论金融债权维护与债务债务博弈

论金融债权维护与债务债务博弈

金融债务的保护与企业改革密切相关。企业重组是通过一系列产权交易、产权运作等手段实现的，将企业组织机构、管理结构和所有权结构转变为现代企业制度的过程。特别是，公共企业资产的量化是指国有企业资产以股份的形式改变原有的公司内部治理结构，并将国有企业转变为现代企业，如经营、自负盈亏、自我发展和自我约束。这就要求国有企业（包括国有金融机构）转变为现代企业制度的要求，“所有权清晰、责任明确、政企分离、科学和管理”，适应市场经济要求的法人实体和市场竞争主体。要达到这个目标,就必须建立、完善上述四种机制,只有真正实现了有效的激励机制、信息机制、决策机制以及财产控制与受益机制的正常运转,企业改制才能成功。同时,要将大中型国有企业(含国有金融机构)改制成为符合上述条件的现代企业,还须具备其他必要的配套条件,如完善的社会保障体系、发达的金融体系、自由平等的劳动力市场(包括体力劳动力市场和智力劳动力市场,如经理人、经纪人、会计师、律师等高级劳务提供者的供给市场)和产权交易市场、完善健全的法律制度和权利救济体系、民主自由的经济权利等。不具备这些条件,国有企业的改制仍然很难成功,金融债权亦无法保障。这样,我们就可以看到,企业借改制之机悬空、逃废金融债务的现象,屡有发生,不仅破坏了正常的信用秩序,造成社会信用缺失,而且损害了债权人的合法权益,影响国有金融机构信贷资产质量。在金融债权维护与逃废金融债务的博弈中,由于相关法律法规中的空白和漏洞,导致金融维权步履艰难。如何完善有关企业改制、破产和市场管理等方面的立法,加强金融维权相关法制建设,应当引起我们足够的重视。如:经金融债权管理机构认定,截至2003年末,在四家商业银行开户的62656户改制企业中,逃废银行债务的企业达到51.29%,逃废贷款本息共计1851亿元,占改制企业贷款本息的31.96%。截至2004年6月末,全国破产企业和改制企业逃废上述四家商业银行加上交通银行贷款本息占改制企业贷款本息总额41.26%。金融债权的保障成为各金融机构的重中之重。加强对中小企业的监督,规范债权运行(1)金融债权人要积极主张债权。对已到期债权要积极催收或起诉以免超过诉讼时效后丧失胜诉权;如果债权主张受阻,则应及时通过诉讼程序来采取强制措施。必要时,要申请采取诉讼保全措施;如果债务人确无偿还能力,既丧失被执行能力,则可对债务人的债权主张“代位执行权”,即当债务人怠于行使其到期债权而危及债权人的债权时,金融债权人以自己的名义向债务人的债权人行使债权,从而使自己的债权能得到及时充分的保护。(2)金融债权人应加强债权成立后的跟踪监测,增强运用法律手段保障自己合法权益的意识能力。贷款关系成立以后,金融机构要加强对企业资产质量、经营状况的监控,密切关注债权运行过程中出现的问题。各银行间应做到对同一债务人经营管理和资产信息共享或将企业各种信息汇总金融监督管理委员会、人民银行或其他专门监管部门,建立金融债权风险预警机制,建立金融整体意识和协作配合精神,杜绝企业逃废债的机会。(3)针对企业改制中侵犯金融债权的具体行为,积极采取不同的措施。对未到期债务的债务人的分立,金融债权人要协同有关部门进行严格的清产核资,落实债务的承担者,一般按资产分配比例确定还债责任;对“大船搁浅,舢板逃生”的企业债务,主张“生者”必须承担连带责任;对于被兼并企业的原有债务,应由兼并企业承担,办理贷款债务转移手续等等。(4)企业破产时,金融债权人要积极运用债权人的权利,维护自己切身利益,争取尽可能多的实现债权。首先,应对破产企业在人民法院受理破产案件前六个月至破产之日期间有无《破产法》第三十五条规定的行为进行调查,如果有,应主张无效;其次,要善于利用法律赋予债权人参加债权人会议的权利,对其他债权人的债权性质和数额进行审查,如发现有虚假情况,应举证否认,以提高自身债权的受偿率。最后,对破产程序终结后未受偿的部分,金融债权人应在法定时限内向债务人的担保人积极追索。健全金融责任追究机制(1)取得地方政府的支持,打破条块分割局面。地方政府首先应充分意识到企业逃废金融债务是一种违法行为,从而在企业改制上改变“政府决定,法院判决,银行上报”的状况,从思想上认识到企业改制与维护金融债权的一致性,端正企业改制的指导思想。应着重考虑本地区经济市场化过程中的宏观环境,指导资源的有效合理配置,为企业改制提供一条健康合法的思路,而不是以损害金融债权为代价获得短期的发展。