外国法制史复习题

外国法制史复习题◆楔形文字法◆名词解释1．楔形文字法指古代西亚幼发拉底河和底格里斯河两河流域地区各奴隶制国家以楔形文字镌刻而成的法律的总称。它产生于公元前30左右，到公元前6世纪，随着新巴比伦王国的灭亡而逐步走向消亡。2．阿维鲁指含有公社社员资格的人，是巴比伦自由民的上层，涉及国王、僧侣贵族、高级官吏、高利贷者、自耕农和独立手工业者，他们享有完全的权利，其人身和财产受法律严格保护。《汉穆拉比法典》确立了阿维鲁的特权地位。3．穆什凯努指巴比伦自由民的一种等级，重要是指失去巴比伦奴隶制公社社员资格或外来的、依附于王室经济的人。涉及租种王室土地的佃耕者、接受王室土地而效力于王室的军人以及为王室负担其它义务的人，法律地位较阿维鲁低，但其人身和财产仍受到法律严格保护。4．《汉穆拉比法典》公元前19世纪，同一两河流域的古巴比伦王国第六代国王汉穆拉比在吸取原有楔形文字法的基础上制订的一部法典。其原文镌刻在一块黑色玄武岩石柱上，又称“石柱法”。法典分为前言、正文和结语三部分，基本上适应了当时巴比伦国家奴隶制经济的影响，含有较大的历史影响。简答1．简述楔形文字法的基本特性。楔形文字法的基本特性有：（1）以楔形文字镌刻。（2）法典构造比较完整，普通采用前言、正文、结语三段式体例。（3）法典内容涉及面广，几乎涵盖了法的基本领域，如对国家统治形式，对民事、刑事、诉讼等方面的问题均已论及。（4）法典缺少抽象原则。楔形文字法大多是司法判例汇编，法律条文普通都是对具体法律问题的个别规定。（5）楔形文字法普通都将法描述成神意的体现。但不是宗教法，而是认定法。2．简述楔形文字法的历史地位。楔形文字法的历史地位重要从三个方面来理解：第一，楔形文字法是人类历史上最早形成的一种法系，它的形成和发展在世界法律发展史上含有划时代意义，它不仅标志着古东办法从习惯法阶段进入成文法阶段，并且代表着人类成文法律的开端。其留下的法律典籍为后人研究古代两河流域地区的经济和政治，以及研究人类早期法律的发展提供了丰富的史料。第二，楔形文字法独立于宗教之外以强制规范确立奴隶主阶级的统治秩序，其法律特性之鲜明，其条文之缜密，其文字表述之精确，都是人类其它早期法所不能比拟的。第三，楔形文字法不仅代表了古东方文明的伟大成就，并且通过米诺斯文明，通过波斯帝国的法律，通过希伯来法对西方文明产生了深刻影响。叙述1．试论《汉穆拉比法典》的重要特点和历史地位。《汉穆拉比法典》的重要特点是：维护君主专制制度。充足保护奴隶主对财产和奴隶的全部权。公开确认自由民内部的不平等。包含了大量调节手工业和商业的规范。维护家长制，确认家长对妻子和儿女的特权。保存了若干原始公社制的残存。《汉穆拉比法典》的历史地位：（1）巩固了两河流域的中央集权制，推动了经济的发展。（2）为后世研究两河流域及整个东方社会提供了原始资料。（3）在古代东办法律发展史中起到了承上启下的作用。[《汉穆拉比法典》的重要特点是：第一，法典贯彻了“权力主义”，这一特点集中体现为：（1）维护汉穆拉比王的专制统治，法典集国家一切大权于国王一身，宣扬君权神授、君权至上思想，充足体现出法典果断维护君主专制统治的最高立法目的。（2）确立奴隶主阶级对奴隶的绝对统治权和支配权，严格保护奴隶主阶级的人身和财产。第二，法典体现了团体本位思想，重要体现为：（1）法典赋予公民权利时，强调以对国家和公社推行义务为前提。（2）个人权利义务与公社团体组员资格相联系。个人为公社内发生的案件承当责任，被视为公社组员的法定义务，个人如果和公社断绝关系，则会造成一系列权利的丧失。第三，诸法合体，民刑不分，比较典型地代表了早期东办法的特性。《汉穆拉比法典》作为流传至今的楔形文字法中最为完整的一部法典，较为完整的继承了两河流域原有的法律精髓，使其发展到完善地步。它公开确认奴隶主阶级的统治地位，严格保护奴隶主阶级的利益，并对多个法律关系作了比较全方面的规定，特别是有关债权、契约、侵权行为、家庭以及刑法等方面的规定所确立的某些原则：如有关盗窃别人财产必须受处罚，损毁别人财产要进行赔偿的法律原则以及诬告和伪证反坐的刑罚原则，法官枉法重处的原则等，均对后世立法含有重大影响。《汉穆拉比法典》不仅被后起的古代西亚国家如赫梯、亚述、新巴比伦等国家继续合用，并且还通过希伯来法对西办法律文化产生一定的影响，中世纪天主教教会法中的某些立法思想和原则便渊源于该法典。]◆罗马法◆名词解释1．市民法又称公民法，是古代罗马国家固有的法律，涉及民众大会和元老院通过的带有规范性的决策、法律以及习惯法规范，仅合用于罗马市民（公民）。其内容重要是有关罗马共和国的行政管理、国家机关以及一部分诉讼程序的问题，涉及土地等财产方面的不多。其特点是体系不完整、带有保守性、形式主义比较浓厚等。2．万民法万民法是规范罗马公民和非公民之间以及非罗马公民之间的纠纷的法律体系，是在公元242年罗马设立外事裁判官专职解决上述纠纷过程中逐步形成的。其重要来源是去除了形式主义的罗马固有的私法，同罗马人发生联系的其它各民族的规范以及地中海商人的习惯等，内容重要涉及财产领域。3．学说引证法由东罗马的狄奥多西二世和西罗马的瓦伦提尼安三世于公元426年共同颁布的法律。它规定，只有伯比尼安等五大法学家对法律问题的解答和著作含有法律效力，遇有成文法未规定的问题，均按照五位法学家的著述解决。五位法学家出现不一致时，采用多数主张；如没有多数主张时，则以伯比尼安的著述为准。而其它法学家的意见则只能作为参考。4．国法大全国法大全是对罗马法四部典型的总称，具体涉及：《优士丁尼法典》，收录了至公元5为止尚生效的历代皇帝敕令和元老院决策，按照教会法、私法、行政法等内容编排，共12卷，于公元529年颁布；《法学阶梯》，以法学家盖尤斯同名著作为蓝本参考其它法学家著作改编而成，分为人法、物法和诉讼法三编，共4卷，于公元533年颁布；《学说汇纂》，收集了罗马历代知名法学家的著述，分50卷，于533年终颁布；《优士丁尼新律》，收集了公元534年－公元555年优士丁尼颁布的168条敕令，于他死后由法学家汇编整顿于公元565年颁布。5．《十二表法》《十二表法》是公元前451年到公元前450年颁布的罗马国家第一部成文法典，是罗马法有习惯法向成文法发展过程的重要里程碑，为后来罗马法的发展奠定了基础。它严格维护奴隶主阶级的利益及其统治秩序，保护贵族的私有财产权和人身安全不受侵犯。6．五大法学家盖尤斯、伯比尼安、乌尔比安、保罗士、莫迪斯蒂努斯简答1．简述罗马法形成和发展的特点。在罗马法形成和发展的过程中，出现了某些与其它奴隶制法所不同的明显特点。重要有：（1）法学家的奉献。在罗马法形成和发展过程中，法学家起了突出的作用，体现为：解答法律问题；指导诉讼；撰写契约；注释、整顿和编辑罗马法的多个渊源，并著书立说。其中，解答和著述对罗马法的发展其了明显作用。（2）裁判官“通告”的重要意义公元前367年，罗马设立最高裁判官，掌握决定案件与否审理、被告能否抗辩以及诉讼程序等职权。一种案件提出后，如当事人对事实有争议时，裁判官即把案件转交给审理官，并把审理方式、程序告诉后者。后者依此审理案件事实，判断是非曲直。通过这种审理活动，裁判官便获得了创制诉讼程序规则的权利。更重要的是，按照罗马惯例，最高裁判官能够颁布多个通告，作为人人必须恪守的行为规则，从而获得直接立法的权力。这些通告适应形势变化，联系罗马社会的实际较为紧密，故在实践中比成文法更含有灵活性。（3）系统的大规模法典编纂公元6世纪，东罗马帝国皇帝优士丁尼进行的系统的大规模法典编纂，不仅是罗马法得以流传后世的一种核心性环节，也是古代法律发展史上的一大壮举。2．简述罗马的人格制度。在罗马法上，作为权利主体的自然人，必须含有人格，这种人格就是享有权利承当义务的资格。在罗马法上，完整的人格权必须涉及自由权、市民权和家长权三种权利。其中，自由权最为重要，无此，也就丧失了其它两种权利；市民权，是罗马公民所享有的特权，没有它，就不被承认为是罗马公民；家长权，也称家族权，是一种对外代表全家独立行使多个权利，对内领导全体家庭组员的权利。只有同时含有三种权利的人，才享有完全的人格。