法治国公法学原理与实践

法治国公法学原理与实践

近年来，台湾公法学者陈新民的作品引起了大陆公法学术界的广泛关注和讨论，成为公法研究基本理论的重要参考。1最近,陈教授又将自己从1983年由慕尼黑大学完成学业返回台湾从事公法学的研究与教学过程中发表的51篇论文(有若干篇为翻译或译评性质)结集为《法治国公法学原理与实践》(上、中、下三册)付梓出版。这部论文集以法治国原则为讨论中心,并拓展至由此原则衍生出的基本权利保障与军事宪法,研究领域广阔,篇篇闪烁着深邃的学识之光。这是一部用心良苦的著作,作者的大量论述,以中国的法律实践为其问题,但通过比较法的方式,讨论了大量西方(主要是德国)的理论与制度架构。这也是一部雄心勃勃的著作,作者希冀“为我们建设为一个法治国,提供许多公法学上有用的、经得起时代与学理检验的理论及制度架构,免去许多凭空想像或瞎子摸象之光阴浪费!”2尤其令人印象深刻的是,作者对大量判例、学说进行不辞辛劳的考证、梳理。如在讨论不法平等问题时,作者以我国台湾地区行政法院的见解引出问题之后,首先梳理了德国行政法院三个判决,指出德国行政法院对该问题从保守,到指出解决问题方向,再到突破不允许不法平等的演进过程。紧接着,作者详细检讨了普特耐、布迈斯特、哥兹、史塔克等学者关于不法平等救济方式的观点。3至此,各方强致的思考跃然纸上,读者也得以体味一个看似细小的问题所涉及的平等原则、行政自制、信赖保护、行政恣意禁止、行政滥权、行政规则的拘束力等多纬度的张力。这样的例子在书中不胜枚举,不仅刺激了读者的智识,更重要的是将问题的源流、解决的机理完整地呈现给读者,对相关实务和理论进行了澄清和还原,给予读者以巨大的启示。本文就以一个行政法研习者的视角,通过对《法治国公法学原理与实践》一书的初浅阅读,记下笔者的也许并不准确的两点理解。一、行政国家的崛起伴随着行政职能的扩张,“行政国家”一词成为西方学者讨论的一个重要话题,4同样也日渐成为我国国内学界讨论相关问题的一个重要背景。陈新民教授在他的《行政国家理念的澄清》一文中,5在介绍汉斯·彼德斯的《为行政国家的奋斗论》的基础上,梳理了行政国家理念的提出过程、支持者和批评者的见解,为深入理解行政国家现象提供了有益的指引。彼德斯的《为行政国家的奋斗论》首先描述了从立法国、司法国转向行政国家的趋势:立法国最重要贡献在于将民主概念注入政治生活中。但实际上,大多数国会推卸了对时代、社会的责任,立法国也不能解决二战后国家新兴的任务。因对立法者的不信任,一些国家把权力重心移置到法官,但法官并不具备立法者的前瞻性、现实性,难以胜任解决政治争议的职责。在此现实之下,行政国家应运而生,表现在:一方面,立法者已不能揭示政治、社会、经济的纲领,而是由行政机关在形式上获得立法者授权,嗣后在个案上完成技术规定;另一方面,司法体系内也有一种迈向行政国家的趋势。随后,彼德斯进一步论证了行政国家的崛起并不违背宪法的趋势:其一,立法已无重大的影响力,有着中立性和公共性的文官制度的国家不可避免地会走上行政国家之路;其二,对行政国家的抵触,可能会导致立法品质的粗糙肤浅,埋没服从法律的理想;其三,司法权的介入可以防止行政权力超越授权。为完整展现行政国家理念的演进,陈教授考证了最早提出“行政国家”术语的奥地利学者梅克尔的观点以及推动该问题在学理上深入研究的卡尔·史密特关于国家四种形式的划分,即司法或审判国、立法国、政府国、行政国。此后,还梳理了对于彼德斯文章反对者(如乌勒)和赞成者(如手岛孝和福斯多夫)的代表意见:乌勒教授认为行政国不可能和法治国并立,不论用何种方式扩张行政权,都会造成法治国的崩溃。而福斯多夫认为,为了反映时代需求,行政的重要性得以提升,行政与立法的界限趋向模糊,但在现代行政国家,由于奉行依法行政——最起码是依法律行政,行政仍受法律拘束。由是观之,行政国家理念的提出源于学者敏锐地观察到国家政策形成的重心由立法者的政治权衡逐渐转移到行政系统的技术裁量,从而试图调和这一现象与既有法治观念的紧张,并试图通过发展公法理论,构建一种新型法治模式。在笔者看来,陈教授对行政国家理念的澄清,表明调和行政国家崛起的现象与既有法治观念的紧张这一努力已经大致成功,诚如陈教授所言,“我们不可以说:国家行政权力膨胀与任务之加重,便意味着行政权力之专擅与独断。”6对行政国家理念的澄清,为理解西方和我国公法和公法学的发展提供了一个颇具启发意义的视角。因为,澄清之后,就必然要求如彼德斯所指明的那样,“将行政国家存在的事实当成是法治国家的一个模式,并将其理念、原理原则解析出来,以及分析相关的宪法与行政法之观点,来导法治国之发展与正途”。