闻名化的趋势。4５合同法的发展同时也是一个非典型合同不断地变成典型合同的过程，闻名合同数量的多寡，已经成为衡量各国合同法分则乃至整个民法典债编立法质量的重要指标.国外旅游合同立法的历史符合合同立法的实践规律,即无名合同产生以后，经过一定的进展阶段,其基本内容和特点己经成形，则可以由合同法予以规范，使之成为闻名合同。４６国外旅游合同立法的实践给我们如下启示:随着旅游业的快速进展,旅游合同内容日趋成熟、日趋典型,依据合同立法的实践规律,可将旅游合同予以立法规范,使之成为闻名合同.将旅游合同作为闻名合同加以简略规定有如下优点:（１）节省交易成本.在立法对旅游合同双方当事人的权利义务作出简略规定之后，旅行社与游客在订立旅游合同时不必消耗成本在磋商合同成立的必要之钉姜红敏．我国旅游者合法权益保护系统工程的构建．中国进展,２００5年第2期.44宋才发，杨富斌．旅游法教程。北京:知识产权出版社，２00６:99．101．醇例如,修订后的台湾民法典侄原有契约类型基础ｌ：增添了旅游、合会和人事保iJlj-－个契约类型:转引自宁红丽．旅游合同.见：粱慧星.民商法论从第22卷．香港：金桥文化｝｝:版（香港）有限公司,２0０2年第1版.46王利明、崔建远。合同法颏论。总则。（修订版)，北京:中国政法人学出版社，20０0：3９。旅游合同中游客利益保护法律问题讨论点与非必要点之上，交易双方只须以法定的权利义务安排为基础,作加减的约定即可。4７典型合同规范能够弥补非典型合同当事人约定的疏漏，使合同内容比较完备，从而节省交易成本。合同当事人往往不是法律专家，所拟合同不周全、未达利益平衡是常有的事.而典型合同规范是立法者在充分考虑了合同当事人各方的利益状态和各种冲突可能的基础上，就实际存在的基本内容和特点已经成形的交易合同，一般比较周全，达到了利益平衡、体现公正正义.这样，游客和旅行社在订立旅游合同时就不需就合同基本内容进行不必要的磋商，从而节省了交易成本，且削减了旅游纠纷的发生。（2）提高裁判的可预见性。在旅游合同履行的过程中，如果双方当事人发生了争议,由于立法已对旅行社与游客的权利义务作出了安排，因此双方当事人均可预见诉诸法院后可获得的结果,交易双方当事人也可较容易的计算出违约与防止违约的成本。(3)有助于对旅游合同关系进行规范的调整。目前我国旅游法律关系的调整主要依靠国家旅游局颁布的行政规章以及其他效力层次较低的规范性文件，由于这些规章和规范性文件过于散乱且缺乏肯定的稳定性，仅对旅游关系当事人的权利义务关系作出了零散的规定,更无关于合同解除、违约责任等的规范，其适用性较差，导致处理旅游纠纷所依据的法律仍多是合同法总则以及民法通则的相关规定，缺乏针对性，甚至根本无法可依,与目前旅游业在经济领域和人们生活中占据的曰益重要的地位十分不符.柏(4)强化对旅游当事人的民法保护。实现旅游合同的闻名化以后，可以强化对旅游合同当事人的私法救济。目前适用行政手段调整旅游法律关系最突出的特点就是大量使用行政救济手段,其直接结果就是公权力广泛干预私人领域。而旅游合同的闻名化可以削减旅游合同的行政干预颜色，强化当事人担当的民事责任。不仅如此，目前关于旅游的行政法规中存在着～定程度的责任不明现象，往往表现为旅行社一方受到了行政惩罚,而游客一方患病的损失却不能得到赔偿.例如,我国《旅行社管理条例实施细则》第四十四条规定：“旅行社因第1章旅游合列’j游客利益保护不能成团，将已签约的游客转让给其他旅行社出团时，须征得游客书面同意。未经游客书面同意，擅自将游客转让给其他旅行社的，转让的旅行社应当担当相应的法律责任。”这里的“相应的法律责任”到底是何种责任,依照该条例就很难认定,实践中也常常是旅游行政机关对旅行社进行行政惩罚，游客却无法得到救济.柏而依据民法理论,在这种情形中游客享有解除合同并可恳求损害赔偿的权利.因此，由法律直接规定由旅游法律关系当事人担当合同责任将极大地明确当事人的责任范围,从而可以强化对游客的法律保护.由此可见，确实有必要在我国民法典的编纂过程中考虑将旅游合同列入债编分则，使其作为一个闻名合同在民事基本法中占据一席之地,这样也可以促使旅行业朝着法制化的方向健康进展.１，５。2旅游合同闻名化应选择的途径我国旅游合同闻名化可供选择的途径有：一是修订《合同法》，在分则中以专章加以规定;二是在制定《旅游法》时加以规定;三是制定单行的《旅游合同法》；四是制定民法典时加以规定.本文认为第一种途径不行取。