预售商品房抵押法律问题研究

预售商品房抵押法律问题研究

商品房预算编制也被称为“楼花”，是指房地产开发商在施工中提前向买方出售商品房。买方必须根据预算编制完成房屋并获得房屋所有权的住宅转让形式。在商品房预售中,从开始预售到办理房屋产权证书往往有一段时间,购房人可能遭受的商品房权属风险随时存在,案件类型也多种多样,比如开发商重复预售或先预售后抵押、先抵押后预售等。我国目前对于土地使用权抵押后能否预售没有禁止性规定,甚至有的出卖人多重抵押后再次预售。由于预售商品房抵押本身具有特殊性,相关法律问题也受到了社会各界的广泛关注。因此对预售商品房抵押的学理基础研究展开探讨颇具现实意义。一、期待权的法律性质预售商品房抵押是指购房人在支付首期房屋价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,购房人并不转移房产的所有权,而是将所购商品房抵押给银行为贷款提供担保,当购房人到期不能偿还贷款时贷款银行有权将其商品房拍卖,并就所得价款优先受偿债权的行为。我国《城市房地产管理法》中明确规定房屋可以用作抵押。这里可用作抵押的房屋是指现实存在的、具有完整实物形态的房屋,并未明确指尚未建成或待建的地上建筑物。这就为预售商品房抵押留下了法律空白。我国传统民法理论一般认为,能够成为房地产抵押对象的,只能是在土地上已经建成的建筑物及其他附着物。抵押标的物应是现实存在的特定物,抵押人以未来的财产作抵押的,抵押合同无效。在商品房预售中,由于买卖双方在订立预售合同时房屋并未成形,尚处于建设中,因而在合同生效前的一定时期内,房地产开发商不可能向购房人进行实物交付。传统的担保物权理论认为抵押的客体是物,而预售商品房尚未建成,物尚不存在,是不能设定抵押权的。该理论排除了以期待性利益作为抵押权标的的可能。笔者认为这个观点有待商榷。另有学者认为,购房人向银行提供的还款担保仅仅是根据预售商品房买卖合同中取得的对房屋所有权的期待权。此期待权属于财产性权利的范畴。据王泽鉴先生的说法,期待权“自消极意义言,取得权利之过程尚未完成,权利尚未发生,自积极意义言,权利之取得,虽未完成,但已进人完成之过程,当事人已有所期待”。其实期待权就是指取得特定权利部分要件的主体所享有的,得因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位(自由)。期待权发生并存续于取得特定权利过程中,依王泽鉴先生的观点,应予考虑者有二:即(1)自动地位是否己受法律之保护;(2)这种地位有否赋予权利性质之必要。预购人根据预售合同己开始了房屋所有权的取得过程,但并未取得房屋所有权。预购人取得房屋所有权的全部要件包括:(1)预售人持有房产;(2)预售人和预购人有转移房产的约定;(3)约定已届履行期;(4)当事人双方已履行完产权变更登记手续。在预售商品房建成之前由于房屋尚不存在,履行期限尚未届至,也无法办理房屋产权登记,预购人仅具备了前述要件中的第二个要件,尚未具备另外三个要件,因此其无法享有预售商品房的所有权,即此时预购人享有的不是预售商品房的所有权既得权,而是获得预售商品房的所有权的期待利益。这不同于单纯的期待,是一种房屋所有权的期待权。预售商品房抵押和在建抵押工程抵押虽然都属于商品房抵押,但是两者的形式和设置的条件是截然不同的。在建抵押工程抵押是抵押人(房地产开发商)为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。而预售商品房抵押是指购房人在支付首期房屋价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在我国,关于预售商品房抵押的法律定义目前只见于《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款:“购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购的尚未建成的商品房(包括已建成但未办理登记的商品房)抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。”与一般商品房抵押相比,预售商品房抵押具有以下法律特征:第一,预售商品房抵押是一种债的担保,预售商品房抵押合同是从合同。从预售商品房抵押的概念中可知,当债务人(购房人)到期不能履行还债义务时,抵押权人(贷款银行)有权依法对抵押的房地产进行拍卖,从拍卖价款当中优先受偿债权。商品房抵押权是一种担保物权,预售商品房抵押合同是从合同,是附随主合同而存在的。预售商品房抵押权随着主债权的发生而发生,随着主债权的消灭而消灭,不能脱离主债权而单独存在。