国有企业利用租赁、集资改制方式逃废债的法律思考

国有企业利用租赁、集资改制方式逃废债的法律思考

公共企业的债务减免是目前金融资产运行的一个突出问题。据有关部门调查统计,截止2004年年底,在中国银行、工商银行、农业银行、建设银行、交通银行等5家商业银行开户的62656户改制国企,涉及贷款本息5800亿元,其中金融债权管理机构认定的逃废债务的国企就有32140户,占改制企业的51.29%,逃废银行到期本息1851亿元,占总贷款本息的31.96%。近年来,全国各地对国企逃废债采取了多种治理措施,但逃废债务的势头并没有得到根本、有效的遏制,其中,国企利用租赁、合资改制逃废债就是一种新的方式。逃废债屡禁不止并恶性蔓延,不仅严重损害了债权人的利益,危害了金融资产的安全,影响了我国加入WTO后的金融业对外开放,而且扰乱了市场经济秩序,损害了市场信用,不利于社会主义市场经济的健康有序发展。据悉,为有效打击企业逃废金融债务的行为,国务院办公厅转发了央行《关于企业逃废金融债务有关情况的报告》的通知,要求各省、自治区和直辖市人民政府、国务院各部委、各直属机构进一步采取措施,加大对企业逃废金融债务行为的打击力度。1发展国有企业,使原企业成为一个有债务无资产的空壳利用租赁、合资改制逃废债是指国有企业主要领导或经营骨干,以分红、承包、租赁等名义从原企业中剥离一块资产另行注册新公司,或与他人合资注册新公司,再以该公司的名义承包、租赁原国有企业的资产,租期特别长,租金特别低。甚至以安置原企业职工为借口不付租金,通过长期承包或租赁将原企业的销售渠道、无形资产占为己有,逐步将国有企业的有形资产侵蚀、吞并,使原国企成为一个有债务无资产的空壳。国有企业逃废债的原因是极其复杂的,综合起来有体制、法律、信用、金融制度等多方面的因素,本文着重分析体制和法律制度。1.1因公共政策而生的利益企业逃废债能够在各地盛行,一定程度上得到各级地方政府的默许。目前对地方政府的政绩评价主要包括经济增长、保障就业、社会安定等方面。地方政府支持企业逃废债,其实质就是希望通过金融贷款渠道低成本、强制性地从中央政府获得额外的资本资源,同时,支持企业逃废债也与地方政府保障就业和维护社会安定的政治目标相容。因为企业逃废债务后,一般都能很快摆脱财务困境,走向新生,这将有利于增加当地财政收入,减轻该地区就业压力,促进本地区的经济发展。在逃废金融债务纠纷案件中,我国司法体制难以保证各级地方法院摆脱地方党政的行政干预,做到完全公正执法。地方政府的政治目标决定了他们对本地区经济增长和劳动就业的强烈利益偏好,当法院对涉及逃废债企业的改制、重组、破产案件进行执法,显然与地方党政的政治利益相冲突,必然要动用行政手段干预司法,使法院倾向于保护负债企业,不能公正审理和判决案件。对于金融机构胜诉的案件,也经常存在法院执行不力,金融债权不能如期收回的情况,严重影响了法律对金融机构的保护效力。1.2成本收益结构不合理,导致逃避风险我国法律手段欠缺是国有企业逃废债的另一原因。企业在逃废金融债务时都经过精心研究,规避了法律和政策。虽然我国《合同法》、《民法通则》、《担保法》都确立了保护债权人的合法权益,但缺少防范和制裁企业逃废债务行为的具体法规,司法制度的缺陷正好为企业低成本地逃废债提供了条件。按照法律经济学的理论逻辑,法律在经济运行中的基本功能是为市场交易提供强制性的行为规范,使参与交易的各方经济主体形成稳定的收益预期,从而减少交易成本,提高经济效率。但换个角度看,如果法律规范不适当、不健全,形成一种畸形的成本收益结构,则会使市场交易主体产生不合理(尽管可能合法)的收益预期。企业逃废债的屡禁不止,从法律经济学的角度来说,就是因为我国当前有关金融债权保护的法律制度不健全,金融机构依法保护债权的成本高,而为逃废债行为所承担的成本却远远低于所获收益,这种不对称的成本收益结构诱使企业形成了逃废债有利可图的稳定预期。在改革过程中,承包、租赁一直是政策允许、支持的,现行法律、法规也是予以保护的。