丧失自由权就沦为奴隶，权利被剥夺殆尽，称为人格大减等；丧失市民权，称为人格中减等，但仍保存其自由民的身份；丧失家长权，称为人格小减等，从原来的家长降格为普通家庭组员，仍保存自由民和罗马公民的身份。3．比较有夫权婚姻和无夫权婚姻。罗马法少上的婚姻有两种，即有夫权婚姻和无夫权婚姻。前者是男女双方按市民法的规定所发生的婚姻方式，结婚后妇女没有财产权，其身份、姓氏也都依丈夫而定。无夫权婚姻在《十二表法》颁布时就已出现，在共和国中后期广泛发展，至帝国时期有夫权婚姻废止后来，称为民间流传的唯一婚姻形式。与有夫权婚姻相比，无夫权婚姻有许多特点：（1）不再以生子、继嗣等家族利益为基础，而以夫妻本人利益为婚姻目的；(2)婚姻的条件是双方完全同意；（3）合用对象除罗马市民外，还涉及外来人；（4）夫妻间形式上平等，妻的财产也归妻自己全部；（5）成年儿女开始拥有权利能力，父亲的亲权受到限制。4．简述罗马全部权制度的发展演变。在罗马，全部权的发展演变重要经历了四个阶段。（1）市民全部权。这是罗马最早出现的全部权形式，其主体是罗马公民，而客体是罗马附近的土地，部分被征服的土地以及奴隶、家畜等。转移时形式主义色彩比较浓厚。（2）裁判官全部权。随着罗马幅员的扩大，掠夺来的土地日益增多，许多占有了征服地的权贵、军人但愿法律对他们的这种占有予以保护，但在市民法中没有这方面的规定，于是当事人求助于裁判官，由后者颁布通告，承认上述当事人的占有含有法律的效力。裁判官全部权的主体是各省的富豪和部分军人，客体是意大利以外的被征服土地等。（3）万民法全部权。在罗马早期，市民法对外族人或在罗马生活的外国人的全部权没有保护方法，随着万民法的形成，非罗马公民也享有了万民法上的全部权，其主体是在罗马的外国人或外族人，客体是他们所拥有的财产。（4）统一的全部权。2，罗马皇帝卡拉卡拉颁布《安敦尼努敕令》，将罗马公民权授予帝国境内的全体自由民之后，在罗马自由民之间，就没有罗马公民与非罗马公民之间的差别。从而，上述三种全部权也就归结为一种统一的全部权，自由人在私权上平等的观念也开始发展，从而演化出了法律面前人人平等、私人财产全部权不受限制的原则。5．简述罗马法上债的发生因素。在罗马法上，债是依法得使别人为一定给付得法律联系。特性为：债是特定得双方当事人的连锁关系；债的标的是给付；债权人的请求必须以法律的规定为根据。罗马法规定，债的发生有四种：（1）契约。罗马早期，契约种类极少，到共和国后期，契约开始增多，重要有要物、口头、文书和合意契约。（2）准契约。罗马后期，除契约外，还出现了准契约，即虽未订立契约但与契约含有同样效果的法律，如无因管理、不当得利、监护、共有、遗赠等。（3）私犯。即违法加害于别人人身或财产的行为，如窃盗、强盗、对物私犯和对人私犯等。行为者负损害赔偿责任。（4）准私犯。类似私犯而在法定多个私犯以外的侵权行为，如法官的失职、向公共道路投弃物品致人损害、旅店的服务人员对旅客所致损害的行为等。6．简述罗马法的私诉程序。在罗马，私诉是根据个人的申请，对有关个人案件的审查。在罗马法的发展过程中，私诉程序先后呈现为三种不同的形态：（1）法定诉讼。在共和国早期盛行，双方当事人必须亲自到场，诉讼应严格根据法定的程序，陈说用一定的术语，配合固定的动作，并要携带争讼物到庭。案件要通过法律审理（审判官对当事人的规定进行审查，决定与否可受理此案）和事实审理（承审员对案件的事实进行审查，作出判决）两个阶段。（2）程式诉讼。是由最高裁判官创立的、适应罗马对外商业发展需要，以弥补法定诉讼形式主义缺点的一种诉讼形式。它虽仍分为法律审理和事实审理两个阶段，但已严格简化了诉讼手续。它在帝国早期闭比较流行，允许平民参加司法事务，基本上能满足大多数新的法律关系的需要，也符合皇帝权力日益加强的规定。（3）特别诉讼。是最高裁判官凭借其权力，公布强制性命令采用特殊保护的办法，而不按照普通程序进行，以保护不能用普通司法方式来保护的特殊利益的诉讼程序。诉讼活动由一种官吏担任，侦察时允许告密，为了取证能够对自由人逼供拷打，审判不公开，只许少数有关人员参加，法官得强制当事人出庭和执行判决，不再交民选法官复核。当事人还必须交纳一笔诉讼费。特别诉讼在帝国后期成文重要诉讼制度。叙述1．评述《十二表法》公元前541年至公元前450年由罗马十人委员会制订的《十二表法》，是罗马历史上第一部成文法，也是西方历史上第一部成文法典。《十二表法》分十二表，共102条，第一表传唤，第二表审理，第三表执行，第四表家长权，第五表继承与监护，第六表全部权和占有，第七表房屋与土地，第八表私犯，第九表公法，第十表宗教法，第十一表补充前五表的内容，增加了贵族与平民不得通婚的规定，第十二表补充后五表的内容，重要增加了新法优于旧法的原则。《十二表法》的特点体现为：第一，私法为主，诸法合一，程序法与实体法相混。第二，在诉讼程序上对贵族的专横作了一定程度的限制，如第九表规定任何人未经审判，不得被处死等。第三，以严酷的刑罚手段保护奴隶主的人身和财产安全，如第八表规定夜盗挖墙，格杀勿论；第三表规定还不出钱的债务人，将被卖作奴隶或被处死等。第四，一定程度上限制了高利贷，如第八表规定利息不得超出本金的1/12。第五，保存了若干原始社会的残存，如无亲属继承的财产归氏族全部，同态复仇等。《十二表法》的历史进步性体现在：首先，《十二表法》的许多内容体现了它是平民斗争的胜利成果，如第九表规定了立法者不得为个人利益立法，贪官污吏应受到严惩，被判刑者能够上诉民众大会；第八表限制了利率，每月利息不得超出1%；第三表规定了还债的30天“恩惠期”等等。同时，《十二表法》冲破了贵族对法律知识和司法权的垄断；设表分条地把不同的法律规范按类分别聚集，条理比较清晰；拟定了适合于当时社会发展水平的一定的诉讼形式；比较注意条文之间的联系和一致性；等等。因此，《十二表法》是罗马法发展史上的一种里程碑，它总结了前一阶段的习惯，并为罗马法的发展奠定了基础。它也是古代奴隶制法中含有世界性意义的法律文献之一。2．试论市民法与万民法的关系。市民法，又称公民法，是古代罗马国家固有的法律，涉及民众大会和元老院通过的带有规范性质的决策、法律及习惯法规范，其合用范畴仅限于罗马公民。而万民法则是规范罗马公民和非公民之间以及非罗马公民之间的纠纷的法律体系。两者之间现有相联系的一面，又各具特点，彼此不同。两者相似的一面，重要体现为：（1）两者的性质同样，都是奴隶制的法律体系；（2）两者并不是对立的，而是互相补充，特别是万民法，从市民法中吸取了许多原则；（3）当罗马帝国境内的居民都被授予公民权后，两者得以统一，成文统一的法律体系。市民法和万民法之间也存在差别，体现为：（1）两者的渊源不同，市民法是罗马社会固有的法律（如民众大会的法律、元老院的决策等），而万民法除吸取了形式主义后来的罗马市民规范外，还涉及同罗马人发生联系的其它各民族的规范，以及地中海商人通用的商业习惯与法规等。（2）两者合用的对象不同，市民法重要合用于罗马公民内部，而万民法则合用于罗马公民与非罗马公民之间以及非罗马公民之间的纠纷。（3）两者调节的法律关系不同，市民法重要侧重于罗马国家的行政管理、刑事犯罪、宗教典礼、刑事诉讼程序等公法方面的内容，涉及私法的内容不多，而万民法则调节有关全部权和债等方面的关系，重要内容是私法。（4）两者合用的程序不同，市民法的程序比较繁复，形式主义色彩比较浓厚，需要有一定的典礼，讲一定的套语，推行特定的动作，而万民法的程序则比较简易、灵活、不拘形式。3．试论罗马法对后世立法的影响及其历史地位。罗马法对后世立法所造成的影响，重要体现在在下面四个方面：（1）罗马私法体系。如18《法国民法典》就继承了《法学阶梯》的人法、物法、诉讼法的体例；而19实施的《德国民法典》则是以《学说汇纂》为蓝本，形成了总则、债法、物法、亲属法、继承法的体例，其它资产阶级国军如丹麦、意大利、希腊、瑞士等国的民法典，也都仿效法、德两国私法体系，受罗马法影响。（2）罗马法的许多具体制度和原则，对资产阶级立法也有巨大影响。如法人制度、物权制度、契约制度、陪审制度、律师制度、私人权利平等原则、遗嘱自由原则、“不告不理”原则等等。