一般救助义务的历史演变及其道德法律化

一般救助义务的历史演变及其道德法律化

1908年，詹姆斯巴艾姆斯（jamesbarrams）在一份题为《法律与莫霍》的演讲中提出了著名的洪水假设。如果你在桥上横穿桥上，即使有人溺水，他们也会打电话给你，你有义务用绳索向他求助吗？在这方面，现行英美国法给予了不需要承担援助责任的明确回答。但艾姆斯主张,法律是功利的,是为了满足社会的合理需要而存在,法律只有这样规定才是令人满意的:如果一个人在不会给他自己造成任何不方便的情况下,拒绝救助他人以免其生命或身体受到更大损害的,那么他应该受到惩罚并对受害者或其家属进行赔偿。(P111-113)一石激起千层浪,此话一出,赞同和反对的声音此起彼伏,同时引发了法学界研究探讨一般救助义务的热情,从此,关于一般救助义务的争论便不曾中断过,持续至今。一、特殊救助义务的内涵从字面上说,救助义务是指行为人应当采取措施帮助人身或财产正处于危险境遇的他人摆脱困境。具体地说,其含义有:其一,救助义务的对象包括他人的人身和财产,而不局限于人身。既包括他人的生命或健康正在遭受损害或损害的威胁的救助义务,也包括他人的财产正在遭受损害或损害的威胁的救助义务。其二,救助义务性质上属于作为义务,即行为人积极地采取措施,对他人施以帮助。其三,危险的紧迫性。他人的人身或财产正遭受损害或存在遭受损害的危险。其四,救助义务具有多种的义务型态。救助义务是一个上位性概念,是对各种救助义务型态的综合表述和抽象概括。其具体义务型态多种多样,如国家救助义务、社会救助义务和个人救助义务。即便是个人救助义务,也存在法律性的救助义务和道德性的救助义务。在严守不作为不承担过错侵权责任的原则下,不存在法律性的救助义务,此时救助义务只是道德性义务。但是随着作为义务在法律上的逐渐承认,随着注意义务理论的确立与运用,渐渐地有了法律上的救助义务。因此,救助义务在法律上的规范不过是救助义务从道德义务转化为法律义务的结果。对救助义务溯本清源,可以发现救助义务最早产生于社会对人们的一种道德诉求。它本质上是一种道德义务,违反救助义务也并非意味着一定要承担法律责任,有时体现个人作为社会伦理期望的回应,回应的不过是一个良好社会公民促进社会福利的本分,是个人追求不断发展与社会和谐的价值的回归。只是道德性救助义务并未到此为止。从救助义务的实现和承担来看,毕竟道德的软约束离不开法律的强化,通过道德良知的自律和舆论约束的他律并不能普适于所有情形。于是,随着时间的推移和社会的发展,其他社会约束机制被逐渐应用于解决救助义务的实现和承担问题,逐渐地,法律义务和道德义务并存的现象出现了。因此,救助义务是一个内涵饱满丰富、具有不同维度的概念,具体类型有:法律性的救助义务,理论称之为特殊救助义务,包括已有的法律规定和司法实践承认的具有法律强制力的救助义务。这类救助义务主要存在于一方当事人与另一方当事人之间存在某种特殊关系或存在某种特殊情形。在一方当事人陷入危险困境时,另一方当事人应当对其承担救助义务,主要有:一是法律明文规定有特定救助义务,如婚姻法规定的家庭成员间有相互扶养的义务。二是在职务上或业务上有特定救助义务,如医院有救死扶伤的义务,警察对于陷入危难中公民的人身财产有救助的义务。三是因先行行为产生的特定救助义务,如汽车司机交通肇事后,有及时救助伤员的义务。道德性的救助义务,与特殊救助义务相应,行为人与受害人不存在特殊关系等情形,当行为人发现他人处于危险时采取措施帮助受害人摆脱困境。从范围上看,除了特殊救助义务以外的救助义务均属于道德性的救助义务。不同维度的救助义务具有不同的属性,同时,这也回答了救助义务中哪些是公民必须承担,哪些是公民不必承担但可以自愿承担的问题。