关于企业改制的若干问题

关于企业改制的若干问题

一、破产重组中企业逃避银行债务的行为导致企业破产企业重组简而言之是指企业所有权结构的调整。就目前各地改制的情况来看,主要的改制形式有股份制改造(包括公司制改造和股份合作制改造);产权出售;破产重组;兼并;组建或挂靠企业集团;脱壳经营;承包租赁经营;托管经济;企业分立等多种。在这些改制形式中,都不同程度地存在企业逃废银行债务的情况。产权出售中,一些企业及其主管部门错误地理解企业改制的目的,从本单位、本部门的利益出发,把企业产权出售作为摆脱银行债务的方式,有意无意地在产权出售中或通过企业产权出售来逃废银行债务。有的企业在产权出售前不进行资产评估或评估不规范,随意定价,名卖实送;有的高值低估,廉价转让;半卖半送;有的出售中程序不当,手续不全,严重违背“公开、公平、公正”的原则;有的企业及其主管部门甚至私下协商转让企业资产;更有甚者,当其企业产权出售后,根本不再承认企业的债务,致使银行的债权落空。破产重组中,有的企业先破后立。即在破产前通过各种方法隐瞒、转移企业资产,当真正进入破产清算程序时企业资产已所剩无几。银行即使是通过破产清算的方法来实现债权,也只能在很低的比例上得到受偿。然而当其破产结束后,企业及其主管部门又将隐瞒、转移的资产通过不同形式重新组合,另立企业。从而通过破产形式达到其假破产,真逃债的目的。有的企业违规操作,即企业在申请破产和破产清算时,不严格按照破产清算程序操作,任意扩大或缩小债权、债务,低估资产,从而人为降低银行债权的受偿比例。有的滥用企业破产费用,使破产本来就很少的变现资金被大量地消耗在清算过程中。有的超标发放职工安置费,有的甚至套用试点城市政策,将土地出让金用于优先安置职工,从而任意违法剥夺银行的优先受偿权。有的企业排开债权银行,整体转让。即企业破产不停产,以破产为由整体协议转让,安置费与资产相抵,接受单位无偿接受后,变更名称重新生产,以逃废银行的所有债务。企业兼并中,一些企业故意回避债权银行,精心策划,只并权益,不并债务,原企业不复存在,新企业又千方百计抵赖旧帐,致使银行债权被悬空。有的企业利用国家给予被兼并困难国有企业的某些优惠政策,搞形式上的兼并,实质上的合并,以此逃避银行债务。承包租赁经营中,一些企业采用将承包、租赁收入交主管部门直接收取的方式隐瞒收入,即使是自己收取,也不用于归还银行贷款,逃避银行债务。一些企业通过成立新公司,由新公司承包、租赁原企业厂房、机器设备进行生产、经营活动,银行贷款却仍由原企业承担,事实上逃废银行债务。企业分立中,一些企业借改制之名实行母体裂变。即将原企业分立为几个独立的企业,但分资产不分债务,致使银行债权悬空。有的企业采用脱壳经营的方式,把企业有效益的部门分立出去,或由部分人员或机构带着有效资产,在不承担原企业债务的情况下与原企业脱钩,成为新的法人实体,留下徒具空壳的老企业来应付债权银行。有的地方和企业甚至在改制中,把企业的债务挂到主管部门的企业办公室、实业总公司等既无法人资格,又无清偿能力的政府机构或“空壳公司”上,通过这种悬空债务的方式来逃废银行债务。股权合作制改造中,也大量存在企业借资产重组之名,行抽逃资本逃废银行债务之实的情况。二、公司重组期间，银行债务被撤回(一)银行的保护制度就目前国家诸多体现企业改制政策精神的行政规定和这些规定所产生的导向来看,国家在改制企业与银行,即债务人与债权人这对矛盾体的利益平衡上是有偏差的。这种问题表现在两个方面:一方面国家在企业改制的政策性文件中授予银行保护其债权的权利不具体,且有关行政性规定的文字、词语表述不甚妥当;另一方面,在处理涉及改制企业的某些具体问题的规定上,严重悖于现行法律的规定。(二)银行债权保护方面就目前我国企业改制中有关银行债权保护的立法规定来看,是不甚完善的。这种不完善一方面在于授予债权银行参与、监督涉及债务企业债务处理的权利不够充分。且已有法律规定的授权又无法达到参与、监督的目的。另一方面,在银行债权保护的某些方面尚欠缺相应法律规定。