（3）罗马法中的许多概念、术语如法律行为、民事责任、代理、占有、不当得利、无因管理、债、私犯等等，也为后世资产阶级立法所继承。（4）罗马法学家的思想学说及其罗马法学发展的成果，也成为后世资产阶级法学的重要构成部分，特别是《学说汇纂》的著述，成为19世纪世界最发达之德国法学的历史渊源。[对后世立法的影响：（1）民法的概念（2）公法和私法的划分（3）法律体系（4）全部权的概念（5）诉讼制度]罗马法的历史地位重要体现在下列三个方面（1）罗马法是建立在简朴商品生产之上的最完备的法律体系，它对简朴商品生产的一切重要关系如买卖、借贷等契约以及其财产关系都有非常具体和明确的规定，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改，成为后世立法的基础。（2）罗马法的内容和立法技术远比其它奴隶制和封建制法更为详尽，它所拟定的概念和原则含有措词确切、严格、简要和结论清晰的特点，特别是它所提出的自由民在“私法”范畴内形式上平等、契约以当事人之合意为生效的重要条件和财产无限制私有等重要原则，都直接为资产阶级所继承。（3）罗马法中体现的理性原则、衡平观念等，成为资产阶级革命、摧毁专制黑暗的封建法制、克服诸侯割据分裂和政治分裂局面以及建立统一的资产阶级法制的重要武器。补充优士丁尼《学说汇纂》：五大法学家意见《优士丁尼法典》：皇帝敕令大全（不涉及优士丁尼本人的敕令）《优士丁尼法学总论》：《法学阶梯》，盖尤斯著作为蓝本《优士丁尼学说汇纂》：《法学汇编》，法学家学说著作和法律解答◆日尔曼法◆名词解释1．日尔曼法日尔曼法是公元5世纪－公元9世纪在欧洲各日尔曼国家中合用于日尔曼人的法律的总称。它直接从日尔曼人原氏族习惯发展而成，是一种早期封建法。其风格和理念与罗马法截然不同，是中世纪欧洲法的重要构成要素，也是近代法的重要历史渊源之一。2．蛮族法典公元5世纪后期起，欧洲各日尔曼国家在日尔曼习惯法的基础上编纂的成文法典。因罗马人称日尔曼人为“蛮族”而得名。内容均诸法合体，具体而缺少抽象性，类似判例汇编，也不涉及全部法律领域。其中以法兰克王国的《撒克利法典》最为典型。3．采邑制采邑制是欧洲中世纪早期的一种土地占有制度，即以承当一定的封建义务为条件，从国王处受封土地，终身占有使用的制度。公元8世纪30年终，法兰克王国实施改革，把原不附条件的封赏土地改为有条件的封赏，如此分封的土地即称“采邑”。后其它大小贵族之间也照此封赏土地，遂逐步发展为典型的封建等级制度。9世纪后来采邑事实上也变成了世袭领地。简答1．简述日尔曼法的基本特点。日尔曼法是中世纪各日尔曼王国中合用于日尔曼人的法律的总称，是在日尔曼人的原始习俗基础上发展起来的早期封建制法。其重要特点有：（1）以团体为本位。在日尔曼法上，个人行使权利或承当义务，不能仅凭个人的意志自由决定，而要受到团体的约束。这种团体重要是指家庭、氏族和公社。（2）贯彻属人主义原则。不管日尔曼人居住在哪里，对他只合用他所出身的那个部族的法律。反之，一种外来人居住在本氏族、本公社内，本氏族的法律对他也不合用。（3）重视形式，重视法律行为的外部体现。普通不考虑行为主体的主观状态，只关注法律行为的外在体现形式与否符正当律规定或与否造成损害后果等。（4）缺少抽象思维。只有具体规定的法律，所谓法典但是是许多判例的汇编。2．简述日尔曼法的历史地位。日尔曼法即使总的来说发展水平比较低，但在人类的法律史上仍占有重要地位。首先，它是罗马法之后几百年间在欧洲占主导地位的法律，合用范畴极其广泛，是当时欧洲社会政治、经济、文化的集中反映。另首先，它直接造成了欧洲封建法的形成，并始终是封建法的重要构成要素。再次，它是近当代西办法的一种重要历史渊源，在某些地区或某些领域甚至是重要的历史渊源，如英国法。最后，它向人们展示了一种全新的法律观念、法律文化，丰富了人类的法律宝库，提示我们多个角度地来认识法律。◆教会法◆名词解释1．教会法教会法有广义和狭义之分。广义上，教会法泛指整个基督教会（涉及罗马天主教、东正教和新教等教派）在不同历史时期所规定和编纂的多个规则和章程；狭义上，教会法特指罗马天主教的法规，普通教科书多采此义。2．摩西五经中世纪西欧教会法的重要渊源《圣经》由《旧约》和《新约》两部分构成，合称为《新旧约全书》。旧约圣经由律法书、先知书和圣录三部分构成，其中律法书部分是《旧约》的精髓，共有5卷，相传由摩西所作，故称“摩西五经”，是集中记述法律规则的部分。3．纠问式诉讼中世纪西欧的一种诉讼方式。其特点是：法官主动调查，询问当事人及证人，能够传讯知情者令其如实陈说，允许被告人进行辩解和提出对自己有利的证据。它对公诉制度的发展有着重要的影响，并被大陆法系各国刑事诉讼所吸取继承。4．异端裁判所又称宗教裁判所，是西欧天主教会在13世纪专设的特别刑事法庭。它是专门审理有关宗教案件的司法机构，直接附属于教皇。教会通过建立刑事特别法庭即异端裁判所与世俗封建法律相配合，把纠问式诉讼发展成为一种极端专横野蛮的审判制度，对进步思想和科学进行残酷的扼杀。简答1．简述教会法的重要渊源。教会法的渊源重要有：（1）《圣经》。《圣经》既是基督教各派信仰的基础，也是其法律的总源。其中的摩西十诫始终是教会法的中心内容，被视为“基本法”。《圣经》是教会立法的权威性根据，并且本身也享有最高的法律效力，是宗教法庭甚至世俗法庭审判的准则。（2）宗教会议的决策、法令与法律集。宗教会议由国王或教会主持，分为地方宗教会议和全基督教宗教会议。前者决定地方事务，后者决定涉及整个基督教的重大问题。宗教会议所作出的决策和法规是教会法院审理案件的根据和教徒行为的准则。（3）教皇教令集。罗马教廷教皇颁布的敕令、教谕的汇编是教会法的另一重要渊源，也是西欧中世纪法律的重要构成部分。最初由私人进行编纂整顿，到13世纪开始进行官方的教会法典编纂工作。（4）世俗法的原则和制度。教会法还从罗马法和日尔曼法中吸取了许多法律原则和制度。古典时期和后古典时期的罗马法的大量概念和规则被教会法接受过去，特别是在财产、继承以及契约等事务方面。另外作为封建国家的日尔曼地方习惯法的某些规范也被教会法所接受，成为教会法的来源之一。叙述1．试论教会法的基本特性及其历史影响。教会法的产生、发展始终是以基督教为依靠的。它以基督教的扩张为其发展动力，以基督教教义为其理论指导，以基督教的精神为其根本内容。因而教会法在本质上是一种与神学亲密有关的神权法，而不是世俗意义上的国家法。另首先，天主教教会法作为西欧中世纪的一种重要法律，又是在教会与世俗国家权力的斗争中成长起来的，它与多个世俗法律既互相排斥，又互相影响和渗入。随着教会地位的不停提高和权力的不停扩大，教会法便演化成一种超越国界的带有综合性、普遍性的法律体系，体现出世俗封建性和体系完备性的特点。教会法对后世的影响是多方面的，现有观念层的，涉及法价值观念、法思想观念、法思维观念、法信仰观念、权利义务观念等；也有制度的构造和形式方面的，如法律体系、成文法的构造等，以及法律制度的内容方面的。在宪法方面，教会法对于近代宪法的影响重要体现在它所确立的权力构造和教会法学家的法律理念两个方面。在国际法方面，国际法的发展便开始于“基督徒间的法律”。教会以基督教的教义和道德指定了国际关系的准则。在私法方面，教会法对近世法律影响最大的是在婚姻家庭制度方面。西方国家婚姻家庭制度不仅长久受教会法的浸染，并且它也强烈制约着当代西方婚姻立法的进程。在财产法方面，由于教会是中世纪最大的土地全部者，在保护和扩大其占有土地的过程中，教会法在不动产占有方面发展了一套较为完善的理论与制度。在刑法方面，教会法继承了罗马刑法重视犯罪主观方面因素的传统，并开创了近代法律平等原则的先声。在诉讼程序方面，教会法坚持法律存在于法官心中即审判过程中的所谓“良心原则”。总之，教会法的许多制度和原则被西方近代法律所吸取或改造，成为其国家法律制度的最重要渊源之一，构成了西办法律传统的一种重要构成部分。[基本特点：与基督教神学亲密联系；是封建法律体系；深受罗马法影响。历史地位：是西欧中世纪三大法律支柱之一；是西欧法律传统的重要构成部分。]补充1．