论抵押权效力的范围

论抵押权效力的范围

一、限制效力中的利息担保范围利息是由主要构成义务产生的。利息是否属于抵押权效力所及的范围,各国立法的规定有较大的差异,可以综合为两种。一是限制主义立法,法国、日本民法采之。另一种是无限制主义立法,德国、瑞士民法典采取该立法体例。德国、瑞士民法中,对于抵押权担保债权所生的利息则为抵押权效力当然所及,但对债权的利息做了一定的限制。比较以上两种立法,其实质差异在于限制主义立法更注重保护债权人及后顺位抵押权人和一般债权人的利益。我国《担保法》第46条规定:“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。”从《担保法》第46条分析,并未对抵押权效力所及的利息范围作任何限制。但是,依据民法原理,为了保护债权人、后顺位抵押权人及一般债权人的利益,对利息应作适当的限制:(1)利息是否属于被担保的范围,应依据抵押合同确定,且应进行登记,只有在有明确约定且已经登记的情形下,才属于担保的范围。(2)对利息要作利率和期限受抵押权保护的利息必须是合法的利息,利率不得超过法定利率的最高限制。利息的期限应和一般债权一样受时效的限制,超过时效的利息不受法律的保护。(3)利息债权的优先受偿顺序和主债权相同。已经登记的利息债权的清偿顺序优先与登记的其他担保债权;未经登记的利息债权则不能对抗其他登记的抵押权人,仅能对抗其他普通债权人而已。二、在建工程抵押价值的构成所谓在建工程抵押,是指抵押人为取得在建设工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建的投入资金,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在建设部《城市房地产抵押管理办法》出台之前,学者对在建工程物权属性的认定存在着争议。有的学者认为,在建设房屋不能属于不动产范畴。我认为,在建工程抵押不同于动产抵押,也不同于一般意义上的不动产抵押,有着自身的特征。在传统的民法抵押理论中,作为抵押权标的标的物应该具备以下几个条件:(1)抵押物应该具有交换价值性;(2)抵押物特定;(3)抵押物具有流通性,是可转让物;(4)抵押权能以登记方式公示。而依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋等在建工程却具有如下法律特征:(1)具有交换价值,但是不具有独立的使用价值,不能满足其作为建筑物的效用,因为抵押物在抵押设定时尚未有形存在;(2)不特定性。在建工程是未建成的建筑物,甚至只是已经投入的建设资金和批准建设的土地使用权的结合,因此其作为抵押标的物来说是不具有特定性的;(3)价值的不确定性。在建工程随着建设的进展,其价值一般来说是在不断增加的,是处在一个变化的过程之中的。在建工程抵押时的价值自然不能与其抵押权实现时的价值相比。所以,在建工程作为抵押物的价值是不确定的;(4)所有权主体尚未确定,故不便于进行所有权登记。从以上的分析可以看出,在建工程作为抵押物与传统民法理论中的抵押物是有很大的区别的,特别是在建设工程的不特定、不确定性与传统民法抵押理论中的特定性、现实存在性不同。鉴于在建设中工程的上述特性,对在建工程的抵押价值的认定就有一定的难度,各地的做法不一。个别开发企业利用在建工程抵押价值构成上的模糊不清,以较低的实际投入套取贷款,形成了烂尾工程,影响了购房人、抵押权人和被拆迁人的合法权益,所以要对房地产开发企业在建工程抵押价值的构成做个分析。一是土地使用权的抵押价值构成。在建工程抵押中土地使用权抵押价值一般由评估机构采用基准地价、标定低价或者市场比较等评估方法进行评估,多为该地块的现行市场价。而我国现行土地出让中存在着两种模式,即由地方政府土地管理部门或者其授权的单位直接征用以后以拍卖、招标、协议方出让和以由土地使用人自行完成拆迁补偿安置,并向土地管理部门支付出让金的方式出让。上述第一种模式的土地使用权出让金是以拆迁补偿安置费用和向土地管理部门缴交的地段差价、配套费和管理费为成本基础,根据市场供求关系形成,反映了该地块的完整市场价。后一种模式出让金的构成只是向土地管理部门支付的地段差价、配套费和管理费等,其在取得该地块土地使用权的构成中所占比例极小,大量费用体现为拆迁补偿安置的费用,在取得土地使用权时往往没有支付,一般通过原拆原迁、异地安置和拆迁货币补偿等形式支付被拆迁人。对这一模式的土地使用权出让,如以完整市场价作抵押价值,其抵押价值的认定将远大于开发企业实际的投入。因此,设立抵押关系,在完成拆迁补偿安置之前,土地使用权抵押价值应为实际投入相当于地段差价、配套费和管理费,但用于拆迁补偿安置未实际投入的费用不应列入抵押价值设定抵押。二是建筑部分的抵押价值构成。在建工程的抵押中,对上部建筑抵押的价值认定存在不同的看法。一种观点认为,根据《城市房地产抵押管理办法》,在建工程是以完成的工作量和工程量作为抵押物设定抵押。只要抵押时已经形成的建筑物和构筑物都可列入抵押价值,至于形成原因是否建筑施工企业垫资等都无须考虑。