预售商品房抵押的主债权是购房人与贷款银行之间借贷关系中银行对购房人所享有的债权,预售商品房抵押合同是购房人与贷款银行之间的贷款合同的从合同,而不是购房人与预售人(房地产开发商)之间的商品房预售合同的从合同。第二,抵押标的物的限制性和风险性。房地产抵押的标的具有限制性,根据我国《担保法》的规定,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产是不得抵押的。预售商品房抵押的标的也必须受此规定之约束,而且抵押物必须是抵押人的合法房产。另外,预售商品房抵押的标的还具有风险性。由于预购商品房贷款抵押的标的物是尚未动工兴建或正在建设的商品房,抵押标的往往是不特定的不具体的无形的“物”。由于房地产市场资金紧张,预售商品房竣工和交付的进度要视房地产开发商资金筹措到位情况和房地产开发商的履约能力而定,除此之外,还要受国家房地产政策宏观调控等一系列因素的影响。实践中,房地产商延期竣工迟延交付甚至歇业、破产而无法交付房屋的现象也屡见不鲜。这就使得作为抵押标的物的预售房不一定能成为现房,因而有可能导致抵押物灭失的风险。第三,预售商品房抵押合同具有要式性。预售商品房抵押,抵押人和抵押权人应当签订抵押合同,抵押合同必须采取书面形式订立,其内容应包括以下必要条款:1.合同主体的姓名或名称;2.贷款金额、期限、利息;3.还款金额及还款方式;4.抵押物保险及保险费用负担;5.抵押期限;6.违约责任;7.争议解决方式。预售商品房抵押合同应向县级以上地方人民政府规定的房管部门和土地管理部门办理抵押登记手续。在预售商品房抵押时,银行往往要求将预售合同书交给贷款银行保管。银行要求将预售合同书交给银行保管是为了防止预购人违反约定处分其在建房屋,从而保障担保债权的实现。二、预售商品房抵押中的抵押人房地产服务商预售商品房抵押是一个非常复杂法律问题,其中涉及到很多法律关系。不仅涉及到抵押权人(贷款银行)和抵押人(购房人)之间的法律关系,还涉及到预售人(房地产开发商)与购房人之间的法律关系。因此预售商品房抵押关系中的主体具有特殊性。由于预售商品房抵押的设立突破了传统的抵押权设立方式,预售商品房的抵押法律关系的主体不象一般抵押法律关系的主体那样只有单纯的双方当事人,预售商品房抵押法律关系的主体除了当事人之外,还包括关系人或相关人。当事人指的是贷款银行和购房人,其中贷款银行是抵押权人,购房人是抵押人。作为抵押权人的贷款银行有按合同约定按时提供贷款的义务,在抵押人不履行义务时,享有对作为抵押的预售商品房依法拍卖,就所得价款优先受偿债权的权利,作为抵押人的购房人负有按合同约定的还款方式及计划还本付息的义务。预售商品房抵押关系中的主体还包括一个很重要的关系人(相关人)即预售人(房地产开发商)。在预售商品房抵押中,抵押人只能是购房人,不能是预售商品房的开发商。1997年5月9日建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》第3条规定房地产开发商“为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”,是在建工程抵押。在建工程抵押中,房地产开发商是抵押人。也就是说,“在建房屋”尚未出售的情况下,房地产开发商可以作为抵押人设定抵押权。对已经预售的在建房屋,售房人(房地产开发商)不能再设定抵押。在同一幢商品楼中,部分商品房已经预售,部分商品房没有预售,则房地产开发商只能对没有预售的部分商品房设定抵押权。如果允许房地产开发商将已经预售的商品房再用于抵押,势必导致购房人购买权与抵押权相冲突的状态。因此,在预售商品房抵押中的抵押人只能是购房者,而房地产开发商则无权对已经售出的预售商品房设定抵押。在抵押法律关系中,抵押标的物一般不移转占有,因此都是由抵押人实际控制和利用,抵押人应对抵押标的物尽到合理管理之义务,但在预购商品房贷款抵押法律关系中,情况就没有这么简单了。由于抵押人(购房人)所预购的商品房是尚未建成的半成品,在整个建造过程中,抵押标的物都由房地产开发商实际控制,抵押人根本谈不上实际控制和利用,更无法尽到合理管理之义务。在预购商品房抵押中,由于抵押人(购房人)不可能履行对抵押标的物管理的义务,若一味强求,则势必出现占用、管理义务人无法实际控制建筑物,而实际控制、占用建筑物的人却无须承担管理义务的现象。这是权利义务不对等的不公正的体现。从法理上讲,抵押物的“控制”与“管理”主体应该是一致的,即占用人应承担管理的义务,而不能将二者分割开。在预购商品房贷款抵押中,由于实际占用人是开发商,因此抵押标的物的管理人也应是开发商,而不应是预购商品房贷款抵押中的抵押人(预购人),这也是对传统抵押理论的重大突破。由于预售人(房地产开发商)不是当事人,因此其不能享有当事人的权利,也不承担当事人的义务。