共同过失与共同犯罪

共同过失与共同犯罪

根据中国刑法第25条，“一起犯罪是指两个以上的一起犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”由该条文可知,在我国,共同犯罪只有一种罪过形式,即共同故意;共同过失犯罪被明确排除在共同犯罪之外。刑法理论界通说的观点也认为共同犯罪仅包括共同故意犯罪,共同过失犯罪按照《刑法》第二十五条第二款的规定,不属共同犯罪之列。然而也有学者提出,共同过失犯罪并非不存在,实际上刑法典已经对共同过失犯罪作出了规定(刑法第二十五条第二款),只是不以传统共犯论处罢了〔1〕。关于共同犯罪中是否包含共同过失犯罪,大陆法系国家及我国的学者素来各持己见。一、关于共同犯罪是否可以成立一个共同犯罪讨论(一)过失犯共同正犯的认定标准目前,大陆法系国家对于共同过失能否成立共同犯罪,主要存在两派观点,理论纷争也大体遵循以下两条脉络:需要指出的是,其他学说和观点仍然存在,并且上述两种学说之间也存在着交叉。但争论焦点不外乎是犯罪共同说与行为共同说的对立。犯罪共同说,也称犯意共同说,认为共同犯罪是两个以上具备刑事责任能力的行为人共同参与实施的犯罪,行为人有共同的故意要素,包括对结果的认识及对于结果的希望或者放任。支持犯罪共同说的人认为,共犯仅仅在故意的范围内才能成立,并且只能以故意犯为限,从而彻底否定共同过失犯罪,并且认为意思联络在共同犯罪中是至关重要的。如日本刑法学者泷川幸辰认为:“各个共同者补充了他人的行为,又认识到自己也被他人的行为所补充,而且必须按照这一认识去实施行为。依靠相互补充并联合的行为达到同一个结果,这种决心是共同正犯的综合要素,也是它独自具有的特征,这种心理状态———相互的了解———只存在于故意犯罪之中,因而共同正犯以故意为前提,过失犯的共同正犯则不予考虑。……数人由于过失引起符合构成要件的结果时,应作为数个过失犯来处理。”〔2〕按照犯罪共同说的观点,以下两种情况均不成立共同犯罪:(1)双方皆基于过失;(2)一方基于故意,另一方基于过失。可见,只有双方都是基于共同犯罪故意的情况下,才能成立共同犯罪。与犯罪共同说不同,行为共同说认为只要双方存在共同的行为即可成立共同犯罪,而无须共犯的故意,因此共同过失也可以成立共同犯罪。牧野英一认为:“共同实行只需要单纯的行为的共同,犯意的关系不是共犯关系的要件”,“数人共同实行一定行为时,数人可以成为过失犯的共同正犯。”〔3〕再如意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为:“根据通说,过失重罪中的共同行为,是一种对结果发生具有原因力的过失行为的竞合形式。……对过失或故意犯罪来说,没有理由否认他们存在过失的共同犯罪问题。”〔4〕而从目前的情况来看,对于共同过失犯罪的肯定抑或否定的主张,早已超越了客观主义与主观主义、犯罪共同说与行为共同说等基本流派之间的对立。包括大塚仁、大谷实、福田平在内的日本刑法学者虽持犯罪共同说,但对过失犯的共同正犯却予以充分的肯定。“承认过失犯的共犯的见解,不论根据行为共同说的观点,或根据犯罪共同说的观点,都被提倡。”〔5〕对大陆法系国家(地区)的理论学说进行归结,主要存在以下几种观点:否定说。即对于过失的共同犯罪不予以承认,认为共同犯罪是以数人之间的共同故意作为前提的,过失犯罪由于不可能使共同犯罪人之间产生意思联络,不可能成立共犯。如西原春夫认为:“过失犯的共犯有各种形态,各自基于不注意而实施行为导致结果发生的情况,即使过失行为是共同的,对各人也可以认定为单独犯的过失犯,没有引用共犯规定的必要。……在过失犯的场合,不应当援用共犯的规定适用部分行为全部责任的法理,也没有援用的必要。应当否定由过失构成的共犯以及对过失犯的共犯。”〔6〕德国早期刑法理论和判例对此也持否定态度:“共同正犯的故意包括心理方面的关系:a.对犯罪特征的认识;b.明知与其他共犯一起犯罪。……如果行为参与人之一缺乏责任能力或缺乏犯罪故意,则同样不构成共犯关系。”〔7〕我国台湾地区学者见解多数持否定说立场,如林山田认为:“共同正犯实行犯罪行为,系以各个正犯具有共同故意为要件,故两人以上的行为人,倘若出于过失者,自无由成立共同正犯。”