虽然《合同法》颁布实施已有几年，但目前适用状况良好，修订《合同法》尚未提上立法议程。且国家正着手制定民法典，合同法最终将整个被汲取到民法典中，此时修订《合同法》以增加旅游合同规范不合适。其次种途径理论上是可行的。《旅游法》大体设计为二个部分,第一部分规定行政管理权限与职能,其次部分规定民事法律关系。旅游合同规范可纳入其次部分规定之中.但事实上国家旅游局于1985年开头着手起草旅游基本法，至今历时二十年,数易其稿，仍未形成一个让人比较满意的草案。50第三种途径也存在较大问题.制定单行的《旅游合同法》虽然可解一时之急，但我国《合同法》由过去的“三足鼎立”到目前的统一经历了一番简洁的过程，现在再在统一合同法之外制定一个《旅游合同法》，必将破坏合同法体系的统一性，使合同法规范再度陷入混乱之中。第四种途径最为抱负。合同法是民法典的有机组成部分，将旅游合同规定在民法典中，充实和完善了合同法规范,也有利于旅游合同纠纷发生后参照适用其他类似合同的条款,从而平衡合同双方的权利义务关系，最大限度地保护游客利益。而且民法典属于基本法，具有较高的法律效力。1.５。３旅游合同闻名化的可行性开展立法工作将旅游合同认定为一种闻名合同，在我国目前是具有可行性的.一方面，我们的旅游业已经进展到肯定规模，有关旅游合同可能在哪些方面消灭纠纷、消灭纠纷后如何解决都已经有了一些成功的阅历和失败的教训,这些阅历和教训都可以作为旅游合同立法的参照,我们国家现在己经具备了对旅游合同进行法律上规制的基础。另一方面，我国民法典的起草己经提到立法议程上来了，这为旅游合同立法供应了格外好的立法机遇。合同法将会在经过充实和完善之后作为民法典的合同编,在完善现有合同法的时候可以适时增设有关旅游合同的规定，作为合同法的分则的一项。我国现在己经发布的《中国民法典：合同编条文建议稿》(分则)，当中就已经将旅游合同作为一项供应服务的合同规定进了合同编，可以看出,这是我国合同法学界对旅游合同立法的关注,也将是我国合同立法的一项进步。第２章游客的合同变更投及解除权第2章游客的合同变更权及解除权2．１游客的合同变更权2。１。1旅行开头前游客的变更权旅游开头前,游客可以对合同的主体加以变更，即由第三人替代其参加旅游.51法律之所以给予游客在旅游开头前享有变更权，主要是由于旅游合同的履行必须由一方当事人亲身参加，如果游客因自己一方之事由(如健康、工作或家庭等缘由）不能参加,则会被视为受领拖延;即便双方在合同中预先约定有解除权,游客也要为解除权的行使付出肯定数目的解约金，游客实际上也担当了相当大的风险。而旅行社与游客之间基于旅游合同产生的债务原则上并无属人性，游客依照旅游合同享有韵债权在旅游开头前应认为原则上可自由让与.为了在肯定程度上减轻游客的风险，法律允许其在旅游开头前享有任意变更权。此变更可以依照当事人的意思认定其为债务的担当或者主体变更之债之更改。52游客的任意变更权应予保障,但是也不能因游客变更而使旅行社承受不利益。依德国民法第651b条以及我国台湾地区民法第514—4条之规定，因变更而削减的费用，游客不得向旅行社恳求退还；因第三人进入合同而增加的费用,旅行社可以向第三人恳求给付。法律如此规定，有削减计算之繁杂，简化法律关系的意图，同时也使游客行使任意变更权担当相应的风险和代价,体现出民事法律关系公平性的特征。但蝣客的这种变更权也要受到肯定的限制,依照德国民法典第651b条第一项的规定，旅行社可因下列理由对该第三人的参加提出异议：第一，该第三人不具备旅游的个别要求;其次，该第三人参加旅游违反法律规定或者行政机关命令（如限制出境等).台湾民法典第５１4—4条仅规定旅行社非有正当理由不得拒绝其变更,并未简略列举何为正当理由,何为非正当理由，应当认为可以比照《德国民法典》第651条之规定适用。如旅游旺季中因航空公司不允许变更游客、重新办理签证可能延误团体行程的，也应认为属于51台湾民法第5１4.４条(旅游开头前，旅客得变更由第三人参加旅游。旅行社非有正当理由，不得拒绝。）德国民法第65１Ｂ条、布鲁塞尔旅游国际公约第8条之规定.５2林诚二。论旅游契约的法律性质。民法七十年回顾与展望纪念论文集(一）．香港:元照flj版公司，20０0：3９9．旅游合Ｉ川中游客利益保护法律问题讨论“正当理由”之抗辩。对于我国《国内旅游组团合同范本》第10条53本文认为应属无效条款朝，游客在行使变更权时，只要第三人符合旅游合同规定的条件即可,游客只需在合理的时问内通知旅行社，而无需经过旅行社的同意。