(2)完善审判与执行中的法律制度,加强执法力度。法院在审理金融债务纠纷案件中,在诉讼中增加一些新的制度和措施,对债务人进行约束。在案件审理期间,明确告知债务人不得从事那些高档消费,并通过登报公告和张贴公告的形式进行群众和社会舆论监督;还可以规定债务人不得在法院受理案件到执行终止期间擅自离开所在地,应当定期报告自己的居住地点和联系方式。另外,法院还应重视执行工作和执行庭的建设,增强金融案件执行力度,确保已生效的裁决强制执行,坚决打击企业逃废金融债务行为,扭转目前“胜诉率高,执结率低”的局面,确保金融机构资金的良性循环,为切实保障金融债权保驾护航。(3)制定对逃废债企业及其主要负责人的有效制裁办法。首先立法机关明确逃废债的认定标准,制定操作性强的法律规范进行硬约束,对逃废债行为的界定要具体化和全面化法律责任,将企业逃废债行为纳入法制化、规范化管理,对逃废债行为的监督和制裁有法可依。(4)建立对金融债务人刑事责任的追究制度。我国目前的《刑法》只对贷款诈骗罪做了规定,而对企业借改制,破产逃废金融债务,侵吞国家信贷资产的行为和追究企业主要负责人或实际经营者的责任处罚,基本上处在《民法》调整的大框架之内,由国务院和人民银行的各种规章制度进行管理,显得过于软弱。建议立法机关应将上述企业逃废债的行为纳人《刑法》调整领域,增加“侵害金融债权罪”,把制裁处罚逃废银行债务的企业和主要负责人的认定标准和刑罚方式在法律条文中加以细化量化,以加大保护金融债权的力度。(5)加强社会监管。由合法成立并经有关部门认可的会计师事务所、审计师事务所依法对金融机构的债权和债务人的实际经营状况进行真实性的、公正性的审计,并对其财务状况,经营绩效和风险程度做出判断,及时通报银行业监督管理委员会、人民银行等有关监管部门,引起各部门的关注,降低金融债权的风险,以维护公众利益和金融体系的安全。要从司法的角度行使(1)积极行使不安抗辩权。根据《合同法》第六十八条、六十九条的规定,贷款金融机构在有确切证据证明借款人有经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时,可以中止履行贷款义务,但应及时通知借款人。借款人在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的,贷款一方还可以解除合同。由于此项权利的行使不需要借助其他的力量,所以行使起来较为便捷。如果商业银行在放贷过程中能够灵活运用不安抗辩权,就能够及时控制事态的发展,把损失降到最低点。(2)及时运用代位权和撤销权保全债权。当借款人有怠于行使到期债权的行为,对贷款人造成损害的,贷款人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使借款人的到期债权。代位权的行使依赖于贷款金融机构对借款人信息全面、及时的掌握,否则就会贻误良机。(3)关注撤销权运用。在未履行清偿义务之前,有两类贷款人造成损害的行为可以申请人民法院撤销:一是借款人放弃其到期债权或无偿转让财产;二是借款人以明显不合理的低价转让财产,并且受让人知道该情形的,贷款人也可以请求撤销,撤销权在防范借款人利用关联交易、改制重组逃废债务时应当是大有所为的。值得注意的是,贷款人行使撤销权应在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。如果自借款人行为发生之日起五年之内没有行使此项权利,该权利消灭。(4)慎用合同解除权。当借款合同有效成立后,由于实现合同的条件发生变化,致使履行不必要时,借款人有权依法定或约定事由终止债权债务关系。但是由于合同解除权的溯及力在法律上并没有作明确规定,金融机构在解除权行使之前已放出的贷款的利息及担保将面临可能不受司法保护的风险。因此,金融机构应谨慎使用该权利。此外,解除权在行使上一定注意法定或约定的期限限制,期限届满时没有行使解除权,债权债务关系并不因此消灭。(5)抵销权抵销。借款人之间互负债务时,各自用其债权来充当债务的清偿,从而使双方债务在对等范围内归于消灭。抵销具有法定和合意两种形式。两者的区别在于;法定抵销必须是债务的标的物种类、品质相同,且双方债务均已到期,而合意抵销对此不作要求;法定抵销权的行使只需单方意思表示,而合意抵销需双方意思表示一致。金融机构在主张法定抵销权时要注意不得附条件或附期限。合意的抵销在实践中最常见的是贷款人依约定在借款人账户上扣收款项,但有三类款项不能扣划:一是正在冻结期内的存款,二是信用证保证金,三是产业工会、基层工会资金。