教阶制度教皇、大主教（枢机主教、红衣主教）、主教、神甫等，统称大教职，下设修士、修女等小教职2．债权制度严禁“重利”；契约必须推行；“死抵押”权3．婚姻家庭制度一夫一妻制，永不离异；应严禁的婚姻和撤销婚姻；夫妻关系和财产制度；遗嘱继承和无遗嘱继承◆英国法◆名词解释1．自由大宪章12诸侯同国王的斗争中国王被迫订立的法律文献。它在一定程度上限制了王权，确立了封建贵族和僧侣的特权，并保障了臣民的若干基本权利，规定任何自由臣民非经正当程序不得被逮捕、监禁、放逐、没收财产。它是英国中世纪重要的制订法，同时由于它体现了限制王权的原则，后来被英国资产阶级用来作为反封建的武器，是英国重要的宪法渊源之一。2．议会主权原则英国宪法的基本原则之一，指国会在立法方面拥有最高权力，并且这种权力是与生俱来的，无需任何人任何机关的授权，甚至也不需要宪法的授权；任何人任何机关不得宣布国会通过的法令无效，也无权限制国会立法权；法院无权以任何理由回绝合用国会通过的法律；只有国会本身能够修改和废止原有法律。从19世纪末后来，随着行政权的增强，英国的议会主权原则在一定程度上失去了其原来的意义。3．责任内阁制英国宪法的基本原则之一，指内阁必须集体向国会下议院负责，是议会主权原则的体现。具体说，内阁必须由下议院占多数的政党构成，首相和内阁组员必须都是下议院议员；首相普通是下议院占多数的政党的首脑；内阁组员彼此负责，并就其副署的行政行为向英王负责；内阁向国会负连带责任，如果下议院对内阁投不信任票，内阁必须集体辞职或通过英王解散下议院重新选举；如果新选出的下议院仍对内阁投不信任票，内阁必须辞职。这一原则是通过一系列惯例形成的。4．受益制又称用益权制，即为了别人的利益而占有和使用土地，在受益关系中，土地全部人（出托人）将地产交给受托人代管，受托人享有对地产的使用、收益权，并按商定将地产的收益交给出托人制订的受益人。它是英国中世纪的一项制度，其发展与衡平法有直接联系，后演变为英国重要的信托制。5．信托制信托制是指财产全部人为了第三人的利益，将财产交给受托人管理的一项制度，来源于受益制。它首先形成于英国，并作为英国财产法的一项重要制度对世界各国有很大的影响。6．对抗制又称为辩论制，是英国在长久的司法实践活动中形成的不同于欧洲大陆的一种诉讼方式，即民事案件的原被告律师以及刑事诉讼中的公诉人和辩护律师在法庭上互相对抗，提出各自的证据，询问己方证人，盘问对方证人，并在此基础上互相辩论。法官主持开庭，并对双方的动议和异议作出裁决，但法官不主动调查，也不参加提问，在法庭中仅仅充当消极仲裁者的角色。简答1．简述英国普通法的特点。作为英国重要法律渊源之一的普通法是指12世纪前后发展起来的、通行于全国的普遍合用的法律，它现有别于由立法机关创制的制订法，也有别于由衡平法院创立并发展起来的衡平法，它是英国中世纪中央集权和司法统一的直接后果。它的重要特点有：（1）它是判例法，是巡回法官们在一起讨论案件，交换法律意见，彼此承认各自的判决，并商定在后来的巡回审判中加以合用而逐步形成的，其体现形式是判例。（2）普通法的保护范畴是由令状拟定的，保护范畴极其有限。在13世纪后半期后来，令状及其所记载的诉讼形式种类都被严格固定下来，对于在新的商品经济关系中形成的权益，人们很难在普通法院找到适宜的诉讼形式来加以保护。（3）普通法的内容僵化，这是由于普通法是在封建自然经济中形成的缘故。（4）普通法的救助办法有限。普通法的救助办法以损害赔偿为主，并且只能对现实的损害进行赔偿，对于无法以金钱衡量的损失以及受害人将来可能遭受的损失则不予考虑，对于只规定制止侵权行为而不规定赔偿的受害人也无法提供有效的保护。2．简述衡平法的产生过程。当代意义上的衡平法是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法，是14世纪左右由英国的大法官的审判实践发展起来的一整套法律规则，因其号称以公平争议为基础而得名。衡平法是随着经济的发展，为补充普通法的缺点而产生的。它的形成有一种历史发展过程。在中世纪英国人的观念中，国王是公平、正义的源泉，行使着最高审判权。因此，那些依靠普通法得不到保护的当事人，就按自古形成的习惯直接向国王请求裁决。最初国王总是亲自审理这类案件，但终因不堪重负而将此重任转交给大法官。大法官在审理案件时，不受普通法诉讼形式的限制，对案件作出适时裁决。到15世纪时，大法官及其助手正式形成了衡平法院。越来越多的衡平补救方法和规则被衡平法院创制出来，并逐步发展为较完善的衡平法体系。3．简述普通法与衡平法的关系。自从英国中世纪形成普通法与衡平法并立的法律体系后来，直到19世纪末，这两种法律体系的并立始终是英国法的重要特性。两种法律分别由不同的法院创立并加以实施，各自有不同的实施领域、诉讼程序和救助办法。普通法是一种完整的法律制度，衡平法是一种赔偿性的制度，其存在是以普通法的存在为前提的。从实施领域来看，普通法是全方位的，从民事侵权行为到刑事犯罪，从土地转让到家庭纠纷，几乎涉及公法、私法的各个领域，衡平法只关注那些普通法调节不力的方面。从救助办法来看，普通法的救助办法以损害赔偿为主，即使单一，但其合用却极为普遍，只有在普通法的救助办法局限性以弥补当事人的损失时，衡平法的救助办法才干充足发挥作用。由于普通法和衡平法的管辖范畴不清，加上衡平法院曾经颁发禁令的权力过大，造成普通法院与衡平法院之间发生冲突，在17世纪，国王在一项判决中裁决：在此后的案件中，如果普通法与衡平法的规则发生冲突，衡平法优先，但是，衡平法必须尽量的遵照普通法规则，只有在普通法未能提供足够的救助时，衡平法才干干预普通法。1875年后来，普通法院与衡平法院两大系统合而为一，全部法院都可合用英国法的全部规则，这为普通法和衡平法的融合发明了条件。但是衡平法并没有消失，它仍在英国法律体系中发挥着一定作用。4．简评遵照先例原则。英国遵照先例原则确实立经历了一种漫长的发展过程，至19世纪随着官方判例集制度的建立，这一原则才最后确立。简朴地说，遵照先例是指以相似的办法解决相似的案件，并遵照既定的法律规则与实践，即一种法院先前的判决对后来对应法院在解决类似案件时含有拘束力。普通说来，它含有下列要点：（1）欧洲法院在解释欧盟法时所作的判决对全部英国法院含有拘束力。（2）上议院的判决对全部英国法院含有拘束力。（3）上诉法院的判决对全部下级法院含有拘束力。（4）高等法院的判决对全部下级法院有拘束力，但对其本身五拘束力。不同分庭之间普通会互相遵照对方作出的判决，但如果认为一项先前的判决有错误，则能够不遵照。（5）全部下级法院均受以上高级法院判决的约束。它们的判决对其它任何法院及其本身无拘束力。以上所指的有拘束力的判决仅指作为其核心的判决理由才对此后的法院有拘束力。遵照先例原则作为普通法中最重要的原则，它有若干优点：首先，它含有公正性，以相似的办法解决相似的案件时该原则的公正基础。另首先，它含有拟定性，由于大量的法律点已经在先例中拟定下来，找出在特定案件中合用的法律原则相对比较容易。再次，它含有灵活性。最后，它含有可预见性。但是，遵照先例原则也含有一定的缺点，这体现在：由于判例数量的日益增加，法官无法全方面理解判例，必然造成某些错误；由于普通状况下都必须严格遵照先例，会造成法律的不灵活和过于僵化；它限制了法律的发展及其对社会观念的及时反映。5．综述英国宪法的基本原则。英国作为最早进行资产阶级宪政实践的国家，在其宪法的发展和演变中，形成了四项原则。（1）议会主权原则。议会主权原则是指国会在立法方面拥有最高权力，并且这种最高权力是与生俱来的，无需任何人任何机关的授权，甚至也不需要宪法的授权；任何人任何机关不得宣布国会通过的法令无效，也无权限制国会立法权；法院无权以任何理由回绝合用国会通过的法律；只有国会本身能够修改和废止原有法律。自英国资产阶级革命后确立议会主权原则以来，英国国会曾经树立了至高无上的权威，不仅在立法方面享有垄断权，并且还拥有对政府行政权的监督权及理论上的最高司法权。但是19世纪末以来，议会主权原则已受到来自行政权力的严重挑战，它在立法权及对内阁监督权等方面，均被削弱，议会主权原则已一定程度地失去了原来的意义。