由于如果由于第三人的参加导致旅行社费用的增加，旅行社是可以向第三人要求给付的。2.１．2旅行开头后游客的变更权旅行开头后,游客不能像旅游开头前那样对合同主体加以任意的变更，但在有正当理由的情况下，可以通过和旅行社进行协商来对合同的某些条款进行变更。由于通常情况下，在旅行开头后，只要旅行社能够依据合同履行义务，游客便可以享受到较好的旅游服务,而无需再对合同的条款加以变更。而且旅游开头后,游客身处异地，各方面情况很不熟识,一般也不会轻易行使合同解除权。2．2游客的合同解除权在大陆法系，关于合同解除与终止的关系有两种不同的立法例：一是将终止等同于消灭,而解除只是合同终止的事由之＿。，除解除之外，合同的终止还包括履行、抵销、抛弃等事由;二是将终止与解除并列,两者都是使合同的效力提前消灭的行为。但将两者的适用范围截然分开，终止是使连续性合同的效力（如租赁合同）向将来消灭，而解除一般是使非连续性合同的效力自始消灭,解除和终止作为合同消灭的两种不同韵事由而存在。我国合同法接受第一种立法例，认为解除是合同终止的事由之一,且将合同区分为连续性合同与非连续性合同，连续性合同的解除不具有溯及既往的效力，非连续性合同的解除则溯及既往的使合同关系自始消灭.德国民法及我国台湾地区民法则采其次种立法例,终止为其连续性合同所独有的制度。由此可以认为,我国合同法上解除的概念比德国及台湾地区民法上解除的概念要广泛,它包括德国和台湾地区民法中的解除和终止制度。对于连续性合同而言,在基于合同而生的债的关系存续中，须由债务人继５3该范本第１0条规定:“经乙方同意，甲方可以将其在本旅游合同上的权利义务转让给具有参加本次旅游条件的第三人,但应当在约定的ffｊ发ｆ：f前H通知乙方。如有费用增加,由甲方负担。"。54我国《合同法》第四}一条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或名‘供应格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排解对方土要权利的，该条款无效.本人认为旅游开头前游客对合同主体的变更权是游客的一项主要权利而无须征得旅行社的权利,要求取得旅行社的同意应属无效条款.第2章游客的合旧变更权及解除权续履行债务,始能实现债之本旨，而债务人连续履行债务的形态，或为实施继续性行为，或为反复为个别给付行为。当提前消灭连续性合同的效力时，若使其具有溯及力,则使已履行部分归于无效,当事人须依不当得利的规定相互返还所得利益，徒增法律效果的繁杂.因此，对连续性合同只能予以终止而不能解除。然而，这并不排斥在连续性合同的连续给付开头实行以前使当事人享有解除权，使该连续性合同归于消灭。旅游合同既然为连续性合同,因此在旅游合同关系存续期间,须由作为债务人的旅行社连续履行债务,才能实现旅游合同的目的。也就是说,旅行社必须实施连续性行为,供应连续给付，才能完成其担当的合同债务。连续性合同的连续给付系指旅行社为游客供应交通、膳宿、导游等服务。而旅游开头前的筹备工作，如代办出国手续、预订交通工具、膳宿等手续则为非连续性给付。因此，对该非连续性给付存在着使其效力溯及既往归于消灭的可能,也就是说，此时亦可解除旅游合同。由于我国合同法在解除与终止的关系上接受上述第一种立法例,因此对我国而言，旅游合同的解除实际上包括旅游开头前即连续性给付实行前解除从而使旅游合同溯及既往的消口.灭,以及旅游开头后解除从而使旅游合同的效力向将来消灭两种情况。赫２．２.１旅游开头前游客的合同解除权(1）任意解除权.在旅游开头前应当承认游客可以任意解除旅游合同,允许其在旅游合同签定后，旅游开头前，可随时解除合同，。且此解除也无须提出正当理由.至于游客为何享有任意解除权,理论上并无权威解释，一般以为有几个方面的缘由：第一，在旅游合同中游客相对于旅行社处于弱者的地位，分散的游客在经济力气上无法与旅行社相抗衡；其次，游客和旅行社在信息占有方面不对称，游客对于旅行目的地的气候、风俗、宗教等细节知之甚少，其猎取这些详情的唯一途径是旅行社的介绍，在这种情况下,法律要倾向于保护在信息占有方面处于劣势的游客的利益，给予游客任意解除权是一种有效的途径;第三，旅游合同多是格式合同,由旅行社一方事先予以制订,游客只有“订或不订＂的选择.