例如,就债权银行对于债务企业合并、分立时的清偿请求权和要求提供担保权而言,目前已有的法律规定中,仅《公司法》第184条和第186条有所涉及。而按照《公司法》的规定,我国《公司法》的适用范围仅限于有限责任公司和股份有限公司,不包括非公司制的全民和集体所有制企业。而目前大部分改制企业并不是按《公司法》组建的公司,而是传统意义上的全民、集体所有制企业,因而不受《公司法》调整。由于在法律上没有规定,债务企业在其分立、合并时根本不通知债权银行,银行在其合并、分立时向其提供清偿请求和提供担保要求也无相应法律依据。(三)银行参与所有制决策的监管不到位企业改制作为当前各级政府的一项主要工作,从规划和组织实施的角度上看,大多是由各地政府通过行政渠道,采用行政的手段来推行的。而在整个企业改制的过程中,由于债权银行无论是从行政角度还是法律角度都无法参与地方政府的改制规划、组织和实施过程,更难于在改制各环节上对企业逃废债务行为提出异议并促成制止。如果地方政府在改制决策中,不在公正立场上,兼顾债权银行与债务企业各方的利益,其改制方案、规划、步骤、程序和各种措施,必然不能顾及债权银行的合法利益,从而有可能使得当地的改制工作从一开始就很不规范,为企业逃废债务提供各种有利条件。同时,现实行政体制中的某些不完善,特别是中央对于地方的监控不力,也在一定程度上造就了改制中的地方保护主义。(四)司法机关及其审判人员对企业所涉债务纠纷等违法案件审判活动的影响目前改制中一些地区由于地方保护主义作祟,除了缺乏事前规制或事前监督不力外,司法保护的事后救济也存在严重问题。而这些地区在司法保护上之所以出现这种情况,是有其相应的主、客观原因的。从客观的角度看,我国现行司法体制上的弊端较大程度上影响到司法机关,特别是人民法院对于银行债权的合理保护。因为长期以来,我国在体制上采用的法院隶属于地方政府,其人、财、物均由地方政府管理和控制的“块状结构体制”,造就了法院对于地方政府的依附性。在地方保护主义严重的地区,这种司法机关对于地方政府的依附性必然严重制约法院的司法审判活动。因为法院在自身基本没有人事权、财权、物权的条件下,其审判活动难免不受地方长官意志的摆布和束缚。为了“生存”,其审判天平也不得不有所倾斜。从主观的角度看,人民法院及其审判人员对于审理改制企业所涉债务纠纷的畏难情绪,也在一定程度上影响到银行债权的司法保护。企业改制中所涉各类纠纷案件,从司法审判的角度上看,可以说是当前民事、经济审判中难度较大的一类案件。其难度不仅在于这类案件审理的政策性强,法律规定不完善,而且案件所涉及各种社会矛盾十分复杂、尖锐,其判决结果往往与当地的社会稳定存在密切联系。为此,不少法院和审判人员主观上存在较大的畏难情绪,不愿意受理或审理这类案件。以致不少有关银行与企业的债务纠纷,要不是得不到及时受理,使银行失去诉讼保全机会,要不就是受理后久拖不决,或者判决后无法执行,致使银行的合法利益得不到及时、有力的司法救济。三、公司重组期间，银行债务被摒弃(一)企业制的政策制定缺乏对银行债权的分由于企业改制中逃废银行债务的现象,与某些政策性规定不当存在直接联系,而这些不当政策性规定又与政策的保护取向密切相关。因而,制止企业借改制逃废银行债务行为,首要的对策应当是调整政策中的不当保护取向。而政策取向之所以出现这种偏差,就观念的角度上看,在制定企业改制的有关政策中,仍然存在较浓厚的计划经济意识。在这种意识的左右下,政策制定者仍然潜意识地从传统所有权理论的角度来看待企业与银行,这对特殊债务人与债权人的关系。从宏观政策角度把这两者之间的债权、债务关系,仍然视为国有资产之间的内部转移关系,没有从市场经济的角度,从企业与银行各自的主体性质,以及两者关系的变化来把握两者之间的关系。忽视了银行债权应当享有的同等政策保护。就认识的角度上看,政策制定中在企业改制风险的预测上,其目光过于短浅,不甚全面。换言之政策制定中虽然充分考虑到了企业制度中可能引发的社会风险,而对于债务企业逃废银行债务所可能引发的金融风险却预计不足。