2021年司法考试商法阶段复习精华笔记

司法考试商法阶段复习精华笔记

第一章商法是什么

一、商法概念

商法，也称商事法，是调节商事关系法律规范总称。

二、商法调节对象

商法调节对象是商事关系。商事关系特点：1、商事关系是平等商事主体间社会关系。2、商事关系是商

事主体基于营利动机而建立。3、商事关系仅发生于持续营业之中。

三、商法渊源和体系

国内商法渊源重要涉及：

1、法律2、行政法规和地方性法规3、国际公约和国际惯例4、立法与司法解释5、商事自治规则

第二章商法特性和原则

一、商法特性

1、商法调节行为营利性2、商法调节对象特定性3、商法规范较强技术性和易变性4、商法公法性5,

商法国际性

二、商法原则

1、商主体法定原则——商主体类型法定、内容法定、商主体公示法定2、公平交易原则

3、交易简便、迅捷原则4、勉励交易原则5、交易明确、安全原则

商法与民法、经济法区别

（1）从历史条件来看，产生时代背景不同。民法产生于古代简朴商品经济，商法产生于近代自由竞争经济,

而经济法则产生于当代市场经济。（2）从调节对象来看，民法既调节财产关系也调节人身关系，经济法调节是

国家在对国民经济进行宏观调控过程中形成经济关系，而商法调节则是商事主体在商事活动过程中形成商事

关系。（3）从法律性质来看，民法具备私法性质，经济法具备公法性质，而商法则具备私法公法化性质。（4）

从规范着眼点来看，民法规范偏重于伦理性，经济法规范偏重于管理性，而商法规范则偏重于技术性。（5）

从价值取向来看，民法以公民个人利益为本位，经济法以国家利益为本位，而商法则以商事组织为本位。（6）

调节机制上，民法以意思自治为调节机制，经济法以宏观间接管理为调节机制，商法采用营利性调节机制;（7）

从立法原则来看，民法以任意性为主，经济法以强制性为主，而商法则实行强制性和任意性相结合原则。（8）

从形成过程来看，民法在某些状况下有习惯法和成文法之分，经济法形成完全与习惯法无关，而商事习惯法

在商法演变过程中则发挥了重大作用。（9）从稳定性来看，民法规范相对来说要稳定得多，经济法规范修订最

为频繁，而商法规范修订则比较频繁。（10）从合用范畴来看，民法区域性、民族性较强，经济法目的性较强,

而商法国际性则较强。

第三章商事主体

一、商主体概念

商主体，是指根据商法规定，参加商事活动，享有权利和承担义务人，涉及个人和组织。——法大版在

老式商法中，往往称为“商人

二、商主体特性

1、经国家特殊程序授权法律拟制人2、以营利为目3、商主体行为能力和权利能力受到国家法律规制

三、商主体分类

1、根据商事主体与否应依法注册登记，可以分为法定商人、注册商人、自由登记商人，小商人。-

《德国商法典》分类

①法定商人（必然商人或免登记商人）②注册商人（应登记商人）③自由登记商人（任意商人）④小商人

（非完全商人）

2、以“公司法”观点划分商主体

3、按照被认定商人因素划分或经营者法律状态和事实状态分为

①完全商人，涉及必然商人、注册商人和自由注册商人②拟制商人③表见商人一四要件

4、根据商事主体组织机构特性可以分为商个人、商法人、商合伙①商个人(商自然人)②商法人(营利

性法人、公司法人)③商合伙

中华人民共和国公司法

1、有限责任公司

(1)普通有限责任公司：第三章第一节、第二节(2)一人公司：第三节一人有限责任公司特别规定

2、股份有限责任公司：第四章股份有限公司设立和组织机构

3、国有独资公司：第四节国有独资公司特别规定

注册商人指依法进行商业登记而获得商人资格，并在其核准营业范畴内从事商事行为(又称相对商行为)