（2）分权原则。即使英国并不是典型的三权分立国家，但分权原则仍得到了一定的体现。首先，国会拥有制订、修改和废除法律的权力，并有权对政府进行行政监督，上、下两院各司其职，彼此制约。另首先，行政权由内阁行使，但必须向国会负责，接受国会的监督。再次，英王即使统而不治，但其象征性权力的存在在某种程度上也构成了对国会和内阁的制约。最后，司法权由法院掌握，法官独立行使审判权，无经证明的失职行为得终身任职，但上议院在理论上是最高司法机关，并且大法官同时是内阁大臣，并有权任命各级法官。（3）责任内阁制。责任内阁制是指内阁必须集体向国会下议院负责，是议会主权原则的体现。具体说，内阁必须由下议院占多数的政党构成，首相和内阁组员必须都是下议院议员；首相普通是下议院占多数的政党的首脑；内阁组员彼此负责，并就其副署的行政行为向英王负责；内阁向国会负连带责任，如果下议院对内阁投不信任票，内阁必须集体辞职或通过英王解散下议院重新选举；如果新选出的下议院仍对内阁投不信任票，内阁必须辞职。英国的责任内阁制是基于一系列惯例而产生的，这一原则形成后来，对许多资产阶级国家产生影响。（4）法治原则。这是资产阶级宪法广泛采纳的基本原则，它强调的是法律面前人人平等，任何人都不享有超越法律的特权，政府必须在法律明确规定的权力范畴内活动，不得滥用权力侵犯个人的自由和权利。这也是英国宪法的一项基本原则。在英国，法治的基本含义有：非依法院的正当审判，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；任何公民和政府官吏一律受普通法和普通法院的管辖；英国公民所拥有的自由权利并不体现在成文宪法中，而是一种自然权利，政府必须有合理理由才能够限制这种权利。6．简述英国宪法的特点。（延续性、不拟定性、柔性）（1）英国宪法是历史长久发展的产物，含有极强的延续性，无论其成文的宪法性法律，还是不成文的惯例和判决，都是通过相称长时期的积累，逐步定刑、完善的。新的宪法原则和精神的发展并不意味着彻底否认旧的宪法渊源，而是对旧的渊源的继承和充实，使其能够顺应社会政治经济发展的规定。（2）英国宪法是不成文宪法。（3）英国宪法的内容很不稳定。这重要是由于英国并无一部成文的宪法典，宪法渊源不停变化和发展所造成。（4）英国宪法是柔性宪法。由于英国宪法渊源众多，既涉及宪法性的法律，又涉及习惯和判例，因此宪法的修改无所谓要通过特别的程序，并且其效力也往往与普通法律相似。要判断一项英国法律与否属于宪法性法律，重要看其内容与否调节带有根本性的社会关系。7．简述英国地产权形式的演变。地产制是英国财产法的独特制度，是在诺曼人征服英国后来形成的。诺曼人征服英国后，把封建的土地占有方式强加于英格兰，规定国王拥有全国土地，私人只能拥有一定土地上的权益，即地产。地产权并非严格意义上的全部权，由于它是以国王为本源的，私人持有地产普通都须向国王承当若干封建义务。在1925年以前，英国存在着3种形式的地产权：（1）占有地产权和将来地产权。占有地产权是现在就占有土地的地产权，将来地产权是全部人必须等待他的占有权发生效力后来才干占有的地产权。两者的权利都能够转让。（2）残留地产权和复归地产权。两者都属于将来地产权，前者指的是该地产的前一种全部人的地产权届满后才干成为有效占有的地产权，后者与前者的相似之处在于全部人享有权利必须推迟到将来的某一天，但存在复归地产权时，土地最后将偿还给土地的授予人，而存在残留地产权时，土地最后会转到第三者手中。（3）完全拥有的地产权和租借地产权。完全拥有的地产权是没有占有期限的地产权，它有3种基本形式，即不限嗣继承地产权，限嗣继承地产权、终身地产权。租借地产权是一定时限的地产权，最常见的租借地产权是定时租借权，即地主和租户以契约形式规定一种期限，在该期限内，租户享有占有、使用和收益的权利。1925年英国颁布了若干财产法规，废除了许多封建土地制度，地产权仅剩余两种：一种是完全保有地产权（不限嗣继承地产权），一种是租借地产权。此时的完全保有地产权以与真正的全部权没有多大的区别，地产全部人及租借人只需交纳税款或租金，无需承当封建义务。8．简述受益制的产生和演变。英国中世纪的受益制又称为“用益权制”，即为了别人的利益而占有和使用土地。在受益关系中，土地全部人（出托人）将地产交给受托人代管，受托人享有对地产的使用、收益权，并按商定将地产的收益交给出托人指定的受益人。13、14世纪时，随着英国工商业和手工业的发展，资产阶级的新贵族日益规定摆脱封建义务，使土地能够按照自己的意志转移，于是产生了受益制。受益制的发展与衡平法有直接联系，当13、14世纪受益制开始出现时，普通法的令状制度早已固定下来，由于受益制当事人无法申请到对应的令状，便无法在普通法院诉讼，也就得不到普通法的保护。于是，当事人只得向支持受益制的教会法院请求保护，但很快英王下令严禁教会法院管辖涉及土地利益的案件，受益制当事人在权益受到侵害时转而向大法官申诉。大法官根据公平正义的原则对当事人的权益予以适宜的保护。到15世纪下半叶，受益制的衡平规则逐步确立起来。英国中世纪的受益制分为两类，一是消极受益制，即受托人仅按受益人的批示解决财产，对于受托地产并不承当经营管理的主动责任，目的仅在于逃避封建义务或法律制裁；二是主动受益制，即受托人对于受托地产承当主动的经营管理责任，直接受取土地的租金和孳息，并按商定将土地的收益转交给受益人。后英国国王颁布法令，取消消极受益制，主动受益制得到承认，并逐步发展为信托制。9．简述信托制的特点及其与受益制的区别。信托制是财产全部人为了第三人的利益，将财产交给受托人管理的一项制度。它来源于中世纪的受益制，到资产阶级革命后，便发展成文当代意义上的信托制。信托制的特定体现在信托关系当事人的权利义务重要由信托契约、有关法律以及法院命令加以规定。受托人的重要权利有：受托人有权按自己的意愿管理信托财产、受托人有权选择最有利的时机出售信托财产并进行投资、有权按规定获得酬劳。受托人的重要义务有：按规定将信托财产的收益交给受益人，并以公正态度看待各受益人；定时向受益人提供充足的收支帐目报告；除非得到委托人或法院承认，不得把自己的职权委托别人行使；不得从所经营的信托财产中牟利，不得购置信托财产；必须像普通人管理自己的财产同样管理信托财产，始终善意地为受益人的利益进行管理。受托人的义务体现了委托人和受益人的权利，如果受托人违反信托义务，对受益人造成侵害，必须负损害赔偿的责任，若侵吞信托财产，则必须负刑事责任。信托制与受益制的重要区别有：（1）信托制的标的更为广泛，受益制的标的仅仅是封建地产，而信托制的标的能够是任何形式的动产或不动产。（2）受益制受托人重要按照出托人和受益人的意愿管理地产，信托制受托人则按照自己的意愿管理财产，不受受益人的支配。（3）信托制的受托人范畴更广，不仅能够是自然人，也能够是法人。（4）受益制的重要目的是为了逃避封建义务或自由处分地产，而信托制则重要是为了更加好地经营地产，更多地增殖财富。10．简述英国对价制度的概念和原则。对价又译“约因”，按照英美契约法，对价是盖印契约以外一切契约的必备要素，有无对价是法院判断当事人之间与否存在契约、有无权利义务关系的重要根据。英国法院的判例曾对对价的概念作过解释，用通俗的话说，所谓对价，就是以自己的诺言去换取对方的诺言，或者说，是为了使对方作出某些有助于自己的行为而以自己对等的行为来作确保。在长久的审判实践中，英国法院逐步通过一系列判决形成拉对价的若干原则：（1）对价无需对等。只要提供了对价，为此作出的承诺就能够强制执行，法院不问其价值的大小，只关心对价的有无。这一原则在自由资本主义时代极为流行，但在当代英国已有所动摇，由于这样做的成果可能造成明显的不公平。（2）过去的对价无效。所谓过去的对价即订立契约前已经推行的对价，当某人为别人推行了某项劳务而没有后者的允诺，或没有理解为将被付给酬劳，后来所作的对该劳务付酬的诺言不含有法律约束力。（3）推行原有义务不能作为新诺言的对价。（4）平内尔原则。这是1884年福克斯诉平内尔一案确立的原则，即债权人同意债务人用偿还部分欠款的方法来抵销全部债务的承诺不受法律约束，由于债务人未对此许诺提供新的对价，债权人能够追索余款。