第二种观点认为,建设部门在相关部门规章、规范性文件中始终对建筑施工垫资执否定态度,但是垫资承包工程已经成为普遍现象,一些工程项目甚至垫资施工直至工程封顶。对此,《合同法》规定,建设单位未依约定支付工程款的,建设施工单位可以依法将该建设工程折价或者拍卖,并就折价或者拍卖所得优先受偿。虽然从法理上讲,作为他物权的抵押权应当优先于作为债权的建筑施工企业垫资,但在司法实践中,抵押权和施工企业垫资同时存在时,往往还是考虑建筑施工企业垫资的偿还,所以在抵押价值之中应当剔除施工企业垫资金的部分。第三种观点认为在建工程抵押除应当剔除施工企业工程垫资金外,还应该将托儿所、物业管理用房等公共配套设施剥离出来。本人赞同第二种观点。在建设工程抵押中时常涉及部分商品房已经预售,其抵押价值中是否应当扣除已经预售部分存在分歧。根据现行法律,预售合同的签定属于《合同法》调整的债权债务关系,作为在建工程的权属并未发生转移,开发企业以在建工程设定抵押不为法律所禁止,一旦出现纠纷,抵押权优先与普通债权,抵押权人可以优先于购房人受偿但是这一做法为社会难以接受。三、抵押的效力应包括附合物在我国,按揭是指不能或不愿一次性支付购房款的人将其与房地产开发商所签定的房地产买卖合同项下的所有权益抵押给按揭贷款银行,或者将其因与房地产开发商签定之房屋买卖合同而取得的房地产抵押给贷款银行,按揭贷款银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人的名义将款项交由房地产开发商所有的行为的总称。从主体上看,按竭包括购房人、房地产开发商及按揭银行三方主体;从内容上看,按揭关系包括三个基础法律关系,即购房人与房地产开发商之间的房屋买卖合同关系、购房人(借款人)与按揭银行(贷款人)之间的借款合同关系、购房人(抵押人)与按揭银行之间的抵押担保法律关系。按揭中抵押权的范围应为抵押房屋,但当抵押房屋增值时,抵押权的范围应该如何确定?按揭抵押房屋的增值分为因房地产市场行情的变化导致的自然增值和因购房人装修导致的人为增值。在自然增值的情况下,抵押权行使的效力自然及于按揭房屋的全部。在认为增值的情况下,要具体分析。在住房按揭中,购房人在与贷款银行签定抵押合同时,抵押房屋一般是未装修的毛坯房或者初装修房屋,抵押人在对房屋装修后,房屋价值明显高于装修前,抵押权实现时,抵押权人是就装修前的价值优先受偿还是就装修后的价值优先受偿?解决这个问题,首先要确定装修后附着与房屋之上的装修物是抵押房屋的从物还是附和物。在德国民法中,对物的构成部分和从物进行了区分。在法国民法中,从物和物本身的构成部分没有明确的界限,对物的构成部分和从物按同一问题处理。根据德国法的理念,物之构成部分则为物的成分,按社会一般观念,将物的构成部分作为独立的所有权客体显然不当。从物是指与主物同属一人所有的能助主物之效用又可与主物分离之物。按社会的一般观念从物则具有一定的独立性,但与主物在法律上为同命运之物,其与主物之间存在一般的经济结合即可。从物的认定方式如下:第一,需要经常辅助主物的使用,因此仅仅暂时的辅助他物经济效用的不能称其为从物,例如家具对于房屋,不是从物;第二,非主物的构成部分;第三,和主物同属一人。本人认为,在房屋装修中装修材料经过装修而与房屋密不可分,地板、瓷砖、防盗门等材料非经强力拆除不能与房屋分离。拆除后其本身价值大为降低或不可用,房屋价值则会降低很多。因此装修材料已经成为房屋的一部分而非独立的物,其不是从物而是附和物。在抵押的效力是否及于附和物问题上,有的学者认为:物之构成部分,不论是在抵押权设立之前附从于抵押物,还是在抵押权设立之后附从与抵押物,皆属于抵押效力所及。本人认为,物之构成部分在抵押权设立之前附从于抵押物的,抵押权效力及于该构成部分,当属无疑。抵押权设立之后附从于抵押物的,如抵押物的价值远大于附和物的抵押权效力及于附合物的,也并无不可。但是附合物价值极大,甚至与原抵押物价值相当的,抵押权效力是否还能及于附合物值得探讨。现今的房屋装修,由于追求时尚,往往花费巨大,装修豪华的装修的费用甚至超过毛坯房的价值。这种情况下抵押权的效力是否及于附合物?对此,《担保法》未作规定,但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第62条的规定:抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权的为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物人所有人的,抵押的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物,混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。根据此规定,我国现行法和司法实践认定抵押权及于附合物。学理上一般认为,按照所有权取得的原理,附合物应为抵押物的所有人取得所有