关于为有限公司发行债券提供法律服务的调查研究

廣東高睿律師事務所关于为有限责任公司发行债券提供法律服务内容的调查研究概述基于发行人的经济性质为有限责任公司，其发行债券的类型属于公司债券，而发行公司债券应当适用《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）、《中华人民共和国证券法》（下称“《证券法》）、《企业债券管理条例》（下称“《管理条例》”）、《国家发展改革委关于进一步改进和加强企业债券管理工作的通知》（发改财金[2004]1134号）（下称“《加强管理通知》”）、《关于推进企业债券市场发展、简化发行核准程序有关事项的通知》(发改财金[2008]7号)（下称“《简化发行事项通知》”）的有关规定。《管理条例》第二条规定：“本条例适用于中华人民共和国境内具有法人资格的企业在境内发行的债券。但是，金融债券和外币债券除外。”因此，如果发行人所公司债券的类型非金融债券及外币债券，其应当适用上述法律法规的规定。基于《管理条例》所规范的对象（企业）比《公司法》所规范的（公司）要宽泛，债券发行应当在满足《管理条例》要求的前提下，进一步符合《公司法》及相关法律规定的要求。根据《管理条例》和《加强管理通知》的规定，国家发展和改革委员会（下称“国家发改委”）按照先核定企业债券发行规模、再批准企业债券发行方案的方式，组织和实施企业债券发行审批工作，但《简化发行事项通知》对前述要求予以简化及修改，将先核定规模、后核准发行两个环节，简化为直接核准发行一个环节。发行公司债券应当由具有承销资格的证券经营机构承销，企业不得自行销售企业债券。主承销商由企业自主选择。根据《证券法》的规定，向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，需要组织承销团，由主承销商组织承销团。承销商承销企业债券，可以采取代销、余额包销或全额包销方式，承销方式由发行人和主承销商协商确定。二、法律服务内容经查阅资料，作为发行人律师提供的法律服务的内容应当包括：提供必要的法律咨询、进行尽职调查、协助起草及完善相关的法律文件、对发行申请材料进行资格审查和提供法律认证、出具申请所需的法律意见书等。（一）法律咨询法律咨询的内容包括但不限于：1、发行公司债券需具备的基本条件：（1）净资产：不低于人民币6000万元；（2）最近三年连续盈利；（3）最近三年可分配利润（净利润）足以支付企业债券一年的利息；（4）筹集资金的投向符合国家产业政策和行业发展方向，所需相关手续齐全。用于固定资产投资项目的，应符合固定资产投资项目资本金制度的要求，原则上累计发行额不得超过该项目总投资的60%。用于收购产权（股权）的，比照该比例执行。用于调整债务结构的，不受该比例限制，但企业应提供银行同意以债还贷的证明；用于补充营运资金的，不超过发债总额的20%；（6）累计债券余额不超过企业净资产（不包括少数股东权益）的40%；（7）债券的利率由企业根据市场情况确定，但不得超过国务院限定的利率水平；（8）已发行的企业债券或者其他债务未处于违约或者延迟支付本息的状态；（9）最近三年没有重大违法违规行为。2、发行公司债券的相关方（1）审批机关国家发改委、中国人民银行和中国证监会负责公司债券的发行核准工作。（2）所需中介机构①主承销商：协助发行人进行公司债券申请，协调各中介机构完成公司债券的承销工作；②会计师事务所：出具近三年经审计的财务报告；③律师事务所：出具发行公司债券的法律意见书；④评级公司：出具公司债券的评级报告；⑤担保方：出具公司债券兑付担保文件；⑥登记公司：债券登记与托管，付息与兑付；（3）投资者3、公司债券的发行流程（1）前期准备工作①召开董事会，制定发行公司债券的方案；②召开股东会，对发行公司债券作出决议（以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章）；③签订债券承销协议，启动抵押担保或互保工作（互保为针对信用债券），确定具有证券从业资格的会计师事务所、评级机构以及律师事务所；④如果进行抵押担保，还需聘请资产评估机构对抵押物进行评估；⑤召开中介协调会，开始准备申请材料，律师事务所及评级机构开展尽职调查，并出具申请所需的相关文件。（2）申请流程①编制公开发行企业(公司)债券申请材料，上报企业债券发行方案；注：经省级发改部门或国务院行业主管部门审核后，再向国家发改委申请②国家发改委受理申请材料后，进行审核并提出修改意见，通知发行人及主承销商补充和修改申报材料；③发行人和主承销商根据发改委的反馈意见，对企业债券发行方案及申请材料进行修改和调整，并出具文件进行说明；④发改委会签中国人民银行、证监会后，印发企业债券发行批准文件，并抄送各营业网点所在地省级发展改革部门；注:国家发改委自受理申请之日起3个月内（发行人及主承销商根据反馈意见补充和修改申报材料的时间除外）作出核准或者不予核准的决定，不予核准的，应说明理由。中央直接管理的企业由国家发改委批复；其他企业有国家发改委批复给省级发改部门或国务院行业主管部门，再由他们批复给企业。根据《证券法》第二十四条的规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。”（3）批准后的发行工作①收到发改委批复文件后，刊登募集说明书，向投资者询价，确定最终票面利率并公告；在中央国债登记结算有限责任公司完成登记托管准备工作；②企业债券须在批准文件印发之日起两个月内开始发行，承销商在发行期内销售本次发行的债券；③募集资金用于固定资产投资项目的，该项目还应符合国家有关固定资产投资项目的管理程序；④发行期结束后，承销商将募集资金划入发行人制定的银行账户。4、成本发行人应按发行债券的规模支付以下费用：（1）承销费用：支付给承销商；承销商的承销佣金以发行企业债券总面额为基数，严格按超额累退费率计收，不得擅自调高或降低收费标准：