采纳格式合同有促进交易便捷、飞快,节省交易成本的优点,同时也有不利于接受格式合同一方利益的缺点，这种情况下给予接受格式合同一方任意解除权，能预防并矫正这种不公正，达到实质上的公正；第四,旅游5５宁红丽．旅游合同。见:梁慧星．民商法论丛第２2卷,香港：金桥文化出版（香港)有限公司,20０２。旅游合同中游客利益保护法律问题讨论合同需游客的亲身参加才能完成,游客基于种种缘由(如健康、上作、家庭)不能参加或在旅游过程中无法连续参加合同，或者没有任何缘由仅仅因个人喜好不愿参加旅游,若不允许解除合同或者对游客解除合同规定了严格的条件，只能导致游客既不能解除合同也无法参加旅游,构成受领拖延,游客将担当违约责任。另外游客未解除合同,旅行社基于合同约定连续履行给付义务，如预订了交通工具、预订了宾馆,造成社会资源的浪费；第五,在人身自由和契约履行发生冲突时,’由于人身权较财产权而言,是处于上位的权利,应优先获得法律的保障。旅游合同的格外之处在于需游客的亲身参加,法律应保障游客自由决定人身所处之处的权利,不能强制其参加旅游,但可以设定游客应负的损害赔偿责任,使得旅行社一方获得相应的救济。5６我国台湾地区民法典第5１４-９条规定:“旅游未完成前,游客得随时终止合同。但应赔偿旅行社因合同终止而生之损害。”即为该方面之立法例.由于此时旅游尚未开头,旅行社还尚未正式开头旅游给付，但可能已经就证照办理、客票、客房预订等非连续性内容为给付,此种给付不因旅游之解除而无效，应当由游客负担偿还价款的义务。因此一般在解除发生后，只发生恢复原状恳求权，旅行社可就自己一方患病的财产损失恳求赔偿。赔偿范围应当包括因退票、退房而花费的手续费、定金等内容.（2）旅游开头前游客因不行归责于自己的事由致不能参加旅游时,可解除合同.如德国民法典第651e条第l项规定“旅游因存在有第651c条所列举种类的瑕疵而明显受损害的，游客可以对合同发出预报解约通知。游客因此种瑕疵出于重要韵、旅游举办人知情的缘由而不能期望旅游的，亦同。”５7由于旅游的履行需要游客亲身参加全部过程才能实现,因此旅游开头前如游客有不行归责于己的事由(如因死亡或疾病等）不能参加旅游时，可以解除合同。游客行使此种解除权要求具备事由的“不行归责性＂，旨在强调游客因不能受领给付与拒绝受领给付58担当的损害赔偿责任不同,即游客只为因自己一方的主观过错导致的合同解除担当责任。如《德国民法典》第６51条规定,旅游开头前游客有随时任意解除合同的权利,但是应该赔偿旅行社因此产生的损失；在旅游开头前游客因自身的缘由s６陈悦.旅游合同解除初探。旅游学刊．20０5年,第２期.５７李娜.旅游合同若十法律问题讨论。武汉人学硕:f：学位论文，20０５年５月.5８此处“不能受领给付”‘足指因客观之事由不能参加旅游，如疾病、无法休假等。‘‘拒绝受领"指主要因游客主观上缘由不能受领，例如，因关注旅游地之社会治安状况不愿参加旅游、因经济一I－—困难而不再参加等情形。第2章游客的合l卅变更权及解除权解除合同，如果是可归责于游客的情形导致合同解除,那么游客除了赔偿旅游经营人已经支付的不能返还的费用外，还应该担当违约责任。的游客的上述解除权由本人行使,但游客死亡的，由其继承人行使合同解除权。(3)旅游开头前旅行社变更合同的内容,如变更预订的旅穆旅游费用上调等,此时游客可以解除合同。旅行社有义务依据合同约定的行程支配为给付,为了防止旅行社任意变更旅游行程、景点品质，从而损害游客利益，应当在旅行社未经游客同意擅自变更或者游客不接受该种变更时给予游客解除权.一般除因汇率调整或运输价目变更，旅行社不得提高旅游总费用,即便如此,在总价格提高幅度超过肯定比例时∞，游客也可以解除合同，收回预付款。6‘(4）旅游开头前,旅行社因天灾、动乱、交通堵塞或政府命令等不行归责于双方当事人的事由致不能给付时，游客可以解除合同。在旅游开头前，因发生天灾、动乱、交通堵塞等不行归责于双方当事人的事由导致游客不能参加旅游的,游客可以解除合同。在这种情况下，旅行社同样也享有合同解除权。睨２.２.2旅游开头后游客的合同解除权(1）任意解除权。台湾民法典第51４-9条规定:“旅游未完成前，游客得随时终止合同。但应赔偿旅行社因合同终止而生之损害。”此条源于该法典中第51１条关于定作人任意解除权的规定。63由于游客行使任意解除权无须具有任何正当理由，法律在给予游客此种权利的同时，增加了旅行社从事交易的风险，因此应当使游客担当旅行社因此而生的损害赔偿责任（如台湾民法典第514—9条其次款之规定）,才能使双方的利益平衡。