不过,道德性的救助义务并非与法律性的救助义务截然对立的二元区分,不是处于救助义务的两极状态,应该存在一个程度的问题,这不同维度的救助义务之间的边界并非一成不变的,随着社会的发展,它们各自的范围及强制性程度也会发生变化。随着风险社会的出现及程度不断加深,道德性救助义务中轻易即可救助他人人身且不会危及自身利益的那部分救助义务是否可以或者应当法律化,乃是当前争议最大的话题,也是本文的旨趣所在。有鉴于此,本文亦将道德性的救助义务进一步细化为一般救助义务和纯粹道德性的救助义务,前者专门指一方当事人发现另一方当事人(无特殊关系)的人身处于危险困境,一方当事人容易救助、救助不危及自身或第三人利益的救助义务;后者则是除一般救助义务之外的其他道德性救助义务。二、英美侵权法学对一般救助义务的承认对一般救助义务是否需要法律化,学界一直为此争论不休,形成支持和反对法律化的两大对立阵营,争辩双方所铺陈的法律依据和观点,犹如繁星数之不尽。正如张民安教授在谈及英美侵权法学家关于一般救助义务的论战时,说道:“在历史上,反对强加行为人以一般救助义务的学说同赞成强加行为人以一般救助义务的学说同样存在、同样激烈,某些学说坚决反对承认一般性的救助义务,某些学说则坚决要求法律承认一般性的救助义务;在今天,这种对立观点论战仍在持续中,仍然有许多学说反对一般性的救助义务,也仍然有许多学说赞成一般性的救助义务。”(P195)事实上,这种对立论战不仅存在于法律上基本不承认一般救助义务的英美法系国家,在我国对一般救助义务是否法律化也在酣战中。(一)规则的生产:一般救助义务的立法审查陈金钊教授就学者设立见死不救罪建议明确提出自己的否定立场,“主张制定(见死不救罪)的人基本上持的是一种道德立场,是把道德要求纳入法律的范畴,表达了强烈的道德法律化的愿望;试图把道德渗透到更广泛的法律领域,以达到用法律推动道德建设目的,使每个人都承担或至少是让负有特定职务的人承担道义上的责任。这是一种道德良知的萌动。”(P126)并由此引出三个问题:一是能否用法律强行推行所有的道德;二是把道德与法律合二为一,还是保持一定的距离;三是若将二者强行结合起来,效果是否就一定会好。对此,从法律思维方式的角度进行审视是否设立见死不救罪,道德强调的是一种奉献和牺牲,但法律强调的是权利和义务对等。对于一般人设置见死不救罪,可能遇到的理论障碍有:首先,道德思维与法律思维不同,依道德思维的要求,每个人都有帮助他人的义务,因而关于见死不救罪思想基础就是一种道德的要求,但依法律思维的要求,无利害关系人,为什么必须去救助另一个人?”即便是西方有设置见死不救罪的国家,人们还可以追问这种法律制定的初衷,“西方人可以把这个问题交给一心向善的上帝来回答,我们该由谁来解答这个问题?交给那些群情激昂的公众或道德伦理学家吗?用法律思维方式对此还可以进行更为理性地追问:道德上的正当性,能否在法律技术上获得支撑呢?如果法律技术上没有支撑,设立见死不救罪岂不成了摆设?就像以德治国论的荒谬一样,以德治国虽然美好,但无法在技术上获得支持,最终只能流于口号式的宣传。”(P127)所以陈教授认为,“应该从法律上设立见义勇为奖励,这比较符合权利义务对待的法律精神或者说法律思维方式。”其次,若通过立法,在法律方法上也会遇到各种困难。由于道德存在不同层面的要求,因而人们依照道德所作的判断也会存在不同的结果。且道德规范本身不是很具体、明确,因而从各自的角度,人们难以抽象地证明其高低优劣,因此很可能会引发实践中的更多纷争。总之,法律有自身的特殊性,用法律调整社会,只能解决有限的问题,试图让法律承担太多的道德责任,效果并不一定好。(P127-128)张民安教授对一般救助义务同样持反对的意见,他认为我国刑法和侵权法不能规定一般救助义务,“总之,在我国,法律不应当都要求行为人像好人撒玛利亚人和雷锋那样对同自己毫无关系的陌生人承担救助义务,因为这种法律混淆了法律与道德的关系,对社会有百害而无一益。