（5）不得自食其言原则。即衡平法上之严禁推翻的原则，这一原则是对对价制度的重要限制。当一方以言词或行动向另一方作出许诺，企图对双方的法律关系有所影响，一旦对方确信此诺言并按诺言采用了行动，许诺人就不得推翻自己的诺言。即使被许诺者并未提供有效的对价，但由于已按照对方的诺言采用行动，如果许诺者不推行诺言就会造成明显的不公正，那么，该诺言能够由法院强制执行。11．简述英国侵权行为责任原则的演变。在英国，侵权行为的责任原则出现了三项：（1）过失责任原则。14世纪末15世纪初，英国法院开始重视行为人的主观状况，被告如能证明其对原告所造成的损害既非故意也非过失，而是出于不可避免的偶然事故，则可免负责任，所谓无过失即无责任，到17世纪末资本原始积累时期，过失责任正式形成。该原则以被告对原告的利益负有适宜注意的义务为前提，如果被告未能尽到法律承认的适宜注意的义务就是过失，由此过失对原告造成损害，被告须负赔偿责任。（2）比较责任原则。19世纪中后期，在过失责任原则的基础上，形成了比较责任原则。它以个人的过失为基础，但拟定赔偿时，不仅要考虑被告的过失，也考虑到原告的过失，对双方的责任进行比较，根据双方过失的轻重以拟定责任的大小。它与过失责任原则的区别在于，过失责任原则强调的是只有被告的过失是赔偿的基础，如果原告也有过失，哪怕这种过失小到能够忽视的地步，也得不到赔偿，而比较责任原则重视的是过失的大小，如果被告的责任不小于原告，就应负赔偿责任。（3）严格责任原则。19世纪后半叶以来，随着工业化程度的提高，由生产和操作引发的工伤事故频繁发生，根据过失责任原则和比较责任原则，都必须证明被告确有过失，这对于受害者非常不利，因此，许多受害者得不到应有的赔偿，从而带来许多社会问题。于是英国法院又通过司法实践创立了严格责任原则，即在法律规定的某些条件下，无论被告与否有过失，只要发生了损害事实，被告就必须负完全的赔偿责任。19世纪末，这一原则被扩大合用于全部工业部门。进入20世纪后，英国许多的制订法也采用了严格责任原则，另外，在产品责任及交通事故中，为了保护消费者和受害者的利益，也都实施严格责任原则。12．简述英国陪审制度的历史演变。普通认为，英国是当代陪审制度的发源地。但是，英国的陪审制是从欧洲大陆的法兰克移植而来。法兰克的某些封建君主为了巩固王室权力，发展了一种调查程序，即召集若干熟悉状况的地方人士，宣誓证明有关古代王室的权力，以削弱诸侯的势力。随着诺曼人的征服，这种制度被带到英国。1166年，亨利二世颁布了克拉灵顿诏令，将陪审制正式确立下来。它规定，发生刑事案件后，必须由熟悉状况的12名陪审员向法庭控告，并证明犯罪事实。这就是所谓的起诉陪审团，即大陪审团。由于同一批人既控告犯罪，又证明犯罪，容易使被告陷入危险的境地，1352年，爱德华三世下令严禁起诉陪审团参加审判，规定另设一种12人的陪审团进行实体审理。这就是普通说的小陪审团。至此，英国出现了两个陪审团：大陪审团负责起诉，决定与否对嫌疑犯提出控诉，小陪审团负责审理，决定被告与否有罪。大小陪审团在英国共存了几百年，并因此构成英国陪审制的重要特点之一。在英国的历史上，陪审制曾被作为一种民主的象征而广泛采用，几乎全部的初审民事和刑事案件都可规定陪审团参加审理。但是，随着社会的发展，审判节奏也规定加紧，英国法就逐步限制了陪审制的运用。根据1933年的《司法管理（混合规定）法》的规定，在民事审判中，当事人有权请求陪审团参加的仅限于欺诈、毁谤、诬告、非法拘禁案件。并且，现在英国的判例已经确立原则，即在这些案件中，法院也能够决定不设陪审团。在刑事审判中，只有皇家刑事法院在审理可起诉罪时才召集陪审团。陪审团的职责是就案件的事实问题进行裁决。陪审团的裁决在历史上必须是陪审员全体通过，现在普通案件只规定多数通过，但仍有些案件规定一致通过。如果不能作出一致或多数判决，法官将解散该陪审团，重新组织一种陪审团。英国陪审制曾被认为是保障个人政治自由和民主权利的重要手段，是实现民主司法的最佳路过，但是，在陪审制的实际运作过程中也暴露了许多弱点，如何改善这一制度，是英国法制建设中的一大任务。13．简述英国辩护制度的重要特性。在英国长久的实践活动中，逐步形成了含有特色的辩护制度，这重要体现在：（1）对抗制。对抗制又称辩论制，即在民事案件的原被告律师以及刑事诉讼中的公诉人和辩护律师在法庭上互相对抗，提出各自的证据，询问己方证人，盘问对方证人，并在此基础上互相辩论。法官主持开庭，并对双方的动议和异议作出裁决，对违反命令者则以鄙视法庭罪论处。但法官不主动调查，也不参加提问，在法庭中仅仅充当消极仲裁者的角色。（2）律师制度。英国律师的最大特性就是其律师分为两大类：出庭律师和诉状律师。诉状律师重要从事普通的法律事务，如提供法律咨询，制作法令文书，准备诉讼，进行调解等，可在低档法院出庭，代表当事人进行诉讼。但不能在高级法院出庭辩护。出庭律师能够在任何法院出庭辩护，他们不直接与当事人发生联系，而由诉状律师聘任。诉状律师向出庭律师介绍案情，为其准备材料，陪伴其出庭辩护。两种律师之间界限分明，互不统属。英国的律师制度本身是无可指责的，它对于搞清案情、维护当事人的正当权益起到了核心作用。14．试论普通法系的形成及其重要特点。普通法系是指以英国普通法为基础建立起来的世界性法律体系。它是随着着英国的对外殖民扩张而逐步形成的。它又被称为英美法系。大概从17世纪起，英国开始殖民扩张政策，相继在世界各地建立了许多殖民地，并在本地推行英国法。即使英国在一定程度上允许殖民地适时制订某些法律，并对应建立了殖民地司法机构以行使审判权，但是，殖民地立法不得与英国法律相抵触，并且英国保有殖民地案件的最后审判权。通过几个世纪的殖民统治，英国法已成为殖民地占统治地位的法律规范。到19世纪英国成为“日不落帝国”时，普通法系也最后形成了。在普通法的形成过程中，由于殖民地的社会文化背景不同，接受英国法的路过和后果也不尽一致。重要有三种类型：（1）殖民地社会尚未开化，在英国殖民者到来之前还没有国军和法律，这些地区对英国法的接受相对来说比较顺利，也比较全方面，只在某种程度上根据本身发展的需要作了适宜修改。（2）殖民地原有社会发展水平相对落后，但已经存在初浅的法律制度，英国殖民者对这些地区普通采用间接管理的办法，既强行推行英国法，又在一定程度上允许原有习惯法和宗教法的合用。（3）殖民地原有社会发展水平较高，已经存在较为发达的法律制度，对于这些殖民地，英国殖民者没有从一开始就强行推行英国法，而是表达尊重原有法律传统，通过逐步引入英国法律原则和制度、对原有法律传统进行改良等方式，建立一种既与英国法相兼容、又保存了传统法律的新秩序。相对于大陆法系而言，普通法系含有以下基本特点：（1）以判例法为重要法律渊源。普通法系国家的法律渊源普通都分为普通法、衡平法和制订法，普通法和衡平法都是判例法，是通过法官的判决逐步形成的，以遵照先例为基本原则。普通法系国家也有制订法，但普通法系的制订法大都是对判例法的补充或整顿，往往缺少系统性。即使是名为法典的制订法，也不像大陆法系的法典那样高度概括、严密而富逻辑性，往往比较具体、细致，并且其内容往往比较狭窄。（2）以日尔曼法为历史渊源。普通法系的核心是英国法，是在较为纯正的日尔曼法——盎格鲁?撒克逊习惯法的基础上发展起来的，日尔曼法的某些原则和制度对普通法的影响非常大。（3）法官对法律的发展举足轻重。由于普通法系以判例法为重要法律渊源，而判例法正是法官在长久的审判实践中逐步发明的，法官的判决含有立法的意义。另外，由于普通法系的制订法往往只是对判例法的重申和整顿，对制订法的理解和合用自然就离不开法官的解释，以致于一项制订法的颁布本身已失去其实际意义，只有在法官根据它作出对应判决后来，人们才干理解并运用它。（4）以归纳法为法律推理办法。由于以判例法为重要法律渊源，法官和律师在合使用方法律时，必须通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象、概括、归纳、比较，然后才干将最适合的法律原则运用到具体案件中去。