〔8〕肯定说。该学说认为行为人主观上究竟是出于故意还是过失,不影响共同犯罪的成立。其基本理由在于以下两点:(1)立足于行为共同说。木村龟二认为:“行为共同说只需要共同行为的意思就够了,不需要对结果的共同意思,因而也不需要故意的共同,……另外,也承认过失犯的共同正犯。”〔9〕(2)基于目的行为论,认为过失行为既然是一种不注意的目的行为,当然属于一种意思行为,因此过失行为能够由两个以上的行为人共同实施。过失犯中的实行行为,是行为人违反了客观的注意义务,并且该行为具备了引起构成要件结果的现实可能性,同时该行为是非故意的形态,两个以上的行为人完全可能实施该行为,因此应当肯定过失的共同正犯。此外,日本学者内田文昭所持的“过失的共动理论”认为,对于过失犯的共同正犯应予以肯定,原因在于在过失性共动中,行为人共同具有不注意时,可以把违法结果归责于行为人全体:“过失行为在刑法上的意义,不在于有意识的部分,也不在于无意识的部分,而在二者的连接点”,“与前法律事实的有关的意识的、意欲的共动,可以有共同的不注意。这样,……就可以考虑过失的共同正犯。”〔10〕限定的肯定说。该学说对过失的共同正犯予以肯定,但需要一定的限制条件,即要求各共同行为人负有法律规定的共同注意义务,并且违反了该义务时才能成立共同过失犯罪。理由在于:(1)如果法律要求各行为人负有共同注意的义务,不仅行为人自己要遵守,同时也要其他行为人共同遵守。一旦行为人违反这种注意义务,则不仅是违反自己的注意义务,同时也是对共同注意义务的违反,此时应当认定双方产生了共同的实行意思。(2)如果对过失的共同正犯不予承认,则在因果关系不能查明的场合之下,就显得极不合理。如日本学者大塚仁认为:“从实质上看必须存在着二人以上者共同进行了包含着发生属于某犯罪要素的一定结果的高度危险性的行为,而且,在法律上处理它时,可以课于各个共同行为人共通的防止结果的注意义务。”“在基于数名行为人的过失惹起了犯罪性结果的场合,不是只根据行为人间存在共同行为就当然能够成立过失犯的共同正犯的,只限于共同行为人具有共通注意义务并且存在共同的违反时,才能认为成立过失犯的共同正犯。”〔11〕日本学者山口厚对于该学说进行了进一步的阐发,认为“出于过失的教唆、帮助,由于欠缺过失犯的处罚规定而不可罚。但肯定过失犯的共同正犯,并不违反罪刑法定主义。在就构成要件该当事实(构成要件的结果)的(客观的)共同惹起而言能够肯定过失的限度内,即成立过失犯的共同正犯。”〔12〕西田典之认为限定的肯定说之“限定”,在于如果全面认定过失共犯,其处罚范围极其宽泛,在充满危险的现代社会,这又属于过度的刑事控制,支配性观点和判例的立场充分说明了这一点,故而仅承认过失共同正犯较为妥当〔13〕。晚近的德国刑法学说也持限定的肯定说,如克劳斯·罗克辛指出:“过失共同实行人是应当承认的,……法律只要求一种共同实施,但是,并没有要求必须具有实施的故意性。如果人们根据过失的归责性结构来考虑,那么,在‘通过在结果中实现了一种由多人共同创造的不容许的危险’时,过失的共同实行人就存在了。”〔14〕从大陆法系诸国(地区)的立法例来看,《日本刑法典》第六十条规定:“二人以上共同实行犯罪的,都是正犯。”第六十一条规定:“教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚。”第六十二条:“帮助正犯的,是从犯。”如果按照刑法条文字面的理解,《日本刑法典》中对于正犯、教唆犯以及从犯能否由过失构成并未明确规定。同样,《韩国刑法典》和我国台湾地区刑法也有与之类似的规定。《德国刑法典》第二十五条规定:“自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,依正犯论处。数人共同实施犯罪的,均依正犯论处(共同正犯)。”第二十六条规定:“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第二十七条规定:“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的,是帮助犯。”结合以上规定不难发现,德国刑法对过失教唆犯和过失帮助犯不予以承认,但并未在刑法条文中阐明过失能否成立共同正犯。