另外,在游客任意解除合同之后,仍可恳求旅行社将其送回原动身地，但因此而支出的费用应由游客负担（台湾民法典第5ｔ4—7条第三款）。（２）旅行社供应的给付有瑕疵，且事后拒绝补正的,游客可以解除合同。旅行社为旅游给付，应就该给付是否符合旅游合同约定的价值和品质担当瑕疵担保义务。如其给付有瑕疵的，应当依据游客恳求为补正或削减旅游费用。旅行社拒绝补正或者其补正与合同目的不符的,游客可以解除合同.台湾民法典5９刘劲柳．旅游合同．北京：法律出版社,２００3:75。仪J19７0年布鲁塞尔《关于旅行契约的国际公约》中规定为１０％.们翟业虎。如何签汀旅游服务合同．北京：中国审计出版社。１9９9：２7页。6２参见我国合同法第９4条第一项之规定。６３台湾民法典第５11条规定:“工作未完成前，定作人得随时终止契约。但应赔偿承揽人因契约终止而生之损害。”．旅游合州中游客利益保护法律问题讨论第5１４-７条第一款规定：“旅游服务不具备前条之价值或品质者,游客得恳求旅行社改善之。旅行社不为改善或不能改善时,游客得恳求削减费用。其有难以达预期目的之情形者，并得终止合同."(３）旅行社因不得已的事由变更旅游合同内容,游客不同意的,游客可以解除合同。依台湾民法典第5１4—５条之规定，旅行社因不得已之事由，可以变更合同内容.但是游客对此变更表示不同意的，可以解除合同。需要说明的是，游客在旅游开头后解除合同的,由于此时游客身处异地,旅行社仍然有相应的协助义务,如协助游客办理返城手续等等。纠“《中国民法典学者建议稿及立法理由》第一千六百四十八条规定：“游客或旅游业者解除合同的,旅游业者应当协助游客办理回程的相关事宜。如有必要,旅游业者应垫付游客的回程费用。游客到达原动身地后,应附加利息返还旅游业者垫付的费用。Ii利明。中国民法典学者建议稿及立法理由。北京：法律出版2０0５：５68．第３章游客对第三人的恳求权第3章游客对第三人的恳求权3.1旅游合同中第三人的法律地位由于旅游给付内容的多样性，旅行社不行能事必躬亲而为亲自给付，因此在旅游合同中,第三人参加合同履行过程的现象极为普遍，包括旅行社与运输公司签定的游客运送合同,与饭店签定游客住宿合同、餐饮供应合同以及在经过游客同意之后由其他旅行社为旅游给付的情形等等。旅游合同中第三人的法律性质直接决定着旅行社担当责任的范围.65关于该第三人的法律性质,在理论中存在两种不同的观点,第一种观点认为，关于旅行社为游客而签定的餐饮、运输合同，除游客已直接与该他人发生合同行为外,该他人即为旅行社的履行帮助人，对其履行帮助人的有意或过失侵害游客的行为,由旅行社担当赔偿责任。硒王泽鉴先生即持此观点，6７我国台湾地区最高法院在判例中也实行这一立场.鹤其次种观点将旅游合同中由第三人参加给付的情形认定为利他合同，即在运输合同、餐饮合同等涉及第三人为旅游给付的情形中,游客实际上处于利他合同中的受益人的地位,第三人不为履行的，游客可以直接向其行使恳求权。曲在游客取得对第三人的恳求权的同时，第三人也取得旅行社对于游客所享有的抗辩权。依照此种观点，游客可以直接恳求运输公司、饭店旅馆等担当瑕疵补正责任或者违约责任.有关国际条约将其作为利他合同进行规定.如《布鲁塞尔国际旅游公约》第1５条第四项规定:“旅行者就其所受到的损失之全部或补充性赔偿对责任第三人拥有直接诉权”,即认为游客对第三人享有直接的恳求权,符合民法理论中关于利他合同的构成要件。所谓的履行帮助人,也就是履行担当中的第三人.履行担当来自于德国民法典,是指债务人与第三人约定，由第三人代为履行债务人的债务。利他合同又称第三人利益合同,指使第三人直接对于当事人的一方取得债权的契约,从而当事人的一方对于相对人约定应向第三人为给付,依相对人的承诺而生效力。65易军、宁红丽著．合同法分则制度讨论。北京：人民法院出版社,2003：469．６6台湾“最高法院”民事判决８0年上字第七九二口．。台湾学者黄茂荣、曾隆兴也持此观点，转引自李娜．旅游合同若干法律问题讨论．武汉人学硕士学位论文,2005年5月．６７王泽鉴。定型化旅行契约的司法掌握。见：王泽鉴。民法学说与判例讨论．第7册,北京：中国政法大学出版社,1998：４9。68黄茂荣。民法裁判百选．北京:中国政法高校出版社，200２：4-—5．69孙森焱．旅游契约之讨论．东吴高校法律学报。（１１):8.旅游合I川中游客利益保护法律问题讨论70约定向第三人履行给付的一方称为债务人或承诺人,另一方则称为债权人或受诺人。