7就此而言,西方近几十年来公法以及公法学的发展无疑对此做出了回应:行政程序立法等法典化运动,8反映出立法权探索驯化行政权新方案的努力;谢弗林尊重、9韦德内斯伯理不合理10等司法审查的原则小心地调适着司法权与行政权的界限;在此基础上,西方学者也试图对行政国家的法治模式从理论上进行建构,例如美国学者就提出了由“传送带模式”到“利益代表模式”的转换,11英国学者则对“红灯理论”、“绿灯理论”乃至“黄灯理论”进行讨论,12日本学者提出了“行政过程论”。13当然,就中国而言,并不存在从立法国向行政国转型的历史进程,但是,行政权极其强大也是我们面临的同样问题。只是相较而言,我们国家权力机关和审判机关的权力更为孱弱。因此,为保证行政权的运行符合行政国家的法治要求,我们也许更需要增强对行政权的法律约束和司法审查。从此观察,我们可以更好的理解,为何一直以来我们寄希望于通过对行政处罚、行政许可乃至行政强制和行政收费等行政行为的法典化,来整饬混乱的行政活动;也可以理解强化行政机关举证责任、调整行政诉讼管辖等行政诉讼演进的路径。二、提供服务行政及生存照顾理论的必要性当下,服务行政成为学界讨论的热点,特别在十七大报告提出“加快行政管理体制改革,建设服务型政府”之后,借助西方学者服务行政的理论,为服务理念鼓与呼的声音与日俱增。这种构建意识形态,督促教育行政官员的努力固然值得尊重,但是从普世价值的宣传,转移到具体问题的解决,可能才是法律人安身立命之所在。14就此而言,陈新民教授《服务行政及生存照顾的原始概念》15一文,将服务行政和生存照顾的原始概念予以还原,对于研究者理性地看待该理论在理念宣扬和问题解决方面的优缺,明确未来发展的方向,具有十分重要的意义。陈教授的这篇文章首先介绍了福斯多夫《当作服务主体的行政》。福斯多夫在文中指出,在现代社会,个人所控制的生存资源日益狭小,越来越依赖于从社会取用相关资源。这导致了个人负责其生存的能力逐渐削弱,不得不将生存照顾的责任交到政治权力拥有者——国家与党——之上,生存照顾的发展便由“个人负责”进而转为“集体负责”,最后转入“政治负责”之中。同时,人民依赖国家生存照顾已经成为政治的自觉,而国家应当以法的方式来确保人民能够分享生存照顾。鉴于国家的重心已经转移到行政手中,因此作为服务的主体当是行政发展的方向。至于行政权采行公法或私法的方式来建立服务关系,依事项性质而定,不以公法方式为限,但却要依赖公法的保障功能来确保人民的分享权利。介绍完福斯多夫的观点后,陈教授对一些值得重视之处作了评析,这些评析揭示了服务行政和生存照顾理论的重大缺陷:第一,福氏对于何者构成生活之资密切关联的生存照顾未尝试阐明,是其理论的重大疏漏;第二,福氏生存照顾概念是要赋予行政权力积极作为的理论基础,但现代国家大多已将社会法治或社会民生保障作为其宪法任务,如此一来,在新的国家理念下,生存照顾任务已由国家所有机关,而不仅是行政来承担;第三,福氏对于如何规范生存照顾事项,偏向于概括式的行政授权,对于行政权信赖过深,警惕不足。鉴于这些缺陷,正如陈教授引用的德国学者的批评:福氏的生存照顾概念,没有“解决问题的功能”,最多只有“阐释问题的功能”,不能产生提供法律效力之价值。16保障人民的基本生存需求的确是现代国家公权力应当承担的义务,也是福氏提出服务行政理念的积极意义。但是,建造美好世界理想的实现需要解决大量具体的问题,从陈教授对服务行政及生存照顾的原始概念的还原来看,服务行政的理论目前尚无法为此提供有效的方案,尚需要进一步的发展:一方面,用公共服务来保障私人生活之需的范围需要界定,否则可能在接受者当中造成不断扩散的索取心理。因此,我们必须在个人自治与政府保障之间寻找到某种平衡,这需要我们通过大量艰苦卓绝的努力来妥善地安排国家、社会和市场各自的角色。另一方面,服务所涉及的公共资源的公平分配、确保服务者平等而不是恣意的对待公民等等问题的解决,都需要明确的、具有约束力和可预测的法律规则,而不能完全托付给行政官员的裁量,否则服务可能将不再是服务,而仅仅是一种恩惠。因此,在对待服务行政和生存照顾的理论时,应当如陈教授的警示“不要惑于其诱人的外表”,而应从其宣扬的理念重新出发,探究中国语境下切实的问题解决方案,那才是“你的贡献”。17三、域外经验的介绍全球化的时代,他国的制度和理论可以很方便地被介绍和引入,遗憾的是,这种方便也造就了一批粗浅的“比较”研究和不假思索的引用。无可否认,其他民族生活所创造出来的法律