正是如此,才给了判例与学说更加广阔的探究余地。(二)共同过失犯罪的构成条件对于共同过失犯罪,我国刑事立法采取了明确的排斥态度,因而从解释论上来看,根本没有肯定共同过失犯罪的余地。对于该问题,学者们只能结合立法论加以探讨。由于解释论与立法论在观点、立场上存在差异,故而对于是否承认共同过失犯罪的问题,长期以来学者们争议不断。否定说。该观点认为成立共同犯罪必须要求二人以上的行为人具有共犯故意,这样就将共同过失犯罪排除在共同犯罪之外。这种观点目前是我国刑法学界的通说。其核心观点认为,共同过失犯罪不应承担共犯责任,原因在于共同过失犯罪不具备共同犯罪的本质特征,而且也无法认定行为人在犯罪中的分工和所起的作用,因此对于共同过失犯罪不予以认可。其主要依据当然是我国刑法第二十五条的规定。肯定说。有学者认为对共同过失犯罪应当全面予以肯定,不仅肯定过失共同正犯,同时对过失教唆犯、过失帮助犯也应当予以承认。“共同过失犯罪,是指二人或二人以上的过失行为共同造成一个或数个危害结果所构成的犯罪。”〔15〕成立共同过失犯罪应当满足以下条件:(1)共同过失犯罪的主体必须是二人以上;(2)共同过失犯罪的行为人对于危害结果必须具有共同的过失;(3)共同过失犯罪的行为人必须实行了共同的过失行为。有学者对于过失教唆犯、过失帮助犯不予认可,只肯定共同过失正犯。认为所谓共同过失正犯,是指二个以上的行为人负有防止违法结果发生的共同注意义务,由于共同的过失行为,以致结果发生的情形〔16〕。共同过失正犯须满足以下条件:(1)主体是二人以上的行为人;(2)二人以上的行为人负有防止违法结果发生的共同注意义务;(3)行为人实施了违反共同注意义务的行为,进而导致违法结果的发生;(4)行为人在违反注意义务上都具有过失的心理状态。此外,还有部分学者肯定共同过失正犯及过失教唆犯,但否定过失帮助犯。认为共同过失犯罪是指,在具有共同注意义务的场合,二人以上的行为人由于过失违反自己的注意义务,共同引起基本内容相同的违法结果的一种犯罪形态〔17〕。成立共同过失犯罪,除满足主体条件外,还应满足其他主客观条件。主观条件为行为人之间基于不注意引起过失犯罪,心理态度上有着过失犯罪的意识联络和互动。客观条件为:(1)违法结果应发生在具有共同注意义务的场合;(2)行为人必须实施了一定的过失行为;(3)行为人的过失行为共同引起了危害结果的发生;(4)过失行为与危害结果之间具有因果关系。基于刑法的谦抑性,肯定过失帮助犯意义不大,对于过失教唆犯可以考虑予以肯定。二、立法的缺陷我国刑事立法已经明确提出共同过失犯罪不以共同犯罪论处,在当前的立法条件下,再讨论共同过失犯罪这一论题似乎就显得多此一举。与我国不同的是,德国、日本等大陆法系国家并没有将共同犯罪的罪过形式以立法的形式明确加以规定,这就为理论研究提供了广阔的空间。长期以来,我国刑法学的发展都以注释刑法学为主,而我国的注释刑法学一向坚持以法条为本位,以对法条内容加以阐发、注释为宗旨。从刑法适用角度看,该种刑法教义学的重要性是不言而喻的。然而,对于刑法理论的研究,显然不应只囿于实然的层面,而应从应然的高度来阐释法律规定本身的合理性。众所周知,实然法制定的目的是为了指导司法实践,因而其深受当时学理与立法者观念的影响。随着时代的发展,原有的思想观念已经不能完全适应社会进步的需要,必然导致实然法与社会环境之间的不协调,立法的滞后效应时有发生。因此,为了实现立法与社会发展之间的协调,完全没有必要墨守成规,固守从实然法本身去探讨立法的合理性。对共同过失犯罪进行研究,主要是基于共同过失犯罪的社会危害性。既然共同过失犯罪同样存在严重的社会危害性并且目前又无法通过刑事立法对其进行合理的规制,那么只能在立法论上对其进行研究以期能够完善立法。现行立法无法对共同过失犯罪进行合理规制的表现在于:(1)行为人共同实施了过失行为,并且导致危害结果的发生,但因无法查明危害结果与过失行为之间的因果关系,故而无法追责。例如,甲、乙二人误将人当做野兽共同开枪射击,其中一发子弹射中对方致其死亡,却无法判定是谁枪中的子弹导致对方身亡。虽然能认定是由于甲、乙的共同过失行为导致对方死亡结果的发生,但却无法查明过失行为与危害结果之间的因果关系。