发行债券规模包销方式代销方式不超过1亿元部分1.5%--2.5%1.5%--2.0%超过1亿元（含1亿元）至5亿元部分1.5%--2.0%1.2%--1.5%超过5亿元（含5亿元）至10亿元部分1.2%--1.5%0.8%--1.2%超过10亿元部分（含10亿元）0.8%--1.0%0.5%--1.0%（2）债券利息：支付给投资者；（3）信用评级费用：支付给评级机构；（4）法律顾问费用：支付给律师事务所。（二）尽职调查尽职调查的内容应包括但不限于：1、公司基本情况（1）营业执照：公司名称（中英文）、法定代表人、住所、成立时间、注册资本、存续期间是否满三年等；（2）公司章程；（3）股东情况；（4）公司组织结构设置及运行情况：包括职能部门及分支机构等的情况；（5）分公司、子公司和参股公司以及其他有重要影响的关联方的组织结构及持股比例；（6）董事、监事、高级管理人员的基本情况2、公司业务情况（1）公司发展沿革及在行业中的地位；（2）竞争的优势及劣势；（3）发展规划以及业务目标；（4）募集资金项目可研报告、项目批准文件（5）说明募集资金对公司发展及实现业务目标的作用3、公司财会信息（1）发行人及其担保人提供的最近三年财务报表（包括资产负债表、利润和利润分配表、现金流量表）；如果认为存在属于合并报表范围内的子公司，则应该提供合并会计报表；财务报表应当经具有从业资格的会计师事务所进行审计；（2）请简要介绍报告期利润形成的有关情况，包括销售收入总额和利润总额的变动趋势及原因，业务收入的主要构成，重大投资收益和非正常性损益的变动趋势及原因，适用的所得税税率以及享受的主要财政税收优惠政策等；（3）请披露经审计的财务报告期间的下列各项财务指标：①流动比率=流动资产/流动负债；②速动比率=速动资产/流动负债；③应收账款周转率：主营业务收入/应收账款平均余额；④存货周转率：主营业务成本/存货平均余额；⑤无形资产（土地使用权除外）占总（净）资产的比例：无形资产（土地使用权除外）/总（净）资产；⑥资产负债率：总资产/总负债；（4）请说明至审计截止日存在的尚未履行的重大担保事项及担保金额；（5）请说明税收政策的执行情况，并分析在未来五年内可能的税收政策变化对公司财务的影响；（6）请提供近三年内的财务分析报告，主要内容包括：营运能力分析、赢利能力分析和现金流量分析。4、募集资金项目情况（1）请提供本期债券募集资金投资项目的立项批文及相关文件；（2）请提供本期债券募集资金使用计划及管理制度。5、还款及担保情况（1）发行人制定的偿债计划及保障措施，包括偿债专户、偿债基金以及违约时拟采取的具体偿债措施和赔偿方式。包括但不限于：①公司发行债券存续期间的净利润或者现金净流量；②公司发行债券存续期间的固定资产折旧积累（可用于偿还债务部分的比例）；③债券募集资金投入项目在债券存续期间产生的收益和现金流入；④银行担保和银行借款；⑤公司通过转让其他资产或权利取得的现金收入用于偿债（2）采用资产抵押担保的：请提供抵押资产的评估、保管、登记和相关法律手续、投资者实现权利的有关情况；（3）第三方保证担保的：请提供保证人签订的《担保函》以及保证人近三年审计报告的原件。6、制度规范（1）国家相关规定行文件及行业规范；（2）公司治理的制度规范；（3）公司内部控制制度：包括业务管理、财务、行政等；（4）对外投资制度及风险管理制度；（5）公司遵循的财务及税务制度。7、其他资料（三）协助起草及完善相关的法律文件（包括对发行申请材料进行资格审查及提供法律认证）1、提出发行公司债券的申请前根据上述尽职调查的情况，起草及完善相关的法律文件；2、申请发行公司债券所需的材料《简化发行事项通知》的附件一《公开发行企业（公司）债券申请材料目录》对申请材料的纸张、封面、份数以及发行申请材料进行了详细的规定。其中对发行申请材料目录的要求如下：