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条第2款规定:“若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时,对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护”。司法实践中,只要债务人的财产被承包或租赁,即使债权人对债务人提起诉讼,法院也很难对这些财产予以查封,只能对承包者或租赁者未交的承包金或租金予以执行。为逃避债务,承包发包双方往往约定很低的承包金或租金,且承包期和租赁期定得较长,使债权人的债权实现遥遥无期。2商业银行不良资产问题的严重性国企逃废债不仅在一定程度上扭曲了企业的奋斗方向,而且严重影响了金融业的稳定运行,阻碍了经济的健康发展。一旦这种行为在制度上得不到有效监管和惩罚,必将迅速蔓延,致使企业的赖帐行为影响到关系客户,“三角债”繁衍,甚至仿效,这样一来,便在全社会的银行与企业、企业与企业间扩散开来,最终破坏了整个社会的商业信用,其扩散效应的危害是很大的。首先,国有企业逃废债致使金融机构大量贷款本息得不到及时偿还,有的甚至成为呆帐坏帐。从存量的角度来看,到2002年初,中国人民银行公布的不良贷款比例为25%,总额在16000亿元左右。这一数字远远高于国际银行业平均水平和我国的监管目标,以至于国外经济学家指出:“中国的四大国有商业银行在技术上已经破产”。这一观点虽然有失偏颇,但在一定程度上反映了我国商业银行不良资产问题的严重性。金融机构不良贷款上升,不仅增大了金融风险,而且还迫使作为最后贷款人的中央银行增加再贷款,扩大货币供应量,对货币政策形成冲击,进而影响宏观经济的稳定。其次,国企逃废债将导致社会信用秩序遭到破坏。信用是借贷关系的基础,信用缺失,必然阻碍正常借贷交易的实现。国企逃废债盛行,严重破坏了企业与金融机构之间的正常信用关系,使金融机构对国企一定程度上失去信任感,阻碍了货币政策的正常传导,影响了货币政策的效率。企业信用低下、信息严重失真导致的最终后果是,金融机构的信贷行为和银企关系扭曲,银行陷入两难困境。一方面企业信用低下,信息成本增加,信贷风险上升,银行不得不通过提高利率水平(表现为向上浮动)来增加期望收益;另一方面贷款利率高,又会带来两种风险:一是事前的“逆向选择”,由于企业可以隐瞒甚至伪造私有信息,提高利率的结果只能是“劣币驱逐良种”,高风险、不计成本的企业将会把低风险偏好的企业逐出市场;二是事后的“道德风险”,利率提高的事后效应极可能诱使企业选择更高风险的项目投资,或者在制度监控不力的情况下,转移贷款用途。两者作用的结果是还贷款概率降低,使本来“双赢”博弈的银企关系,陷入“囚徒困境”。社会经济信用环境制约了银行资金信用创造功能,直接影响货币供应量的增长,进而导致经济发展对银行资金的需求不能有效满足。当然,国有企业逃废债还形成不良行为的示范效应,恶化了社会经济环境。按照正常社会道德标准评判,逃废债是一种有悖于道德规范的行为,理应受到社会道德谴责。然而在现实中,企业逃废债往往得到一些地方政府和部门的支持,这就导致人们对“信用”这一基本道德规范产生了怀疑和动摇,并在社会交往和经济交易中仿效,从而使种种不讲信用的行为(诸如欺诈、作假、毁约等)不断蔓延、扩散、恶化了社会经济环境,阻碍了市场经济机制的有效运行。总的来看,国有企业逃废债严重破坏了中国的对外形象,给长期利用外资带来消极影响。近年来,中国的市场经济发展很快,加入世贸组织给我国提供了一个融入世界经济,扩大对外贸易的良好机会,但是也对中国目前较为混乱的社会信用关系提出巨大挑战,如果中国国企逃废债的状况不能迅速改变,必将对我国经济融入世界潮流产生不利影响,削弱中国企业的国际竞争力,阻碍中国拉动内需,实现经济增长政策的实施。在西方国家,商业贸易的90%采用信用方式进行,但在我国这一比例仅占20%左右,现汇交易达到80%,二者信用差距可见一斑。