虽然我们应当在道德上倡导好人撒玛利亚人和雷锋的高尚精神,但是,意图通过法律的强制手段使社会的任何成员都成为撒玛利亚人和雷锋,则是根本不可能的。”(P207)程啸副教授在研究不作为侵权时,指出不作为侵权的关键在于确认行为人是否具有作为义务。如果没有作为义务,就不存在不作为的侵权行为。侵权行为法中作为强行性规范,通常确认的强制性民事义务主要是无特别关系的不特定人之间的不得损害他人的消极不作为义务。法律往往不予确认无特别关系的当事人之间一方为他方利益积极作为的义务,法律如此规定最主要考虑到,为了维护个人自由。根据个人主义的思想,个人自由的目的在于发挥个人的才能,实现自我,完成自我,旨在使人追求个人幸福,而非造就社会福利。人类的互助、互救、互爱,乃是道德、伦理甚或宗教范围的事务,不应当以道德上的义务来取代法律上的义务。每一个理性的人都具有自我保护的能力,如果在人类相互之间的关系上法律专注地保护某一方的利益,必然要在相当的程度上限制另一方自由并损害其利益。因此,通常只在特定的情形下才可能发生某人为一般人的利益而积极作为的义务。(P169)(二)般救助义务的立法设计即便否定一般救助义务的声音此伏彼起,但肯定一般救助义务的学说也从不缺乏。陈兴良教授在《刑法哲学》中指出,20世纪集体主义占了上风。信用诚实的社会连带主义思想推行并应用于日常生活,不作为之构成犯罪,逐渐发展。后来团体主义或全体主义抬头,重视社会生活之相互扶助,因此对于不实施社会生活上所期待之作为,视之为违反公序良俗则构成违法行为。在这种情况下,不作为犯罪的观念逐渐普及,成为犯罪的题中应有之义。(P124)鉴于大陆法国家大都立有一般救助义务法以及英美法国家日渐增多的立法现状,鉴于我国近些年来发生大量见危不救或拒绝援救遇难人员的情形,因此,陈教授主张较为理想的办法是采取赵秉志的建议,即借鉴意大利、奥地利、苏联、法国等国,在刑法中增设见死不救罪。(P313)在条文设计上,建议分两款规定:第I款规定基本犯,第II款规定加重犯,主要是负有救助义务的人犯此罪的,应当规定较重的法定刑。(P257)马克昌教授也对积极作为(救助)义务作了阐述:“在一般场合下,刑法所保护的社会关系处于危险状态,只要不是在场的人的行为所引起的,刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危险的义务;但是在特定的场合、关系和条件下,刑法则要求其履行这种义务,在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上,它不履行这种义务造成严重后果的,也应认为是犯罪的不作为。”(P172)刘仁文教授从一般救助义务的道德与法律属性的层面进行分析。他强调,一方面,对于公民对他人处于危难之际,严重威胁到其生命健康时的救助义务,不用法律加以强制和制裁,而仅仅停留在道德层面的谴责,其结局只能是无声的呐喊;另一方面,对于身处严重危险状态的人不予及时有效的保护和救助的,道德的软作用力,不利于遏制现代社会普遍的道德冷漠现象。由此,刘教授得出结论,法律对道德的干预必须依时而定,当一项道德规范对社会的安全与发展至关重要,而通过道德的力量又不足以使该规范正常实施,此时就有必要运用法律的手段以强化和巩固这一道德规范。(三)法律义务的起源—小结细致分析后不难发现,学界争论最激烈、最根本的不外乎聚集于一般救助义务这一道德性救助义务能否上升为法律义务的问题。对于一般救助义务的不同意见,正好反映了法律思维与道德思维对人们行为的不同要求。从法学层面上说,法律是最基本的道德,任何法律范畴的背后都有坚实的道德内涵作为价值支撑,故法律义务归根结底是来自于道德义务。