法学教育重要采用案例教学法。（5）在法律体系中不严格划分公法和私法。普通法系受罗马法的影响较小，并不按照法律规范所保护的是公共利益还是私人利益，将各法律部门划分为公法和私法。正因如此，英国的行政法长久得不到应有的重视，也不存在单独的行政法院，并且，普通法系诸多国家都没有统一的民法部门。（6）以英国法为核心。补充1．英国法的渊源普通法、衡平法、制订法◆美国法◆名词解释1．谢尔曼法美国国会于1890年制订的第一部联邦反托拉斯法，也是美国历史上第一种授权联邦政府控制、干预经济的法案，因提出该法案的国会议员约翰?谢尔曼而得名。该法案规定：凡以托拉斯形式订立契约、实施合并或诡计限制贸易的行为，均属非法；旨在垄断州际商业和贸易的任何一部分的垄断或试图垄断、联合或共谋行为为犯罪。违反该法的个人或组织，将受到民事和刑事制裁。该法奠定了反垄断法的坚实基础，但是对于什么是垄断行为，什么是限制贸易没有作出明确解释，为司法解释留下了广泛空间。2．权利法案即美国宪法的第1条至第10条修正案。1787年宪法因没有有关公民基本权利的条款而引发了人民强烈不满，于是1787年美国第一届国会提出了有关公民基本权利的宪法前10条修正案，于1791年经同意生效。其重要内容是：国会不得制订限制公民言论、出版自由，或剥夺公民和平集会和请愿的权利的法案；公民的人身、住宅、文献和财产不受无理搜查和扣押；无论任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害，不得在任何刑事案件中被强迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。3．违宪审查制又称司法审查制，由18马伯里诉麦迪逊案所确立。这一制度的基本内容是：美国联邦最高法院有权通过审理有关案件，解释宪法并宣布联邦法律或州宪法和法律与否符合联邦宪法。联邦最高法院在具体案件的审理中，如发现联邦法律或州宪法和法律与联邦宪法相抵触，可宣布其违宪。某项法律一经宣布违宪，法院便不能再援用。4．统一商法典由美国统一州法委员会和美国法学会起草颁布的法典，正式文本于1952年发表，后又经多次修正。该法典以合同法为主体，以买卖为中心，涉及一系列商事关系的程序和制度，后被美国绝大多数州所采用，是美国商事法律不停统一的标志之一。5．独立宣言《独立宣言》是北美大陆会议于1776年7月4日发表的政治宣言，宣布北美脱离英国的殖民统治，成立美利坚合众国。《独立宣言》是由美国资产阶级民主派托马斯?杰弗逊等人起草的，它以资产阶级启蒙思想家的“天赋人权”思想和“社会契约”论为理论基础，体现了资产阶级的革命思想和政治主张。6．邦联条例即《联邦和永久联合条例》，于1777年11月5日通过。它规定美国国家构造形式为联邦制，主权由各邦保存。它是美国特定历史条件下的产物，并没有在合众国确立一种强有力的政治中心，但在1787年宪法生效之前始终起着宪法性作用。7．三权分立资产阶级启蒙思想家洛克、孟德斯鸠等提出了有关权力划分和“三权分立”学说，1787年美国制宪会议上，汉密尔顿、麦迪逊等资产阶级民主派代表人物在此基础上系统地提出“三权分立”和“制约与平衡”的理论，即指立法、行政、司法三种权力有三个互相独立的政府部门分别掌握，但又不是绝立，而是互相制约与平衡的。简答1．简评1787年美国宪法的分权制衡原则。美国宪法规定立法权、行政权、司法权分属于国会、总统和法院。国会是国家立法机关，由选举产生，有一定任期；总统是政府首脑，也由选举产生，任期4年。总统享有公布行政命令的权力，有官吏任免权、军事统率权、外交权和赦免权等；联邦法院法官实施终身制，法院审理案件时，不受总统和国会的干涉。美国宪法的分权原则不仅体现在联邦政府行政、立法、司法三机关的权力分立上，并且体现在联邦政府与州政府的权力分派上。宪法规定的美国的国家构造形式为联邦制。在联邦和州的关系上，联邦权力高于州权。宪法以列举方式授予联邦权力，以严禁性条款规定了各州不得行使的权力，并以宪法第10条修正案规定：“凡宪法未授予合众国也未严禁各州行使的权力，保存给各州行使，或保存给人民行使。”从宪法的这些规定能够看出，美国联邦中央三机关以及联邦政府和州政府的任何一方都只能在宪法规定的范畴内行使各自的权力。由前一原则所派生，宪法确立了制衡原则。根据宪法规定，国会通过法律，必须得到参、众两院的同意。两院通过的法律，如果总统不同意，能够行使否决权，总统对国会通过的法案尚有搁置否决权。总统及其政府的活动经费必须由国会通过预算法案，国会能够2/3的多数票推翻总统的否决权，国会能够弹劾总统，国会与外国订立公约、任命联邦高级官员须经参议院同意。联邦法院法官由总统获得参议院同意后才干任命，国会可弹劾法官，可通过法律来决定法院的编制，联邦最高法院对国会通过的法律和总统公布的命令有权进行司法审查并宣布违宪而使之无效。美国宪法的制衡原则也和分权原则同样，不仅体现为联邦三机关间的制衡，并且体现在联邦权力和州权力的互相制约上，联邦中央三机关以及联邦政府和州政府中的任何一方都不享有完全的、绝对的权力。2．简评美国联邦最高法院的司法审查权。知名的18马伯里诉麦迪逊案开了美国联邦最高法院司法审查的先例，确立了美国的违宪审查制度。根据这一案件所确立的原则，美国联邦最高法院有权通过审理有关案件，解释宪法并宣布联邦法律或州宪法和法律与否符合联邦宪法。联邦最高法院在具体案件的审理中，如发现联邦法律或州宪法和法律与联邦宪法相抵触，可宣布其违宪。某项法律一经宣布违宪，法院便不能再援用。司法审查作为一种权力和制度，它以资产阶级的分权、制衡和法治原则为基础，它在维护资产阶级民主制度，在调节联邦和州的矛盾冲突，调节行政、立法、司法三机关的关系的过程中发挥过重要作用。叙述1．试论美国法与英国法的异同。美国法与英国法同属普通法系，两者有着天然联系。美国法与英国法的共同点重要体现为：（1）判例是重要的法律形式。美国法律的主体部分是判例法，法律的创制、法律原则的形成和发展以及法律的解释往往是通过判例形式实现的。尽管19世纪下半叶以来制订了大量成文法，但始终保持了判例法的主体地位，奉行判例法主义。（2）法律风格的一致。美国也遵照“先例原则”，在司法实践中，法官不仅享有司法审判权，并且享有司法解释权以及由“先例原则”所决定的事实上的立法权；在审判风格上，同英国同样，美国也采用归纳推理方式；在看待实体法和程序法的态度上，更强调程序法的重要性。另外，美国继承英国法有关法律分类的传统，不采用公法和私法的划分方式，也没有对立的民商法部门。美国法不同于英国法的特点体现为：（1）法律移植中的批判精神。美国法继承了英国普通法传统，英国的诸多普通法判例被美国直接援用，但美国对英国法的运用，以符合美国国情美前提，对不适合本国国情的普通法规则不予合用。英美两国法律相比较，英国法经常过分强调传统，较为保守，而美国法则更富于批判和创新精神。（2）立法和司法双轨制构造。和英国的单一制不同，美国的立法权由联邦和州根据宪法分别行使，联邦法和50个州法各成体系。法院分为联邦法院和各州法院系统，两套法院系统互不附属，独立行使权力。（3）判例法与制订法并重，学理和实践互补。美国法较之于英国法，较早地体现出重视制订法的取向，特别是19世纪下半叶以来，制订法大量出现，快速发展，成文立法成为改革和完善法律制度的重要路过。因而在评价美国法时，诸多西方学者认为，美国法是国会立法和司法造法互相作用的产物，是一种判例法和制订法并重的“混合体制”。英国强调法官的作用，普通排斥学理对实践的指导作用，法律工作者的培养也重要是以实乌型的“学徒”方式进行。美国不同于英国，美国既强调法院和法官的作用和地位，也重视法学家的作用，美国法官的培养也完全是大学法学院的任务，学生们所接受的是法学教育而不仅仅是法律技术。（4）法律解释的灵活性。美国法院对先例，对制订法条文都享有司法解释的权力，这种解释往往造成判例规则和制订法条文含义的极大伸缩性。（5）浓厚的种族歧视色彩。与英国法相比（1）法律制度中所包含的封建因素较少（2）发明了成文宪法的先例（3）法律体系极为庞杂（4）制订法在法律渊源中占有重要的地位（5）更含有伸缩性（6）含有种族歧视色彩]补充1．