商人。此类商人重要有三个特点：第一，公司经营以营利性为目，且所从事是商法规定特定经营活动或农林

业务外经营，重要是在手工业、服务业、贩卖业等行业。第二，这种公司需要建立较为完备、有规则具备商

人特性经营方式，这就使其区别于普通小规模经营行为。第三，公司必要进行商事登记注册。

法定商人指从事法定特定商行为(也称绝对商行为)商人。《19德国商法典》第1条第2款规定了9种商

事行为，涉及货品和有价证券购买和销售、承揽产品制造或加工等，凡从事其中之一类商事经营活动者，都

是商人，而无论与否进行了商业登记。此种商事主体资格获得在于其从事法律规定特定商事行为，而非登记

行为，只要从事法律规定商事行为即自动获得商人资格

拟制商人依照德国商法规定，如果公司已经在商事登记簿上登记注册并且正在从事经营活动，虽然这

种经营不属于固定商人所营事业之范畴，该公司应被视为商人即拟制商人。

表见商人须具备四个条件

(1)公司已经导致它是一种完全商人法律表象；

(2)法律表象与公司行为之间存在一种因果关系；

(3)第三人基于法律表象而善意相信公司为商人。

(4)法律表象必要是导致第三人行为主线因素。

第四章商个人

一、商个人概念

定义：依照法定构成要件和程序获得特定商事主体资格，独立从事商行为，依法承担相应商事法律责任

个体（自然人）。在国内，商事个人涉及个体工商户、农村承包经营户、个人独资公司。

二、商个人特性

（I）主体商人性；（2）身份多重性：（3）形式多样性；（4）行为营利性；（5）经营集中性；（6）责任无限性（财产责

任能力非独立性）。

三、商个人价值

1、长处：第一，经营灵活；第二，法律规制相对宽松；第三，可以充分保持营业秘密。

2、缺陷第一，资金少，筹资受到限制;第二，经营范畴受到法律严格限制;第三，出资人负无限责任，

风险很大。

四、商个人种类

1、个人独资公司一个人独资公司法

2、个体工商户和农村承包经营户一民法通则

（1）第二十六条公民在法律容许范畴内，依法经核准登记，从事工商业经营，为个体工商户。个体工

商户可以起字号。（2）第二十七条农村集体经济组织成员，在法律容许范畴内，按照承包合同规定从事商

品经营，为农村承包经营户。

《个人独资公司法》

个人独资公司概念、特性;设立条件、权利和义务;解散清算。

1、概念：个人独资公司是指依法在中华人民共和国境内设立，由一种自然人投资，财产为投资人个人

所有，投资人以其个人财产对公司债务承担无限责任经营实体。（法第2条）

2、特性：

①不具备法人资格。

②投资人只能是自然人，且为一人。

③投资人对公司债务负无限责任。

3、设立条件

①投资人为一种自然人，应有相应民事权利能力和完全民事行为能力，且不为法律规定禁止从事营业人

②有合法公司名称③有投资人申报出资。④有固定生产经营场合和必要生产经营条件。⑤有必要从业人

口

贝。

4、权利和义务

1、权利：

2、义务：

①守法守信，不得损害社会公共利益；②依法纳税；③依法设立会计账簿，进行会计核算；

④依法保障职工权益。

5、解散与清算

⑴解散：

投资人决定；投资人死亡（或宣布死亡）而没有继承人（或者继承人放弃继承权）；

依法被吊销营业执照等状况。

（2）清算：

顺序是：职工工资和社会保险——税款——其她债务。

清算后，注销登记。

第五章商合伙

一、商合伙概念和特性

1、概念

商合伙，是指两个或两个以上合伙人，按照法律和合伙合同规定，共同出资、合伙经营、共担风险、共

享收益，对合伙经营所产生债务承担有限责任或无限连带责任商事组织。

国内商事合伙重要法律根据是：《中华人民共和国合伙公司法》已由中华人民共和国第十届全国人民代

表大会常务委员会第二十三次会议于8月27日修订通过，自6月1日起施行。共六章109条

2、商合伙特性

(1)商合伙必要由两个或两个以上合伙人共同组建。

(2)商合伙设立基本是合伙合同。

(3)商合伙财产为合伙人共有。

(4)商合伙合伙人是共同经营关系。

(5)各合伙人对合伙债务承担有限责任或无限连带责任。

二、商合伙分类

1、普通合伙

2、有限合伙

第二条本法所称合伙公司，是指自然人、法人和其她组织依照本法在中华人民共和国境内设立普通合

伙公司和有限合伙公司。

普通合伙公司由普通合伙人构成，合伙人对合伙公司债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责

任形式有特别规定，从其规定。

有限合伙公司由普通合伙人和有限合伙人构成，普通合伙人对合伙公司债务承担无限连带责任，有限合

伙人以其认缴出资额为限对合伙公司债务承担责任。

三、商事合伙价值

1、形式灵活，聚散自由，高度自治

2、各种类经济资源实现高效结合

第六章商法人

一、商法人概念

商法人是指按照法定构成要件和程序设立，拥有法人资格，参加商事法律关系，依法独立享有权利和义

务组织。

二、商法人特性

1、依法设立，具备独立人格。

2、具备独立财产和财产权。

3、具备统一组织机构和意思机关。

4、有限责任。

5、依法在授权范畴内从事商行为

三、商法人分类

1、公司

2、合伙社——农民专业合伙社

3、其她

四、商法人价值——长处（兼缺陷）

1、长处

第一，商主体可以有效地积聚和运用人力财力物力资源；

第二，法人资格不受自然人生死影响，有永续性，可以经营长期性事业；

第三，投资者可以得到最大利益而只承担最小风险。

2、商法人缺陷

第一，受国家法律严格干预，设立程序复杂;

第二，规模普通较大，缺少灵活性;