与一般双务合同不同的是，利他合同中债务人不是向债权人担当给付责任，而是向债权人指定的第三人为给付。从形式上看,履行担当与第三人利益合同格外相像,履行担当中的第三人类似于第三人利益合同中的承诺人，而债务人类似于后者的受诺人,债权人类似于后者的第三人。但是从实质来看,履行担当与第三人利益合同是不同的.在履行担当中，债务人仍然负有债务，只不过得依其与履行担当人所订立的合同恳求履行担当人向债权人为给付，在该合同中,债权人并不享有恳求第三人向自己为给付的权利,只能由债务人恳求第三人向债权人履行义务。如果第三人没有依据约定履行义务,债务人应当赔偿债权人的损失。如《德国民法典》第３2９条规定:“当事人的一方在契约中未担当他方的债权人的债务,而担当向他方的债权人为清偿的义务者,在发生疑问时，不得视为债权人已直接取得向该当事人恳求清偿的权利。’'我国《合同法》第6４条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人担当违约责任。"此条仅规定了由利他合同中的债务人向第三人担当给付义务，并没有给予第三人对其享有恳求权，因此有学者认为我国《合同法》并没有建立起真正的利他合同制度，这一条实际上可以看作是关于履行担当的规定。71旅游合同中的旅游给付第三人与旅行社之间签订的合同到底是履行担当还是利他合同昵？本文认为将其认定为履行担当更具合理性。（1）对于以上两种观点,其实是对两个不同问题的探讨.也就是说事实上存在两个不同韵合同，从不同的角度观察,当然有不同的结论。旅游给付供应人在旅游合同里是作为第三人消灭的,从旅游合同的角度看，旅游给付供应人是替旅行社履行义务，其地位更接近履行帮助人的地位.而从旅行社与给付提供人签订的合同里，游客是作为第三人消灭的，从这一合同的角度看，旅行社是为了游客的利益与旅游给付供应人签订合同,此时合同的性质更接近利他合同，即这个利他合同是把游客作为第三人.而本文是从旅游合同的角度动身来看旅游给付供应人的地位，即应把旅游给付供应人作为第三人看待,那么在这种情况下,合同外的第三人即旅游给付的第三人应当是旅行社的履行帮助人。70史尚宽。债法总论。北京：中国政法人学jｆj版礼，2000：61４．71宁红丽.旅游合同讨论.见:梁彗星．民商法论丛.香港：金桥文化出版有限公司，2０02．。25.第3章游客对第三人的恳求投（2)在第三人利益合同中，第三人有接受利益的权利,法国、意大利、日本及台湾民法均规定以第三人意思表示为取得权利的条件。同时,第三人利益合同不能强加利益于他人，因此第三人也有拒绝接受利益的权利。德国民法典第33３条规定,该拒绝的意思表示应向承诺人为之,台湾民法典规定可以向允诺人，也可以向受诺人表达.7２而在旅游合同中，游客除非有正当理由，否则不能拒绝接受第三人的旅游给付。也就是说，游客不完全符合利他合同中受益人的法律特征。而履行担当中,第三人履行不以债权人同意为生效要件,只要第三人是出于善意、自愿、不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，通知债权人代为履行即可,如果债权人对第三人善意的履行债务行为，接到通知而没有正当理由而拒绝的,发生受领拖延的效力。可见，在这一点上,旅游给付第三人更符合履行帮助人的法律特征。(3)履行帮助人之说更符合合同相对性原理的要求。合同相对性的基本内容是:合同项下的权利义务只能给予当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。７３旅游合同的签订是在旅行社与游客之间进行的，合同的主体应当是旅行社和游客本身,合同中的权利由他们来享有,义务由他们来担当，最终责任的担当也自然发生在合同主体之间。７4旅馆、饭店、运输部门是旅行社的帮助人，游客在旅游服务达不到约定时，只能由旅行社担当违约责任。实际上游客与这些帮助人既不相识,也无法参加旅行社选择给付供应人的活动,他们之间没有真正的合同关系，遇到问题向旅行社寻求救济，从合同上讲,是必定结果。（4)旅游合同中旅游给付具有整体性,无论是旅行社亲自给付，还是委托其他给付人代为给付，均应视为履行旅游给付。《布鲁塞尔旅游国际公约》第15条第１项：当旅行业者委托第三者供应运输、膳食或其他与实现旅行或短期居留有关之服务时,对游客由于全部或部分未能履行这些服务所引起的任何损害或损失,应依据有关该服务之规定，负赔偿责任。