但鉴于房地产开发商在预售商品房抵押中关系重大,如果房地产商延期竣工、迟延交付甚至歇业、破产无法交付预售商品房,这就使得作为抵押标的物的预售商品房不一定能成为现房,因而有可能导致抵押物灭失。要使这种期待的抵押物转化为现实的实在物,其中一个重要因素就取决于房地产开发商的实际履约能力。只有当房屋竣工、售房人为购房人办理了产权证、土地使用证后,购房人才真正享有了对所购房屋的所有权,在此之前,购房人所享有的只是一种“所有权的期待权”,抵押权人的抵押权也只有等房屋建成后才能得以实现,因此在预售商品房抵押中,对作为特殊关系人的房地产开发商必须进行严格管制,法律也为其设置了关系人的义务与责任。首先开发商应具备预售条件,《城市房地产管理法》第44条规定商品房预售,应符合下列条件:(1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(2)持有建设工程规划许可证;(3)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设全部投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;(4)向县级以上人民政府房产管理部门理预售登记,取得商品预售许可证明。其次,商品房预售合同还应履行登记备案手续。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。再次,预售人负有按约定交付预售商品房及瑕疵担保责任。在抵押期间,预售人不得将已作抵押的预售商品房再出售转让或设定抵押,不得擅自提高房价以及实施其他损害预购人合法权益的行为。对于迟延交付及标的物质量瑕疵等应在规定的期限内向预购人说明。如果在抵押期间,抵押物意外灭失或损毁,则根据占有和管理的权利和义务对等原则,该责任也应由预售人承担。最后,预售商品房所得款项,必须用于有关的工程建设,不得挪作他用,其目的在于确保工程建设的所需资金,保护商品房预购人的正当权益。三、预售商品房抵押的性质抵押权的标的指为债权提供担保的财产或者财产性权利。明确预售商品房抵押中的抵押标的的意义在于:使抵押双方当事人分辨自己享有的权利与负担的义务,以及应当如何行使权利。明确预售商品房抵押中的抵押标的也是清楚认识预售商品房抵押权效力范围的前提。抵押权是担保物权,抵押权标的物的价值大小直接决定着抵押权的效力大小。因此,在设定抵押权时,抵押权的标的物应该是一个价值确定的物或者权利,这样才能够让债权人明确预期自己的债权能够实现的可能性的大小。从担保物权的基本特性分析,一种权利要成为抵押的标的物,必须满足两个最基本的条件:一是具有财产性;二是具有可转让性。所谓权利抵押,是指抵押人以其享有的可以转让的财产权利作为抵押的标的物而设立的抵押。以权利为标的物设立抵押权是当今世界上不少国家和地区的共通性做法,如《德国地上权条例》第11条规定,地上权可以独立的作为抵押权的标的物。《日本民法典》、我国台湾地区《民法典》、我国澳门地区的《澳门民法典》均肯定了权利抵押权。《法国民法典》虽然在条文中未明确标示出权利抵押,但其肯定了不动产抵押,而不动产包括不动产之用益权、地役权及土地使用权、旨在请求返还不动产的诉权。我国《民法通则》没有关于权利抵押的明文规定,但1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第47条第2款规定:以出让方式取得的土地使用权可以设定抵押权。1995年颁布的《中华人民共和国担保法》则从更广泛意义上规定了土地使用权的抵押。以权利作为抵押权的标的物突破了传统中只有物才能作为抵押权标的的观点。预售商品房抵押的本质在于担保债权的实现。预售商品房抵押权依法设定后,如果债务人履行了债务,抵押权即归于消灭,如果债务的履行期限尚未届满,预售商品房抵押权人无权行使抵押权,否则就属于侵权行为。抵押权是对抵押物的变价受偿权,而非对抵押物的使用权,故正在建造或待建的建筑物只要具有交换价值,即使暂时无使用价值,也可设定抵押。有的建筑物在抵押权设定时尚在建造,待抵押权实现时,已竣工建成,自然能实现抵押的目的。因为按我国现行法律、法规的规定,正在建造中的建筑物的所有人已取得了合法的建筑许可证和土地使用权证,土地使用权本身具有价值和交换价值。而且,我国现行法律奉行“地随房走”、“房随地走”的原则,地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权也随之抵押。因此,债权人实现抵押权时,即使建筑物正在建造或待建,也不影响抵押的目的,也能够设定抵押。并且,我国现行的一些规定也允许正在建造中的建筑物作为抵押标的,如1991年中国建设银行颁发的《中国人民建设银行房地产信贷部职工住房抵押贷款暂行方法》规定,开发商、其他建房人和购房人均可以拟购的房