古姆普洛维奇说过,法是“定形为法律的道德。而道德则像是还藏身于人民的实际社会关系中并极力要表现自我的法”(P334)。道德规范(道德精神)不仅浸透在所有的社会生活领域中,而且是“任何时候都不会枯竭的、像生活本身一样无穷无尽的法的源泉……现在成为了法的东西,曾几何时还仅仅是道德,而所有的道德都具有成为法的趋势”(P334)。霍姆斯法官也说过:“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀。”正如前文所述,救助义务最早产生于社会对人们的一种道德诉求,它本质上是一种道德义务,随着时间的推移和社会的发展,有了法律上的救助义务,因此,救助义务在法律上的规范不过是救助义务从道德义务转化为法律义务的结果。故一般救助义务的法律化的理论基础亦是道德法律化。三、义务的道德基础不特定种类道德是法律的基础,但显然并非所有的道德义务都有必要且有可能上升为法律义务。正所谓“法律不曾也不能涉及道德的所有领域,若将一切道德的责任,尽行化为法律的责任,那便等于毁灭了道德。”(P402)能法律化的道德只能是一定层次的道德,道德性的救助义务也不例外,能法律化的目前只有一般救助义务。因此,结合道德的分类分析一般救助义务的道德归属,以进一步探讨一般救助义务的法律强制问题。在哈特看来,道德可分为基本道德和非基本道德。基本道德是维系社会存在所必需的那些道德,对任何社会的存在不可缺少的限制和禁令,相当于其他学者所谓的维持“社会生活所必须的最低限度的”道德。(P362)有学者将哈特的基本道德谓之为基本善恶的道德。(P319-325)在所有的道德中,像那些要求诚实信用、公平交易、禁止盗窃等对人或物使用暴力的禁令的道德是属于基本善恶的道德,因为这些道德“仅以有关人性或物质世界特征的某些非常明显的道理为前提,可以被看作是事实上如果人类要继续密切地生活在一起所应具有的基本条件。”(P177)这些道德提供的保护是最低限度的条件,决无商量的余地,法律自然应该首当其冲。与基本道德相对应的是“非基本道德”。非基本道德包含了道德理想和美德,如英雄和圣人行为以及仁爱和慈善等行为。这些道德不像义务那样被认为是理所当然之事,而是一种公认应当褒扬之事。易言之,如果人们践行此类道德,其行为会因此受到奖励和表扬,而如果人们无法做到该种行为,也不会因此被认为是错误或需要接受审查。(P177)只有关乎基本善恶的道德(基本道德)才可实施法律的强制,而非基本道德永远是道德自己范围的事情,法律不必干涉。在博登海默看来,道德的功能首先在于通过评价等方式指导和纠正人们的行为和活动。从社会意义上看,道德的目的,是通过减少过分自私的影响范围、减少对他人的有害行为、消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。(P388)他将道德规范区分出第一类道德规范和第二类道德规范。第一类指的是为了实现有序化的社会所必要和不可或缺的道德规范,它们是为了有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务。第一类道德规范是属于人们在社会交往中那些基本的且必需的道德准则,在所有社会中都被赋予强制力,通过将这些道德准则转化为法律规则以实现这些道德规范的强制力。法律发展的历史也昭示了,道德中最为基本的原则,大多已不可避免地被纳入了法律体系之中。(P388)第二类道德规范是属于人们为了提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的道德规范。这类道德规范对人们提出的要求大大超出那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的第一类道德规范。