我国《合同法》第1２1条规定:当事人一方因第三人的缘由造成违约的,应当向对方担当违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者依据约定解决。综上,包价旅游给付中的第三人应当是旅行社的履行帮助人,旅行社应对其履行帮助人故72丁晓春.第三人利益合同讨论。中国优秀搏硕一｛二学位论文全文数据库。73‘于利明。合同法讨论_E京:中国人民人学出版社。2００２：９3．７4王惠静、汪立宏．包价旅行社的违约责任初探.政治与法律,20０5:42.旅游合I司中游客利益保护法律问题讨论意或过失侵害游客的行为担当责任。有学者认为将旅游合同中由第三人给付的情形认定为利他合同要比将之认定为旅行社的履行帮助人更加有利于对游客利益的保护.理由是,将第三人视为利他合同中的债务人，可以使得游客直接恳求该第三人依照旅游合同中约定的给付的品质、标准为给付，第三人给付违反合同约定的,游客可以要求其承担违约责任，游客可以在第三人为瑕疵给付或其他违约行为的当时就能立即主张权利。75我国国家旅游局发布的《国内旅游组团合同范本》中也确立了旅游给付的第三人为利他合同的债务人，如该范本第十二条第七项规定：“非因乙方原因，导致甲方在旅游期间搭乘飞机、轮船、火车、长途汽车、地铁、索道、缆车等公共交通运输工具时受到人身损害和财产损失的，乙方应协助甲方向供应上列服务的经营者索赔。’’此条在规定了游客对第三方享有直接诉权之后,还规定了旅行社在游客对第三人行使恳求权时负有协助义务，但并未就旅行社在此情形中应否担当责任以及担当何种责任作出规定。但实际上，这是关于有关第三人有侵权行为时的规定,游客对第三人的侵权行为基于侵权法当然对第三人享有直接恳求权,但第三人有违约行为时,便不能直接适用这条的规定认为游客对第三人享有直接恳求权。本文认为，第三人给付有瑕疵的,游客可以立即向旅行社主张权利，由旅行社出面和第三人进行交涉，其效果和直接向第三人主张权利并没什么区分。而且此时游客主张权利也只是直接要求第三人补正瑕疵，而不行能是向司法机关去主张权利，由于游客不能由于第三人履行的某种瑕疵直接到司法机关起诉而耽误余下的旅游行程。因此说第三人给付有瑕疵的当时游客是否直接享有对第三人的恳求权对游客的利益保护并没有太大的影响。如果在旅游结束后游客基于对第三人的直接恳求权而主张权利，也会由于第三人通常在异地而造成诉讼成本的增加,不如直接向旅行社主张权利更为有利.而且本文认为不应当赋予游客对饭店、旅馆、运输公司的直接恳求权，由于在大多数情况下,旅馆、饭店、运输公司等人对旅游合同的内容并不知情，要求其担当游客与旅行社在旅游合同中约定的义务是不合理的。假设旅行社与游客在旅游合同中约定酒店应供应二十四小时的热水,而旅行社在与酒店签订的住宿合同中并未约定这一方面的内容,那么在这种情况下要求酒店担当违约责任显然是行不通的.７5宁红丽。旅游合同．见：梁慧星．民商法论从第2２卷．香港:金桥文化出版有限公司,２002..27．第３章游客对第三人的诸求权3.2旅行社为履行帮助人担当责任的方式在民法上,普遍确认债务人就履行帮助人的有意和过失与“自己的有意或过失负同一责任”的原则。我国《合同法》也对履行帮助制度加以肯定,《合同法》第65条中规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人担当违约责任。”第１21条规定：“当事人一方因第三人缘由造成违约的，应当向对方担当违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷,依照法律规定或依据约定解决。’'此规定实际上是债务人对以履行帮助人为典型代表的第三人的缘由造成的违约向债权人负责，可称为“为第三人负责。"76但相对于一个完整的制度来说,我国《合同法》的规定又过于简洁，其仅仅规定了合同中责任的担当问题,而没有对履行帮助人的含义做出界定，司法实践中对第三人的理解产生偏差就可能导致责任安排的错误,因此对履行帮助入加以科学的界定显得尤为重要。台湾地区民法典第２２4条设有一般规定:“债务人之代理人或使用人关于债之履行有有意或过失时，债务人应与自己之有意或过失负同一责任，但当事入另有订定者不在此限＂.台湾民法典将债务履行帮助人分为两类:一为代理人；另一为使用人。