3游戏规则不适合作为公正的规则市场经济下的经济法律体系是社会各利益主体进行经济交往的游戏规则,如果游戏规则对参与者的任何一方有明显不公正的偏袒,那么这个规则就不能起到维护公正的作用。因此,完善法律有关债权保护的规定就显得格外重要。3.1担保和担保在合并合同中的效力《中华人民共和国公司法》第184条第3款规定:“公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应担保的,公司不得合并。”笔者认为,这一条款是不完善的。合并实施前,合并公司应承担告知的义务。债权人只有在事前了解有关合并公司的财务状况,合并计划等,才能权衡利弊,及时提出异议权。债权人异议权的效力即欠债公司不清偿债务或不提供担保的,不得进行公司合并。但有权提出异议的债权人范围,现行立法并未做明确规定。实践中对此有两种理解:一种观点认为,有权提出异议的,仅限于被合并公司的债权人;另一种观点认为,合并各方的债权人均有权提出异议。笔者赞同第二种观点。公司合并对合并各方的债权人均会产生影响,而且对合并方债权人的影响可能更大。因此,法律条文应明确规定,对合并各方的债权人给予同等保护。同时,债权人有权要求债务人清偿债务或提供相应担保,债务人既不清偿债务也不提供担保的,其承包、租赁行为无效;如已承包、租赁的,由发包方和承包方,出租者和租赁者对原有债务承担连带责任。3.2在法律、法规方面的规定都有可能—赋予债权人认可权,将债权人同意作为企业承包、租赁的前置条件根据民法理论:义务不得由义务人随意处分为民法的一大原则。为此,《中华人民共和国民法通则》第91条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当经债权人同意。”同理,有些行为虽然不直接表现为债务转移,但它使债务人的财产发生变化,从而引起债务人履行债务的能力、信誉、债权随之变化,事前也需经债权人同意。近年来为保护债权人利益,立法、司法界不断加大债权人对改制行为的认可权,表现最突出的是2003年1月3日最高人民法院颁布的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》。其中第26条规定:“企业出售后,买受人将所购企业重新注册为新的企业法人,所购企业法人被注销的,所购企业出售前的债务,应当由债权人认可的除外”。该法条只对企业出售行为强调了债权人的认可权,但对承包、租赁、变更企业并未作约定,使债务人仍然可以利用承包、租赁逃废债务。因此,有必要在相应的法律、法规中为企业承包、租赁规定前置条件。即企业承包、租赁行为必须取得债权人同意,否则则无效。3.3成立逃避挑战合同,符合财产返还义务的要求,应把合同的标的重新不动产,无逃避交易合同的不动产,应当不动产对避开债权人、未经债权人认可的承包、租赁合同,可请求法院确认该合同为无效合同。确认无效后,对合同双方当事人的行为要进行分别处理。若该合同不属于逃废债务的,已支付的承包金、租金应当返还,发包方、出租方无法返还的可用承包、租赁的资产折价抵偿,因此而造成的损失不再赔偿,无逃废债行为的买受人可收回已支付的受让款。若该合同是为逃废债务而订立的,应将承包、租赁的资产用于清偿债务,已支付的承包金、租金不再返还,买受人无权要求返还受让款。3.4诉讼过程中债务人逃避诉讼的合同双方当事人是否具有逃废债的行为认定是至关重要的,但逃废债务往往又是由内部人员操作,他人很难取得足够证据。法律实务中许多债权人,甚至是实力强大的金融机构由于无法举证也只能眼看债务人逃废债务。因此,在诉讼过程中,实行举证责任倒置非常重要,只要债权人提供最低限度的证据主张债务人逃废债务,债务人就负有自己举证以证明自己的承包、租赁属正常的经济行为。如举证不能,当负逃废债务后果。3.5发展趋势是对或执行了逃避废债的行为进行规制国有企业改制中逃废债务现象猖獗,一个很重要的原因是没有建立追究个人责任的制度。逃废债