对于已过诉讼时效的债权,由于其实体权利并没有消灭,也可以通过抵销权的行使来实现。(6)依法追究预期违约责任。根据《合同法》第一百零八条的规定,当借款人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的,金融机构可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。此条款的规定使贷款人提前获得救济,减少可能蒙受的损失。(7)支付令、财产保全和先予执行。申请支付令是一项相当经济的督促适应程序,其启动成本远远小于诉讼,运用起来相当快捷,从债权人提出申请至债务的清偿,只需不超过四十五天的时间。由于借助了司法的权威,使用效果也相当不错,可惜在实践中并没有受到广泛的重视。此外,支付令的失败并不影响债权人行使诉讼权。但是支付令的申请对期限要求较高,当借款人是公民个人的为一年,借款人是法人或其他组织的为六个月,起算时间均为法律文书规定履行期间的最后一日,分期付款的起算日为法律文书规定每次履行期间的最后一日。及时地进行财产保全是保障债权人得到实际清偿的重要措施。在实践中,金融机构常常遭遇“赢了官司,输了钱”的情形,支付了高额的诉讼成本却无法将司法上的“胜诉”兑现,原因通常是延误了对借款人财产的保全,错失良机。贷款人申请诉前财产保全要注意在三十日内不起诉的,法院将解除财产保全。先予执行是法院在终审判决之前,为解决权利人在生活、生产经营的紧急需要,作出裁定责令义务人预先履行义务的法律制度。由于先予执行的法定条件较苛刻,所以只有在一些特殊情况下提出的申请才会被准予。(8)催款通知。发出催款通知是债权人行使权利、中断诉讼时效的一种方式,如果超过诉讼时效期间,借款人还能在催款通知书上签字或盖章的,将被视作是对债权债务关系的重新确认,受到法律保护。在多种催收方式中,公证催收是证明力最强的一种催收方式。除了发催款通知书,债权人还可以向债务人的有关主管、监管部门主张债权,也同样可以中断诉讼时效。(9)债权关系的更新。无论是对原债权债务关系进行部分的调整,如签订还款协议,还是以新的债权债务关系替代原来的债权债务关系,如贷款重组,都将产生诉讼时效重新起算的效果,但在具体操作时应注意落实好担保问题。(10)申请破产。在一定情况下,申请破产也不失为获得清偿的有效途径之一,但是,债权人应防止债务人通过先分后破方式达到“金蝉脱壳”的目的,债权人有权在接到公司分立通知后提出清偿债务或提供担保的要求。若债务被保留于空壳企业,债权人可向法院要求认定分立无效,并向分立后的企业追究连带清偿责任。债权人应积极向法院或清算组主张权利,要求新成立的企业按资产比例承担债务。统筹金融法律体系,完善金融立法,切实保障金融犯罪的在司法保护近几年,诉讼已成为银行清收盘活不良贷款的重要途径。由于目前审判体制和法律环境的缺陷,银行通过司法渠道保全金融债权面临以下问题:(1)审理效率低。金融案件与一般民事案件相比,具有案件数量多、标的额大、专业性强的特点。但目前,大量金融案件与一般民事案件同属法院民事法庭审理,每一起金融案件都要由不同的合议庭,经过从立案到审结多个程序,需要几个月到一年的时间才能审结,有的案件甚至几年久拖不决。同时,在长时间的审理过程中,金融部门要投入大量的资金和精力,但效果并不理想。(2)诉讼费用高。金融案件的审理与一般经济纠纷的收费标准相同,法院对每起案件都要收取立案费、起诉费、执行费等。加上执行过程中资产转移会有土地、房产、物价等多部门收费,总体收费在诉讼标的额的15%至20%之间,收费名目过多、费率过高。而金融案件的特点是立案标的数额较大,立案数量多,如果在诉讼和执行费率上没有与一般民事案件相区别的优惠政策,银行对庞大的诉讼费用难以承受。(3)司法侵权多。当金融纠纷的当事人不在同一法院管辖范围时,审理和执行过程中的“地方保护”比较严重,金融部门的合法权益得不到保障。如甲公司以生产设备为抵押向本县某银行申请了贷款,事后甲公司与邻县乙企业发生经济纠纷,邻县法院强行将甲公司已被贷款银行抵押的资产扣收,抵偿欠款,而本县贷款银行的优先受偿权被无理剥夺。在现行法律体制下,对这种违法行为,银行很难找到有效的救济途径。(4)行政干预大。一曰“权大于法”,由于被执行人大多是企业,政府考虑职工安置及社会稳定等问题,审理过程中一般要打招呼、谈意见,有此案件就难以立案。甚至连已经办理抵押手续的厂房、