所谓使用人系指依债务人之意思事实上为债务履行之人,第三人之介入债之履行，须基于债务人之意思，始能将该第三人之有意或过失归由债务人负担。第三人未依债务人之意思而介入债之履行者，债务人对其行为不负责任。但是债务人为履行帮助人担当责任的依据是什么?对此理论界存在两种不同学说：（1）过错责任说。这种观点认为债务人对旅游帮助人的行为担当责任,在性质上仍然是过错责任。也就是说债务人对履行帮助人的过错也视为具有过错,如王利明教授认为债务人为履行帮助人担当责任是一种过错责任。77(2)严格责任说.该观点认为,履行帮助人在履行过程中，因有意、过失而导致债务不能履行，不论债务人有无过错，其均应担当责任。对此又有几种不同的理解。第一种观点认为，从保护债权人的利益动身，应使债务人担当责任。如果债务人不对其履行帮助人负责,将使债权人处于格外困难的境地,合７６棒建远主编。新合同法原理与案例评释（下）．吉林:吉林高校出版社,１９99：8６7。7７．.I．利叫。债务人对履行帮助人的责任。民商法讨论（第一辑)。｜匕京：法律出版杜，19９8：446,。28.旅游合I川中游客利益保护法律问题讨论同的稳定性将受到动摇。讯其次种观点认为，应该从严格责任的角度来解释。此种观点认为，危险制造者应负担危险，既然履行帮助人是主要依据债务人的意志产生的，债务人确定帮助人本身就形成了危险，因而应对该危险担当责任。"王泽鉴先生认为,应采纳法定担保责任来解释债务人负责的依据。债务人使用他人履行债务，应对履行帮助人的行为向债权人作出担保。“使债务人负担保义务也可促使其慎于选任、监督履行帮助人.”舯上述两种观点都有肯定的道理，但简略到旅游合同来说,履行帮助人在履行过程中因有意或重大过失导致不能履行合同时,本文主张旅行社应担当严格责任。旅游合同中旅行社为债务履行帮助人负责不以过错为条件，无论是否有过错，旅行社都要对简略给付人(主要是指饭店、宾馆、交通运输部门）的故意、过失造成的给付瑕疵对游客担当责任。理由在于，让旅行社对于履行帮助人的行为负严格责任是基于当事人之间的利益衡量。前客与旅行社签订合同是出于对旅行社的履行能力、信任以及慑于办理各种手续的繁琐，如果旅行社承担过错责任,那么游客就必须就旅行社的过错担当举证责任，这对游客来说非常不利也不现实。让旅行社担当严格责任可以促使旅行社更加谨慎地选择履行帮助人,增强其责任感，而且这相对于游客来说也更为可行.由于旅游合同都在外地履行,有时甚至在国外履行,游客对于合同所涉及的给付人既不熟识，也无法选任。如果让一个游客去举证营业人在履行过程中有没有过错是很难的，而这种跨省甚至跨国的诉讼，将使游客担当很大的诉讼成本,导致其不敢诉讼。当然如果旅游给付人实际上处于垄断地位的时候,旅行社别无选择，这时候旅行社也就没有谨慎义务可言了,这时可适当减轻旅行社的责任。轧78Lｅonhaｎd,ＡccｇｃmｅincsShculdreｃhｔ228。２29;Ｐｈ，ｈecｋ,GraｎdriｓsdｅsＳcｈｕkdｒecｈt,19２９.81.书Remeｌein.DieGruｎｄｅderSchａdeｎZurechuｎ}.18９6．∞王泽鉴．民法学说与判例讨论(第六册)．｜E京：中国政法高校出版社199８:６8．81张七洲.旅游合同中旅行社责任讨论.湘潭高校硕士学位论文，２００６年5月。第4章游客基于合刚的精神损害赔偿恳求权第4章游客基于合同的精神损害赔偿恳求权4．１关于违约是否适用精神损害赔偿的相关立法4．1．1大陆法系国家立法德国民法典坚持合同责任和侵权责任的二元划分，认为非财产上损害只能通过侵权之诉获得赔偿，违约行为不能产生精神损害赔偿恳求权。依照其第253条之规定，“损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害。＂即只有在被告人行为对权利入构成人格权之损害时，才能依照侵权之诉恳求精神损害赔偿,合同不履行行为不能产生精神损害赔偿之债.二战以后，德国法院制造了“一般人格权”的概念，将人格权的范围扩大到名誉权、隐私权等，但对其救济也仅限于侵权之诉,当事人仍然不能依照合同责任恳求精神损害赔偿。因此，在合同一方当事人因对方当事人的违约行为造成人格权之损害从而构成合同责任和侵权责任的竞合时,受害方只能在二者之中择其一提起诉讼.即便在以猎取精神利益为最终目的的旅游合同中，一方纵然受有精神上的极大绝望或幸福,如若当事人人格权并未受损害，也不能恳求精神损害赔偿。《法国民法典》第138２条规定：“因行为过失侵害他人者