（一）国务院行业管理部门或省级发展改革部门转报发行企业债券申请材料的文件；

（二）发行人关于本次债券发行的申请报告；

（三）主承销商对发行本次债券的推荐意见（包括内审表）；

（四）发行企业债券可行性研究报告，包括债券资金用途、发行风险说明、偿债能力分析等；

（五）发债资金投向的有关原始合法文件；

（六）发行人最近三年的财务报告和审计报告（连审）及最近一期的财务报告；

（七）担保人最近一年财务报告和审计报告及最近一期的财务报告（如有）；

（八）企业（公司）债券募集说明书；

（九）企业(公司)债券募集说明书摘要；

（十）承销协议；

（十一）承销团协议；

（十二）第三方担保函（如有）；

（十三）资产抵押有关文件（如有）；

（十四）信用评级报告；

（十五）法律意见书；

（十六）发行人《企业法人营业执照》（副本）复印件；

（十七）中介机构从业资格证书复印件；

（十八）本次债券发行有关机构联系方式；

（十九）其他文件。《加强管理通知》附件五为《企业债券发行方案申请书格式文本》，附件六为《企业债券发行方案申请书示范文本》，附件七为《担保函内容与格式》，附件八为《销商承销佣金收费标准》，附件九为《×××企业债券（公司债券）发行章程基本格式》，对于该些文件，应当根据该通知附件的要求予以起草。该通知的附件十为《×××公司债券募集说明书基本格式》，但《简化发行事项通知》附件二《×××企业（公司）债券募集说明书基本格式》为较新的规定，因此对于募集说明书的起草应当适用《简化发行事项通知》的要求。根据《加强管理通知》第七条的规定：“企业债券发行申请材料应当由具有从业资格的律师事务所进行资格审查和提供法律认证。”因此，律所需对上述申请材料进行资格审查及法律认证。（四）出具申请所需的法律意见书《加强管理通知》附件九《×××企业债券（公司债券）发行章程基本格式》中第十六条为“律师事务所出具的法律意见”，该通知附件十《×××公司债券募集说明书基本格式》第十四条为“法律法规监管及律师事务所出具的法律意见”,《简化发行事项通知》附件一《公开发行企业（公司）债券申请材料目录》第十五条为“法律意见书”，附件二《×××企业（公司）债券募集说明书基本格式》第十七条法律意见：“主要包括法律事务所对本期债券的合法合规性及信息披露文件的真实性、完整性等出具的法律意见的概要。”根据上述规定，可见法律意见书在申请发行公司债券中的重要性。经查阅资料，律所出具的《法律意见书》应包括但不限于以下内容：1、发行人的主体资格反映发行人的经济性质、注册资金、增资、减资、股东认缴及实缴出资、股东及法定代表人变更情况等信息，对发行人主体资格的合法性及有效性进行法律分析及法律判断。2、发行公司债券的授权及批准（1）董事会制定发行公司债券方案的情况；（2）股东会对发行方案的审议及批准的情况。根据上述情况判断现阶段发行公司债券是否取得公司授权及批准。3、发行公司债券的实质性条件（1）资产规模（净资产）：根据会计师事务所出具的审计报告判断发行公司的净资产是否符合《公司法》第一百五十四条、《证券法》第十六条第一项、《管理条例》第十二条第一项、《简化发行事项通知》第二条第一项的要求；（2）企业债券的总面额、债券余额等：是否符合《公司法》第一百五十四条、《证券法》第十六条第二项、《管理条例》第十六条、《简化发行事项通知》第二条第二项对企业债券的总面额、债券余额等的要求；（3）连续三年盈利：根据会计师事务所出具的审计报告判断发行公司是否符合《管理条例》第十二条第三、四项判断发行人是否符合最近三个会计年度连续盈利的要求；（4）净利润：判断是否符合《公司法》第一百五十四条、《证券法》第十六条第三项、及《简化发行事项通知》第二条第三项的要求；（5）募集资金投向：判断募集资金投向是否符合《公司法》第一百五十四条、《证券法》第十六条第四项、《管理条例》第十二条第五项及《简化发行事项通知》第二条第四项符合国家产业政策及有关部门核准的用途。特别需要注意的是，对募集资金用于固定资产投资的，《管理条例》、《强化管理通知》及《简化发行事项通知》均有特殊规定；注：根据《管理条例》第二十条的规定：“企业发行企业债券所筹资金应当按照审批机关批准的用途，用于本企业的生产经营。企业发行企业债券所筹资金不得用于房地产买卖、股票买卖和期货交易等与本企业生产经营无关的风险性投资。”