即政策制定时充分考虑到了企业改制中我国将有大量人员面临失业的严峻形势,倘若完全满足银行的债权要求,就有可能出现大规模的企业破产浪潮,导致失业率上升,造成社会动荡。而金融风险具有潜伏周期长,且较为隐蔽的特点。为此,政策制定时在保护取向上,自觉不自觉地确立了向债务企业倾斜的倾向。而这种观念和认识显然是存在严重问题的。因为,在市场经济条件下,即使是国有企业,也不再是附属于国家行政的经济组织,企业和银行作为不同的独立主体,各自享有不同的财产权,他们之间的债权、债务关系绝不是传统意义上国有资产之间的内部转移关系。因此,即使从宏观的政策角度把企业与银行之间的债权、债务关系理解为国有资产之间的内部转移关系,也是不对的。同时,毫无疑问,任何一种社会改革都不可避免地具有一定的风险,因而改革设计中怎样尽可能减少矛盾,将风险降到最低限度,是政策制定中必须优先考虑的。从这一角度来看,企业改制政策制定在风险认识上的问题就在于,看到了企业改制还债可能带来的破产和失业,并由此可能引发的社会问题,却忽视了企业逃废银行债务所可能导致的金融风险。而两相比较,企业破产和失业率上升,只是一种局部的暂时的社会现象,而金融风险却是一种影响全局,长期的风险。目前金融机构沉重的不良资产负担已经成为我国整个社会经济的痼疾之一。因而长远地综合性地看,逃废银行债务所可能产生的风险是大大严重于前者的。为此,在政策制定中把向债务人利益倾斜作为其保护取向显然是不正确的。(二)赋予银行对构成债务企业必要的监督权企业改制中,由于大量逃废银行债务的情况,不仅与地方保护主义,以及各地缺乏严格规范的改制程序有关,而且与债权银行无法对债务企业进行必要的监督存在直接联系。因此,赋予银行对于改制企业必要的监督权,以及强化和具体落实有关监督措施就显得尤为重要。而就债权银行对于债务企业监督权的具体内容而言,我们认为,不仅应当包括,而且,还应当在相应法律和企业改制的有关行政性规定中,授予和明确规定银行的下述权力。1.建立帐薄查阅权,进行帐薄渠道查询。在法律上直接利用其内容和范围,确定为债权银行的知情权,我们认为具体应包括两项权利。一项是财务会计报告查阅权;另一项是帐薄查阅权。这两种权利虽然内容各异,但都服务于债权银行采集信息的宗旨,有利于了解改制企业的情况,因而都属于知情权的范围。我国现行法律规定中,虽然《公司法》第110条规定股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告,但是没有关于查阅会计帐薄、会计书类和记录的规定。我国《借款合同条例》第10条也未具体说明“有关的计划、财务会计报表及资料”的内容和范围。因而实践中改制企业一般都拒绝提供会计帐薄给债权银行查阅。我们认为,为保证债权银行的知情权,我国法律上应尽快建立帐薄查阅制度,即授予债权银行对于改制企业的帐薄查阅权。在目前尚无明文规定的情况下,可授权有关部门通过对《借款合同条例》第10条进行扩大解释的方法来授予银行帐薄查阅权。同时,为使债权银行的帐薄查阅权的行使富有实效,银行能够据此获得充分、真实的企业改制信息,实用中应采用日本的非限定说。即尽量扩张帐薄查阅的内容和范围。具体的说,凡是能够反映企业财务与经营管理状况的会计帐薄和制作会计帐薄所依据的各种会议书类,即会计文件(含会计原始凭证、传票、契约书、纳税申报表、电传、书信、电话记录、电文等),都应属于查阅内容。借鉴美国立法例,董事会和监事会的会议记录,已经封存或归档的帐薄、文件和记录也应包括在内。2.要督促企业进行资产评估,以保证市场在没有虚假情况下正常进行企业实施改制前,必须首先对现有资产(包括负债)进行清算,客观地确定企业的实际经营状况和资产质量,这是制定改制方案,落实债权、债务的重要依据,也是债权银行保全金融债权的前提。为此,企业及其主管部门在自行清查和核实现有资产的基础上,应由具有法定资格的资产评估机构,按照真实、科学的原则依法进行评估,其中涉及出让、折价入股等产权变动的国有土地使用权,必须由具有土地评估资格的资产评估机构进行评估。