第三，因法律干预，不能充分保持营业上秘密。

第七章商行为

一、商行为概念

概念：商行为就是经营行为。

☆对于“经营”理解：以营利为目。（赚钱、获利）;以营业（涉及投资）为行为;经营就是以营利为目营业（涉

及投资）行为。

二、商行为特性

1、商主体以营利目经营行为；

2、体现商事交易特点行为（风险与风险防范；保密性与公开性并存;注重效率）

3、商行为本质特性就是经营行为。

三、商行为分类

（一）绝对商行为与相对商行为

1、绝对商行为：客观性和法律规定——行为形式为认定要件。

2、相对商行为：主观性和行为性质

（二）单方商行为（大陆）与双方商行为（英美）

（三）基本商行为与辅助商行为

1、基本商行为：直接从事营利性经营活动行为

2、辅助商行为：相对主商行为，起辅助作用行为

（四）固有商行为与推定商行为

分别是商主体与拟制商主体所实行营利行为

四、普通商事行为与特殊商事行为

1、普通商事行为

(1)商法上债权行为

(2)商法上物权行为

(3)商事交互计算

2、特殊商事行为

(1)商事买卖(6)商事信用

(2)商事代理(7)商事期货交易

(3)商事行纪(8)融资租赁

(4)商事居间(9)商事仓储

(5)商事信托(10)商事货运

3、《合同法》——分则第九章——第二十三章

4、其她特殊商行为

第八章商事登记概述

一、商事登记概念

商事登记，也叫商业登记，是指商主体为了设立、变更或终结其主体资格，依照法律规定内容和程序向

登记机关提出申请，经登记机关审查核准予以登记注册法律行为。商事登记是公司依法将其内部状况向国家

登记机关报告登记一种制度，是将公司内部状况发布于外一种办法。

二、商事登记特性

1、商事登记是一创设、变更或终结商主体资格法律行为。其目和意义在于创设、变更或终结商主体资

格和能力。

2、商事登记是一要式法律行为。这一行为必要依法定程序向法定主管机关履行，其登记注册事项往往

也由商事特别法以强制性条款规定。

3、商事登记本质上是一公法行为。体现了国家公权干预。

三、商事登记种类

1.开业登记2.变更登记3.注销登记

四、商事登记内容

1、绝对登记事项开业登记：名称、出资人、住所、法定代表人、注册资金、章程、类型和经济性质、

经营范畴

2、相对登记事项

五、商事登记意义

1、使公司具备合法资格，确认能力。2、利于国家在管理中明确对象3、使利害关系人便于查知公司状

况，利于交易对象或社会公众评价，维护交易安全

延伸意义

概言之，商事登记制度价值在于保障商事交易安全，是商法安全至上原则集中体现。

六、主管机关

各国不同，大体分为如下几种：

1、法院，如德国、韩国等。

2、专门行政机关，如英国、美国等。

3、法院和行政机关均为登记机关，但有分工。如法国。

国内商事登记主管机关是特定行政机关——工商行政管理局。

七、商事登记立法原则

1、放任设立原则——太松（基本不用）

2、特许原则一太严（基本不用）

3、行政核准原则——特殊行业运用

4、准则原则——法制下放任

5、严格准则原则一多数国家采用

八、商事登记立法形式

1、公司注册资本登记管理规定：6月14日发布。

2、关于国有公司改革中登记管理若干问题实行意见：1998年5月28日

3、对公司登记违法行为行政惩罚追责时效问题答复：8月22日发布

4、公司经营范畴登记管理规定：6月14日发布；

5、公司名称登记管理实行办法：。6月14日发布；

6、公司名称预先核准申请书

7,中华人民共和国公司登记管理条例：12月18日国务院令451号修改

九、商事登记效力

（一）商事登记所确立关系

1、商主体——国家——管理关系2、商主体——其她商主体——交易关系

（二）对商事主体效力