根据《加强管理通知》第五条的规定：“企业发行债券的募集资金投向应符合国家产业政策和行业发展规划，用于本企业的生产经营。用于固定资产投资项目的，该项目应符合国家有关固定资产投资项目的管理程序；不得用于房地产买卖和股票、期货交易等风险性投资。”（6）债券利率：判断利率方式、票面利率等是否符合《证券法》第十六条第一款第（五）项及《管理条例》第十八条的规定；（7）审查发行人近三年是否存在违法及重大违规行为；（8）审查发行人是否存在前一次发行债券尚未募足、以及对已发行的公司债券有违约及其他迟延支付本息的情形；（9）发行人的法人治理机构、内部管理体系、募集资金管理体系、企业财务会计制度等是否健全及完善，是否符合《管理条例》的要求；根据上述情况，综合判断发行人是否具备发行公司债券的实质条件；4、发行公司债券的担保根据《简化发行事项通知》第三条的规定：“完善企业债券市场化约束机制，企业可发行无担保信用债券、资产抵押债券、第三方担保债券。”（1）信用债券信用债券是指是指没有抵押品，完全靠公司良好的信誉而发行的债券。通常只有经济实力雄厚、信誉较高的企业才有能力发行这种债券。（2）资产抵押债券应对抵押资产的评估、登记、保管和相关法律手续、保障投资者履行权利的有关制度安排等资产抵押的有关文件进行审查。（3）第三方担保债券根据对担保人、担保方式、担保范围等的审查，判断担保人的主体资格、其出具的《担保函》是否符合《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”）及相关法律法规的要求。需要注意的是，《担保函》的内容与格式由《加强管理通知》附件七规定。根据上述内容对担保是否合法有效作出法律分析及判断。5、发行公司债券的信用评级（1）对信用评级机构主体资格的合法性及有效性进行法律分析及法律判断；（2）该信用评级机构对发行人信用的评级情况及发行债券的信用评级情况。综合上述情况对信用评级机构是否具有评级资质以及评级结果是否合法有效作出法律分析及法律判断。6、承销商主体资格及《承销协议》根据《证券法》第三十二条的规定：“向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，需要组织承销团，由主承销商组织承销团。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。”因此，若此次发行的债券权票面总值超过人民币5000万元，则应当：（1）根据《募集说明书》等文件分析主承销商是否具有相应的主体资格；（2）根据发行人提供的资料分析承销团其他成员其主体资格；（3）承销商是否符合《加强管理通知》第七条第四项的要求；（4）判断对《承销协议》是否符合法律法规所规定的要求。根据上述内容，对承销商是否符合主体资格的要求、《承销协议》是否合法有效进行法律分析及法律判断。如果此次发行的债券票面总值不超过人民币5000万元，则同样按照上述要求对承销商的主体资格及《承销协议》的合法性及有效性进行法律分析及法律判断。7、发行公司债券的审计机构（1）对负责此次债券发行的审计机构的主体资格的合法性及有效性进行法律分析及法律判断；根据上述情况，对审计机构是否具有相应资质以及出具的《审计报告》的结论的合法性、有效性进行法律分析及法律判断。8、对《募集说明书》及其摘要的审查（1）对发行人所制定的《募集说明书》及其摘要的内容进行审查，对其披露的内容进行认定；（2）对《募集说明书》及其摘要在重大事实方面是否存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏进行判断。9、结论性意见对上述各项内容进行总结，并综合上述情况对此次发行公司债券是否符合相关法律法规规定以及政府部门、审批机构的要求进行总结性的陈述，并综合认定此次发行是否存在法律障碍及瑕疵。三、风险控制（一）作为为发行人提供法律服务的律师事务所需风险的方向《证券法》第二十五条规定：“发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。”《加强管理通知》第七条规定：“为进一步推动企业债券市场规范化发展，保护投资者权益，参与企业债券发行的中介机构应具有从事企业债券发行业务的资格，遵纪守法，勤勉尽责，出具的文件必须真实、准确、完整，不得有虚假材料、误导性陈述和重大遗漏。”