这类道德规范的特点是只具有较弱的强制力。博登海默认为慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等行为,因为是一种自发和自愿的行为,这种行为恰恰是属于为了提高生活质量及增进人与人之间关系的道德,所以归于第二类道德规范。富勒的《法律的道德性》一书,将道德区分为愿望的道德和义务的道德。愿望的道德是以人类所能达到的最高境界为出发点。富勒把愿望的道德形象地比作“批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准”(P8),是一种高标准、高要求和完善境界,追求至善是愿望的道德的基本特征。义务的道德是指为了实现社会有序化或者为了让有序社会达到特定目标的基本规则。依富勒的说法,义务的道德好比是“维护作为交流工具的语言的语法规则”(P7-8),是一种一般标准和基本要求。法律无法强迫一个人做到其才识的最佳程度。换言之,法律不能强迫一个人实现愿望的道德,但法律可以强制实现它的“表亲”———义务的道德。这缘于富勒所谓的“美学是愿望的道德最近的亲属,而法律才是义务的道德最近的表亲。”(P19)故不同的道德对人们行为的要求不同,进而影响对行为的奖惩。若人们的行为达到了愿望的道德标准,那么应该对其加以奖励和表扬;而若人们的行为遵从义务的道德标准,却不会因此受到奖励和表扬。相反,如果人们的行为不符合此类道德标准,违反该道德义务,那么他将因此受到谴责和惩罚。(P37)从上述学者对道德的分类以及道德与法律的关系的论述中,我们可知,在哈特的道德语境里,基本道德与非基本道德的范畴是相对的,不断发展变化的,不同的具体社会场所会存在不同的基本道德。在一些社会里所谓的基本善恶的道德可能不是真正的基本道德,而是非基本道德。(P319)反之亦然,在一些社会里所谓的非基本道德可能不是真正的非基本道德。以救助义务为例,固然不顾个人安危、救助可能危及自身或第三人利益的救助义务的纯粹道德性救助义务当属“非基本道德”,而容易救助、救助不会危及自己利益却能挽救他人的生命或健康的一般救助义务应当是人类要继续密切地生活在一起所应具有的基本条件,属于基本善恶的道德范畴,法律可以也应当强制。在博登海默的道德语境里,第一类道德规范和第二类道德规范之间的界线并不总是能够严格准确地划定的,那些已法律化的道德规范与那些仍未法律化的道德规范之间有一条不易确定的分界线。(P395)第二类道德规范在一定条件下可以转化为第一类道德规范。对此,博登海默以一般救助义务为例,说道,“虽然普通法还没有承认人们具有帮助一个生命垂危的人的法律责任……任何人都不能要求某人扮演乐善好施的角色……”(P396)不过,也许“在将来的某个时候,随着其他国家的发展(主要是大陆法系国家法律纷纷制定一般救助义务),帮助处于严重危难中的人的义务,会在某些适当的限制范围内从普通的道德领域转入强制性法律的领域。”(P396)而一般救助义务从第二类道德规范转化为第一类道德规范并在法律中予以确认,已经在美国佛蒙特州、明尼苏达州、罗德岛州等得以实现,也正印证博登海默的预言。在富勒的道德语境里,不顾个人安危、救助可能危及自身或第三人利益的救助义务的纯粹道德性救助义务当属愿望的道德。富勒没有直接涉及一般救助义务的道德归属,但是,富勒借用交换经济学的互惠原则说明义务的道德实现的条件时,说道,因为社会是由一条无所不在的互惠关系的纽带绑在一起,在当事人间“具备互惠关系、互惠式履行必须在某种意义上是等值的、以及社会中的关系必须具备充分的流动性”等因素时,该种义务的道德变得更好理解和更容易接受,即达到最佳实现。