反垄断法《谢尔曼反托拉斯法》：美国反垄断法的基本法律《克莱顿反托拉斯法》：对前者的补充《联邦贸易委员会法》：设立联邦贸易委员会，负责反垄断的执行2．“三权分立”和“制约与平衡”原则3．联邦最高法院的司法审查权（违宪审查）的作用实现分权制衡；扩大联邦权力；灵活解释宪法，使宪法符合时代的发展◆法国法◆名词解释1．《人权宣言》《人权宣言》全名《任何公民的权利宣言》，颁布与1789年8月26日法国大革命高潮中，是法国资产阶级第一部政治经济施政大纲，被视为法国历史上第一部宪法性文献，它标志着法国制宪活动的开始，是法国近代宪政史的开端。《人权宣言》宣言强调了天赋人权是神圣的不可侵犯的原则，明确宣布“主权在民”、“三权分立”的资产阶级民主国家制度的基本原则，明确提出了一系列资产阶级法治原则。2．《法国民法典》《法国民法典》又被称为《拿破仑法典》，是拿破仑执政时期编制的资本主义社会的第一部民法典。它由总则和三编构成，是近代社会最发达、最系统的一部法典之一对法国乃至整个世界的法典编纂都起到了重要的影响。简答1．简述1875年法国宪法的特点。1875年宪法于当年2－7月间通过，又称法兰西第三共和国宪法，由3个单行法规构成，即《参政院组织法》、《政权组织法》和《政权关系法》。其重要特点为：（1）它不是一部统一的宪法典，而是由3个单行的宪法法规构成，这在法国宪法史上是空前绝后的。（2）与1791年和1793年宪法不同，它规定了两院制的立法机关，即立法权由参议院和众议院两院行使。前者由资产阶级贵族及政客担任，后者由公民直接选举产生。（3）与1791和1793年宪法不同，它规定了总统制度，总统的权力很大，除行使行政权外，还享有官吏的任免、军事、大赦、同意国际公约、提前解散众议院等权力。总统作为国家元首由国会选出，任期7年，连选得连任。（4）它没有单独规定公民的权利。（5）没有规定司法权。有关法院系统和诉讼问题，由民事和刑事诉讼法典分别规定。（6）施行时间比较长，一共实施了65年。简述1958年法国宪法的特点。二战后来，法国于1946年和1958年分别通过了新的宪法。1958年宪法有许多新的特点：（1）总统掌握了实际权力。1958年宪法规定了总统制，总统享有极大的权力，体现为：总统由选举团选举产生（1962年改为国民普选），任期7年，连选得连任；总统有权任命总理及其它政府官员；总统能够主持内阁会议，订立多个命令；总统有权宣布国家处在紧急状态；总统在与两院议长磋商后，能够解散国民议会；总统能够担任最高司法会议主席；总统为军队最高统帅；总统有权缔结和同意国际公约；（2）议会的权力被大大削弱。1958年宪法规定：立法权受总统的限制；议会必须按照政府制订的议事日程进行工作；议会开会的时间也大大缩短。（3）建立了违宪审查制度。1958年宪法第七条新设了宪法委员会，其正式组员为9人，任期为9年，不得连任，每3年改选1/3。总统、两院议长各任命其中的3人。前任总统是宪法委员会的固然组员。其任务一是监督总统和议会的选举，二是对法律草案与否符合宪法进行审查。3．简述近代法国宪法发展的特点。法国宪法是维护资产阶级专政的，但在法国不同的历史时期，宪法也有不同的文化特点。（1）不稳定性。法国宪法形式多样，变动频繁。法国有君主立宪制宪法、帝制宪法和共和制宪法。从1791年宪法到1958年宪法的167年中，先后正式颁布过11部宪法，还不涉及未获同意的吉伦特派宪法草案、1946年5月被公民投票否决的第一部宪法草案，以及历史上从未公布过的伪维希宪法。平均不到就有一部新宪法。（2）法国宪法始终遵照1789年革命的基本原则，《人权宣言》成为历次宪法的基础。“自由、平等、博爱”的标语从1848年起就成为共和国的信条“民有、民治、民享”政府自1946年后成为共和国的原则。（3）法国宪法是成文宪法，习惯法普通不起作用。（4）法国宪法普通都有有关人权与公民权的规定。除1875年宪法外，历次宪法对公民权都作了不同程度的规定，1791年、1793年、1795年宪法前面尚有人权宣言。这首先是由于1789年《人权和公民权利宣言》不仅是大革命的大纲和制宪的根据，并且成为1791年宪法的一种有机构成部分。因此各个上台执政的资产阶级都把它奉为圣经，不敢公开违反。如果否认1789年《人权和公民权利宣言》，就等于否认1789年革命建立的资产阶级政权的正当性。（5）法国宪法的演变是通过暴力变革进行的。大多数宪法是革命的产物，有的则是内战与外战、政变与复辟的成果。（6）法国宪法的发展，呈现出不停扩大政府的行政权力、削弱议会的立法权力、加强政党组织权力、提高文官地位、增加委任立法等趋势。.法国宪法的特点：（1）数量众多，更迭频繁（被称为“宪法实验场”）（2）成文宪法（除个别几部外均为完整的宪法典）（3）刚性宪法（修改程序特殊、严格）（4）不同程度上维护了大革命的成果]4．简述法国行政法的基本特点。法国行政法是富有个性的法，它既不同于其它的部门法，也不同于其它国家的行政法。概括地说，法国行政法含有下列几个特点：（1）行政活动受独立的法律部门调节。在法国有明确的公法私法之分。行政法作为公法的部分，又是一种独立的法律部门和体系。而政府的行政活动只受行政法调节，不受任何私法支配，这与政府活动和私人活动受同一种法律支配的英美国家不同。（2）行政活动受独立的行政法院管辖。在审判体制上，法国是最典型的二元主义制度的国家，审理行政案件与审理普通案件分别由行政法院和普通法院管辖。而行政法院与普通法院是互不附属的两个法院系统，两者的法官的身份也不同。政府的行政活动只受行政法院管辖，行政法院审理案件合用独立的诉讼程序。（3）判例是行政法的重要渊源。在法国行政法判例含有非常重要的地位。由于行政法院解决的行政事务实在太多，经常碰到无法可依的案情，不能不根据案情决定解决案件的原则，日积月累，便形成了一系列行政法的原则。一部分判例后来为法律所吸取，但大部分至今仍处在判例状态。如行政行为无效理由、行政赔偿责任的条件、公产制度、行政合同制度、公务员的法律地位等都由判例产生并大部分保持判例状态。（4）行政法没有变成完整的法典。法国有系统而完备的民法典、刑法典，但没有行政法典。即使近年来，法国为了实用和学习方便，大量编辑行政法典，如矿业法典、森领法典、市镇法典等，但这不是真正意义上的行政法典。由于行政内容的广泛、复杂、多变，使得编纂行政法典这一目的无法实现。5．试述18法国民法典的特点。188月，拿破仑任命了4人构成的法典编纂委员会，开始民法典的起草工作。通过4个月的时间，由36各单行法构成的法典草案全部完毕，1804年法典的特点为：（1）法典是典型的资本主义社会早期的民法典。法典中，体现“个人最大程度的自由，法律最小程度的干涉”的个人主义、自由主义的民法原则，得到了明确的表述。法典对土地全部权制度作了具体的规定，但极少涉及工业财产权。法典没有有关法人的规定，法典对农业劳动关系，涉及耕畜租赁关系有20多条的规定，而纯正雇佣的规定只有两条：严禁终身合同和永久雇佣关系。（2）法典贯彻着自由和平等、全部权、契约自由和过失责任原则。法典第8条规定：“全部法国人都享有民事权利”和第488条固定：“满21岁为成年，达成此年纪后，除结婚章中规定的例外，有能力为一切民事生活上的行为”。这就使人人享有平等的民事权利和行为能力。法典在全部权原则上，贯彻私有财产不可侵犯的原则，特别规定了全部权的绝对无限地使用、收益及处分的权利，固然法令所严禁的使用不在此限。在契约自由原则方面，法典规定，契约一经正当成立，当事人必须按照商定，善意推行，非经他们共同同意，不得废除或修改。法典同时规定了过失责任的原则。如第1382条规定：“任何行为使别人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该别人负赔偿的责任”。（3）法典是革命和传统之间妥协折中的产物，保存着旧制度的若干残存。法典既采纳了《人权宣言》和革命早期激进的立法原则，从而增进了法国资本主义的发展，也继承了旧制度的若干残存。（4）法典重视实际效用。拿破仑任命