《简化发行事项通知》第四条规定：“公开发行企业（公司）债券申请材料应真实、准确、完整，凡对投资者作出购买债券决策有重大影响的信息均应披露，发行人及参与债券发行的各有关方应承担相应的责任。”《加强管理通知》第七条的规定：“企业债券发行申请材料应当由具有从业资格的律师事务所进行资格审查和提供法律认证。”《简化发行事项通知》第七条规定：“推进企业债券市场发展，需要不断优化市场基础环境。提高企业偿债意识，强化信息披露。充分发挥中介机构作用，形成由市场识别风险、承担风险、控制风险的有效机制，推动企业债券市场协调可持续发展。在信息披露、信用评级、承销组团、利率确定、财务审计、法律意见等方面仍需按现行规定认真执行。”根据上述规定，因发行公司债券的特殊性，作为为发行人提供法律服务的律师事务所，为自身控制风险的方向包括但不限于：1、落实公司债权发行信息及相关信息的保密工作；2、出具的文件做到真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏；3、严格把关债权发行申请材料的审核及认证，对出现的瑕疵及问题及时予以披露；4、督促发行人对影响投资者决策的重大信息予以披露；5、进一步完善《法律服务协议》、《法律意见书》的“免责声明”的相关内容。（二）发行人发行公司债券所需控制风险的方向对于发行人发行公司债权，所需控制风险的方向包括但不限于：1、所涉主体（包括发行人、中介机构、担保人等）的合法性及有效性；2、程序的合法性及有效性，包括是否取得公司股东会的批准、是否符合法律法规的申请要求；3、实体的合法性及有效性：申请是否符合法律法规所要求的实质性的条件；4、申请材料是否齐全，有无遗漏及瑕疵；5、募集资金的用途