1、强制登记主义。即有创设公司效力。2、任意登记主义。只有宣布效力

（三）对于第三人效力

十、商事登记改革

（一）国内商事登记制度弊端

1、登记多元化。2、登记程序繁琐。

（二）商事登记制度改革与完善

1、统一商事登记立法。2、简化商事登记程序，全面实行商事登记当代化。

对于第三人效力

1、普通效力即登记可以对抗善意第三人，不登记只能对抗恶意第三人。

2、殊效力对于特殊事项登记，商法在普通效力之外又赋予特殊效力。

3、不实登记效力普通商法规定，当事人因故意或过错而为不实登记时候，仍应以登记事项为准，不得

以该事项不真实为由对抗善意第三人。

商事登记延伸意义

1、利于商主体通过登记公示获得公信2、利于国家对微观商事主体理解，进而调节宏观商事调节3、便

于国家征税

第九章商业名称概述（商号）

一、商业名称概念

商业名称，也称为商事名称或商号，是指商事主体从事商事行为（营业）时所使用用以表扬自己独特法律

地位名称或名号。

二、商业名称特性

1、商业名称是商事主体使用用以代表自己名称。

2、商业名称是商事主体在营业活动中必要使用名称。

3、商业名称与商事主体特定经营对象和信誉密切有关。

4、商业名称往往可以反映出商事主体组织形态。

三、商业名称与商标区别

1、构成要素不同。2、表扬对象不同。3、调节法律根据不同。4、法律保护范畴不同。

四、商业名称立法

1、商业名称立法目①保护交易相对人和消费者利益②保护商事主体利益③便于国家工商管理机关

管理

2、商业名称立法体例

①商业名称真实主义。商业名称真实主义，也称登记真实主义，是指商事主体所使用商业名称必要可以

真实反映商事主体基本营业状况和权属状况。

②商业名称自由主义。商业名称自由主义，也称登记自由主义，是指商事主体商业名称使用可以依照使

用人需要进行拟定，法律原则上不加限制。

3、商业名称有关立法

《公司名称登记管理规定》、《公司法人登记管理条例》、《公司法》、《民法通则》等

第十章商业名称权与商誉

一、商业名称权概念

商业名称权，也称为商业名称专用权，是商事主体基于商业名称登记而获得并享有，对其登记注册商业

名称排她性专有使用权。

二、商业名称特性

1、排她性。2、区域性。3、公开性。4、转让性。5、终身性。

三、商业名称权性质

人格权说

理由：

①商业名称权目在于区别不同商事主体，是商事主体存在基本，是法律赋予商事主体自身固有权利，与

公民姓名权性质相似，都属于人格权。

②商业名称权是专用权，其功能在于排除她人妨碍和侵害，与财产权没有直接关系，只能划为人身权范

畴。

财产权说

理由：

①商业名称权是专用权，与商事主体商事信誉密切有关，其核心就是商事信誉，而信誉，在大陆法系国

家，属于商业资产范畴，因而，商业名称权是财产权一种。

②商业名称权不但可以给权利人带来直接经济利益，并且可以转让和继承，而属于人格权公民姓名权是

不能作为转让或继承标，因而商业名称权应属于无形财产权一种，而不能属于人格权。

折衷说

以为商业名称权兼具备人格权和财产权双重属性。

四、商业名称权保护

各国法律对于商业名称专用权保护，有两种方式，即私法保护和公法保护。

第十一章营业

一、营业概念

营业与商人和商行为概念具备密不可分关系。

商法上营业制度内容重要涉及两个方面：第一种方面内容与主观意义上营业关于，涉及营业能力、营业

所等内容。第二个方面内容与客观意义上营业关于，涉及营业转让、营业租赁及委托经营等内容。

二、营业活动

（一）营业组织

营业自由是指商事主体自由从事营利活动，除法律、法规另有规定外，不受限制。

营业自由涉及开业自由、停业自由及交易自由。法律对营业规定有种种限制，重要体当前如下两个方面:

第一，对于营业活动自身限制。第二，营业方式限制。

（二漕业所

营业所是营业活动中心场合，同步也是商事主体领导营业活动，指挥营业活动中心。

三、营业组

（一）营业组织

营业组织，又称客观意义上营业，即营业财产，即供进行营业活动之用有组织一切财产以及在营业活动

中形成各种有价值事实关系总体。

营业所可以分为主营业所和分营业所。

（二）营业转让

1、营业转让概念和意义

营业转让是指将客观意义上营业保持其整体性，从一种主体转到另一种主体

2、营业转让与公司合并

3、营业转让法律效力

营业转让法律效力涉及对当事人效力和对第三人效力。第三人又可分为营业上债权人和营业上债务人。

（三）营业租赁、委托经营

1、营业租赁营业租赁是指商事主体把其营业所有或者一部出租给承租人，由承租人以自己名义经营并

承担营业后果，出租人收取租金合同。

2、委托经营委托经营又称委任经营，是指委托人把自己营业财产委任给受托人，由受托人以委托人名

义进行经营活动，营业后果由委托人或受托人承受合同。

（四）营业担保

营业担保是指在作为一种有机整体营业财产上设立担保行为。此种担保较普通担保为特殊，其明显特点

在于将营业财产作为一种整体而设立担保。

第十二章商事代理

第一节商事代理概述

一、商事代理概念商事代理是代理商非受雇佣合同约束，以自己名义或以委托人名义，为委托人买或

卖或提供服务，并从中获取佣金经营性活动。

二、商事代理特性：

1、商人性2、职业性3、独立性4、代理形式灵活性5、有偿性6、原则上不受“自己代理”和“双方代

理''限制7、持续性

第二节代理商

一、定义代理商是专指受她人委托，代理商品经销、货品采购权及提供经纪中介服务，从中获取佣金,

为委托人促成交易和缔结交易，固定、独立、职业商事经营者。

二、分类1、居间商2、行纪3、商事公司雇员

第三节商事代理法律关系

一、定义商事代理法律关系是指基于代理商代理行为而形成代理商与被代理人之间内部法律关系，以

及代理商和被代理人与第三人之间外部法律关系。前者基于商事代理契约而成立，后者则基于商事买卖契约

或其她商事行为契约而成立。

二、代理商与被代理人之间内部法律关系

（一）代理商重要义务;（二）代理商权利

三、代理商及被代理人与第三人之间法律关系两种状况

1、代理商是以被代理人名义同第三人缔约该合同就是第三人同被代理人之间合同，合同权利义务直接

归属于被代理人，由其直接对第三人负责，代理商与第三人之间并不存在直接契约关系。代理商作为代理媒

介，是被代理人悲观代理人。如果被代理公司没有授予代理商代理权，而代理商以被代理公司名义从事了代

理活动，依照商法规定，代理商就要承担无权代理责任。

2、代理商以自己名义同第三人缔约即隐名代理场合，不论代理商与否事先得到被代理人授权，这个合

同都被以为是代理商与被代理人之间合同，代理人必要承担一切后果。这时，代理商同第三人发生关系，代

理商必要把她同第三人订立合同产生权利义务转移给被代理人。

四、代理法律关系终结

是指依照合同、法律，代理商不再具备代理权法律制度。其最直接后果是代理商失去了代理权。对代理

商予以补偿几种状况

1、在代理关系终结后，被代理人在与代理商曾经简介给她客户交易中获得重大利益；2、代理商由于代

理合同终结将失去佣金，这种佣金如果不是由于代理合同终结，原本依照代理商简介客户所已订立合同或将

来订立合同，代理商应能得到佣金；

3、根据各种有关状况，基于诚实信用原则，对代理人应当予以补偿。被代理人对代理商补偿重要有两

种，一是佣金补偿，二是竞业禁止延续补偿。

代理商权利

1、代理商对被代理人享有佣金祈求权依照代理合同付给代理商报酬，这是被代理人最重要义务。除商

定外，代理商作为一种独立商人，必要自己承担在正常经营活动中所消耗费用。这一点与民事代理不同。当

代理商执行被代理人所交付特定任务而支出额外费用，或因而受到损失，被代理人要予以补偿。

2、代理商有权规定被代理人对自己代理活动予以支持和协助(1)代理商可以规定被代理人其所委托代理

业务提供必要资料和情报，如样品、图样、价格表、广告印刷品、交易条件等。(2)当被代理人变化其所委托

代理商代理业务内容，应及时将变更事项告知代理商，否则代理商有权规定其承担由此导致损失。

3、如果被代理人不给付报酬或不补偿费用，代理人可以留置其所占有被代理人财产。

代理商重要义务

1、代理商必要为被代理人利益，竭力促成或达到交易

2、代理商对被代理人负有报告义务《德国商法典》第86条