这种义务关系流动性意味着此义务具有可逆性———今天你对我履行某种义务,明天我也可能对你承担起同样的义务。(P28)此互惠理论完全与一般救助义务产生的理论“今日之救人者,明日之被人救”相契合。每个人都不能肯定,自己永远不会陷入与他人类似的危难处境,因此,一般救助义务归属“义务的道德”具有现实可行性。每个人都对自己的同类负有一份责任,尤其对神圣的生命更是如此。每个人都有义务热爱生命、拯救生命、而不能对他人生命遭受威胁坐视不管。在学者范忠信看来,将部分本属于道德层次的义务,变成法律的强制义务,也是提高国民精神文明的一条途径。让每个人对社会负有更多的义务应是社会主义法的本质特征之一。我国的精神文明建设要想更快地取得成就或进展,大陆法系和美国几州的立法例值得借鉴,“因为无论如何,正面宣传教育对许多人来说,远不如法律(特别是刑法)的驱迫更加具有规范意义和更为奏效。”四、救助义务的法律化方向并行的实践打工妹何小船遭奸杀,13个室友围观没有一个人向她伸出援助之手;78岁的肖雨生在小区里跌倒,额头磕破流血,鼻子紧贴地面,保安和路人无一上前搀扶直到他没有了呼吸;2岁小悦悦被车碾压后,18个路人熟视无睹……每一个见义不为、见危不助、见死不救的冷漠事件,都让有良知的人们倍感义愤填膺,此时救助义务的法律赋予乃人们所共同认可。正如庞德所说,“虽然在实践中,无法将如感恩的道德义务转化成法律义务,但这并不意味着法律无法规范广为肯定的行为。”(P98)我们既不能像自然法学家所追求的那样将法律和道德完全等同,也不能像分析法学家所追求的那样将法律与道德彻底分开。(P106)分析法学家把道德和法律的区别极端化,完全忽视了道德因素。他们忽视了那些法律能够、而且应该予以考虑的因素,仅仅以道德和法律的区别为依据,就以为自己可做的只能到此为止。庞德也对艾姆斯的溺水假设作出回应,以一起损害赔偿诉讼为例,该案中的损害明显可归因于他人任性的、道德上不可宽恕的不作为。假设除了当事双方都是自然人以外,两人间不存在任何关系。如果一方正处于溺水状态,另一方手上拿着一根绳子却无动于衷,虽然后者在那时可以不冒任何风险而施行救助,但他却坐在河岸上吸烟。在这种情况下,法律拒绝对后者科处责任。(P98-99)的确,法律对此施加义务存在一些操作上的困难,(P99-100)但是,当一个身强力壮的青年男子带着一根绳子和救生圈,坐在岸边公园的长椅上坐视一个小孩溺水时,前述那些困难并不存在。然而法律对此却不加区别。可见,挡道的未必常是或注定是操作上的困难。此处所举的事例中,道德原则并不存在什么固有属性,去阻止法律来承认自己,以及阻止从中制定出一条法律规则并赋予实效。对那种将法律与道德完全对立,并据此为忽略这种案子的道德面相提供理由的做法,我们必须予以驳斥。(P100-102)实际上,在美国的司法判决中,能够看到一种朝着一般救助义务法律化方向行进的趋势。1983年发生在酒吧的轮奸案促使明尼苏达州制定了好撒玛利亚人法。在这起轮奸案中,有6名在马萨诸塞州NewBedford一个酒吧饮酒的顾客强奸和鸡奸了一名22岁的女人,当他们轮奸和鸡奸受害人时,其他的顾客围观并起哄,当这6名顾客将受害人从酒吧门前拖出来时,受害人不停地挣扎和尖叫,但无人理睬。当他们在湖边的椅子上强奸受害人时,尽管受害人不停尖叫、哭泣,乞求其他人给予帮助,但只有不断起哄的围观人,而没有假以援手的人,该女子不断挣扎反抗,最后几乎一丝不挂地逃脱犯罪分子的魔掌。由于马萨诸塞州没有危难救助的法律规定,故检察机关无法控告这些袖手旁观者和酒吧服务员,要求他们承担法律责任。为了保护因犯罪行为而遭受损害的受害人,使旁观者能够采取措施救助陷入困境的人,明尼苏达州在1983年制定了好撒玛利亚人法。随后,罗德岛、威斯康星和夏威夷等州也通过法律赋予人们提供紧急救助的义务。随