然而,目前企业改制中,不仅虚假评估的现象十分严重,即有相当一部分企业故意低估资产欺骗债权人,而且,有的企业改制前甚至根本不进行资产评估,使债权银行无法落实金融债权。因此,为保证改制的正常进行和保护银行的债权,法律上应授予银行对改制企业清产核资和资产评估的督促、监督权。即债权银行有权督促改制企业规范地进行清产核资和资产评估,倘若企业拒不进行清产核资,或者评估中弄虚作假具有欺骗行为时,债权银行有权要求行政主管部门依法中止或整顿改制企业。有关行政主管部门也应据此依法停止该企业的改制进程,进行清产核资或重新评估,以保证改制的正常进行和债权银行的利益。3.债务承担的约定效力在我国法律上和司法实践中,债务人转移、变更债务承担主体,或者与第三人自行约定债务承担方式,必须经债权人同意,否则属无效法律行为,本是不争的问题,不仅具有法律依据,也为理论界和实务界普遍接受。然而,目前在企业改制过程中,对于一些企业产权重组的同时,自行进行债务重组,不经债权银行同意,自行转移、变更或约定由第三人承担债务的行为,却出现了不同的看法。一种观点认为:要求企业改制前通知全体债权人并就债务的清偿逐一达成协议,不符合当前我国改制企业涉及面广数量多的客观实际,为此,“对被改制企业原有债务承担的约定进行效力审查时,不能过于苛刻,应尽可能尊重当事人的意思表示,按照约定确定债务承担主体,以免影响基层改革创新的积极性。”另一种观点认为:“依照法律规定,未经债权人同意转让债务的,应为无效。但由于企业转制的特殊性,如因此而一律确认转让行为无效,是不符合实际的。因此,在审理被改制企业的债务纠纷案件中,对企业分立或产权转让时资产债务作了合理分割,债务承受人又自愿按分立或产权转让协议承担的,一般应当认定债务转移行为有效”。我们认为这些观点不仅认识上是错误的,从司法实践的角度上看,也是有害的。首先,这些观点违背我国现行法律规定,缺乏法律依据。其次,这些观点在法律规定之外自行创设处理规则破坏了司法上处理这一问题法定标准的统一性,将进一步加剧目前司法实践中处理债权、债务问题上的混乱。再则,债权银行不是改制行为的当事人,对企业自行约定的债务承担人的情况并不了解。而承担债务第三人的信用状况和履行能力与债权能否得到清偿直接相关。因而,不经债权银行同意,企业自行转移或自行约定债务承担人,将使得银行债权的清偿处于一种更加不稳定的状态。最后,这些观点形式上似乎是有利于改制进程,而实质上由于无视债权人的合法权利,在保护取向上过于偏向债务企业,违背了市场经济中最基本的平等保护原则,因而不仅损害债权银行的利益,也不利于稳定的社会主义市场经济秩序的建立。为保护债权银行的债权,司法上不仅应坚决执行现行法律规定,而且,在有关改制的行政性政策规定上,还应重申和明确银行对于企业自行转移或自行约定债务承担行为的否定权。即改制中企业债务的转移或企业与第三人对债务的约定承担,必须经债权银行同意方为有效,未经债权银行同意的,不得对抗债权银行。4.银行自己行使所谓对企业改制过程的调查、了解权,是指债权银行应享有的调查、了解改制企业整个改制实际进程中有关情况的权利。一般地讲,银行对于企业改制过程的调查、了解权,应由银行自己行使。即银行有正当理由怀疑企业在改制过程中有违规行为,或存在违反法律或改制方案的重大事实,可能损害银行的债权利益时,根据改制有关行政性规定,自行对企业资产和财务变化情况进行调查、了解。同时,当其企业无理拒绝这种调查时银行应当享有通过向法院申请调查令的方式,依法强制进行。但是改制过程中,由于企业资产的变换情况复杂,涉及面广,银行自己常常无法直接全面、深入地调查企业改制中的资产转移和财务变化情况。这种情况下,银行有必要通过向人民法院申请指定调查人的方式进行。5.银行可以增强自身抵制性所谓对改制企业有关登记、注册等的异议权,是指的债权银行应当享有的对于改制企业产权变更登记、抵押登记、工商注册、税务登记等行为的阻遏权。这种权利在企业改制完毕,已事实上形成对于银行侵权的条件下,作为银行债权的一种事后救济,具有十分重要的意义。由于当前改制过程中,一些企业不仅在实质上违规改制,如产权出售中,高值低估,廉价转让,或者企业分立中剥离有效资产,悬空银行债务,严重损害银行的债权利益等,而且,形式上也企图通过产权变更登记、抵押登记、工商注册等行为从法律上确认或造成既成事实,迫使银行接受这种结果。这种情况下,为了维护债权银行的利益,制止违法改制行为,使银行能够得到有效的事后救济,就有必要授予银行这项具有抵制性的权利。这项权利就其具体内容而言,是指国家有关登记管理机关和工商登记机关,在办理企业产权变更、抵押登记、工商注册等事项中,不仅应审查登记所涉及的其他相关问题,而且还应审查企业的有关债务情况,对于负债严重的企业,非经主要债权人同意或债权人提出异议的,不得进行大宗产权交易,抵押登记或相应的工商注册登记。(三)法院体制的改革由于企业改制中银行债权保护法律规定的不完善和司法保护的不力,严重影响到银行债权的司法救济,为此,应当改革现行的法院体制,完善有关立法规定。改革现行法院体制,其核心问题之一是从根本上解决法院对于地方政府的依附性。只有解决了这一问题,才可以有效地防止司法权力的地方化,杜绝司法审判中的地方保护主义倾向。从而使得债权、债务纠纷中,作为非地方企业的银行能够获得公正的司法救济。(四)积极探索其他有效路径1.商业银行金融债权的保全所谓债权转股权,是指商业银行通过成立金融资产管理公司的方式,来接收、处理产品有市场,发展有前景,仅由于负债过重而陷入困境的企业的不良资产,将银行的债权转为股权的行为。对于债权转股权,由于我国《商业银行法》第43条明确规定,商业银行在境内不得从事信托投资和股票业务,以及向非银行金融机构和企业投资。因此,长期以来,这种行为对于商业银行而言,都属于禁止实施的行为。即使是目前商业银行通过成立金融资产管理公司的方式来剥离、处置其不良资产,理论上和实务中也有不同看法,存在争论。我们认为,虽然在理论上和实际操作中还存在这样或那样的问题,但是这种方式仍不失其合理性,也是有理由和根据的。首先就市场经济发达国家的实践情况来看,虽然过去不少国家在这一问题上也有所限制,但是,自从进入90年代以来,即便是以前分业管理较严的美国、日本等国也纷纷开禁,允许商业银行、投资银行在业务上的交叉,而各不同性质银行业务的交叉,不仅有利于金融机构之间的竞争,促进金融繁荣,同时也为商业银行金融债权的保全提供了新的解决方式。其次从防范金融风险的角度上看,目前金融风险已经成为我国经济运行中的重大隐患,而其中最为突出的问题莫过于金融系统中的大量不良债款。为此,要消除隐患,防范和化解金融风险,就必须适时、有效地解决这一问题。在这种背景条件下,如果对于商业银行在企业中的巨额债权,囿于传统理论而限制其合理地向股权转化,不仅极大地削弱了债权银行对于债务企业的督促、监控能力,人为的堵住了保全金融债权的有效途径,而且,由于银行无法适时、有效地摆脱压在其身上的巨额不良债款,因而,这种情况的延续事实上还不断地加重着金融风险的危险程度。其后果将是十分严重的。最后从改制企业的角度上看,债转股以后,企业不用还本付息,大大减轻了企业的压力,也有利于企业改制,以及搞活企业。因而通过金融资产管理公司审慎、适时地将银行债权转为企业股权,由银行持有企业股份,以股东的身份,直接参与、监督企业的改制、经营活动,不仅拓宽了商业银行金融债权的保全方式,从股东权利的角度加强了银行对企业的约束、监控能力,符合市场经济的特点,而且,债权向股权的合理转让也有利于改善银行原有的资产负债情况,化解金融风险,以及保障银行自身的利益。可喜的是,不论理论上和实务中的争论如何,目前这一方式的可行性已经引起国家有关部门的重视,并已着手试行。中国人民建设银行和其他金融机构也先后成立了金融资产管理公司,从金融机构和商业银行自身的角度来研究和对这一方式进行具体