此时如果认定甲、乙二人是过失的同时犯,则甲、乙二人只能对各自行为产生的危害结果承担正犯者的责任,如果危害结果无法查明究竟是由甲、乙二人谁的行为所引起,则对二行为人最多只能追究未遂的责任。但“过失犯罪无未遂”,就此陷入悖论。上述案例中被害人的生命权已经受到侵害,却无人对此承担责任,显然与刑法倡导公平、正义的价值目标相背离。(2)如果对过失共同犯罪不予承认,则在上述案例中,分别以过失致人死亡罪对甲、乙追究责任,仍然会出现问题。死亡结果系由甲、乙二人中的一人造成,而过失犯罪的成立是以一定危害结果的发生为前提,对没有造成实际损害的过失行为加以处罚,显然不符合刑法的罪刑法定原则。又或者有人提出将对方的死亡结果分别认定为甲、乙的过失行为的危害结果,则相当于对同一危害结果作了二次评价,导致逻辑上产生混乱。(3)如果不按照共同犯罪来处理,即使因果关系能够查明,仍然会出现问题。例如,甲、乙二人为了射杀野兽,事先经过意思联络之后共同开枪,却误将人当做野兽,其中甲的子弹射中对方致其死亡,乙并没有命中,则乙的行为与对方的死亡结果之间没有因果关系。由于对过失犯罪的处罚应当以危害结果的发生为必要,那么对于乙就应认定为无罪。实施同样的过失行为,仅以“几率”决定是否会招致刑法惩罚,必然导致行为人在行为之前忽视对共同注意义务的履行,无异于轻纵犯罪。正是基于以上的理由,有必要将共同过失犯罪的观念引入到刑法理论中,以使得共同过失犯罪同样适用“部分行为全部责任”这一责任原则。三、基于未注意义务而产生的不良反应笔者认为,所谓共同过失犯罪,是指两个以上的行为人负有共同注意的义务,因过失违反该义务,进而导致危害结果发生的一种共同犯罪形态。该犯罪的成立,除了需要满足两个以上具有刑事责任能力的行为人这个主体条件以外,还必须符合以下条件。(一)共同注意义务的界定1.两个以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务。成立共同过失犯罪的关键,是要求行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务。共同注意义务,即各行为人不仅应注意防止自己的行为产生某种危害结果,同时对于共同行为人可能产生危害结果的行为也应加以注意。“这种义务不仅是只要各共同者单独对自己的行为加以注意就够了,而且也对其他同伴的行为加以注意。”〔18〕如何界定共同注意义务,学者们众说纷纭。有学者认为:“在二人以上者进行的共同行为包含着容易使某犯罪结果发生的高度危险时,在社会观念上要求行为人应该相互为防止结果发生作出共同注意的事态中,而且,共同者处在同一法律地位上时,可以承认这种共同的注意义务。”〔19〕此种观点是目前学界的通说。另有观点认为,上述“平等法律地位说”只是从监督义务的角度即横的方向对共同注意义务的界定。“共同注意义务,需要从纵、横两个方面予以界定。具体说,是指各行为人不仅负有防止自己行为产生违法结果的注意义务,而且负有督促其他与自己的活动有关,负有相同注意义务的人,注意防止发生违法结果的义务。”〔20〕表面看来,与前一种“平等法律地位说”相比,后一种学说似乎概括得更为全面。但是,笔者并不赞同处于监督地位的行为人与作为从业者的行为人能够构成过失共同正犯。原因在于这种观点将监督过失同样作为共同过失来处理。“相竞合的过失行为是由处在下位者与上位者、被监督者与监督者的关系之上的各过失行为人实施的,与由在法上处于平等关系的人实施的通常过失的竞合不同。在对下位者的过失行为没有尽到其监督义务时就肯定上位者的过失,因此,可以称其为监督过失。”〔21〕目前刑法学理论中的“监督过失”,通常指广义的管理/监督过失。对管理/监督过失的案件而言,由于管理者与被管理者、监督者与被监督者之间所处的法律地位的不平等,导致事实上存在着一种从属关系,决定了行为人之间负有不同的注意义务。因此,由于从属关系的存在,在管理/监督过失的情况下,管理者与被管理者、监督者与被监督者之间并没有构成义务共同体,也就不能构成共同过失犯罪。申言之,由于注意义务的不同,在管理/监督过失情况下,各行为人之间应认为是过失同时犯的关系。如佐久间修认为:“相对于个人在组织内部的地位,如果课有不同的注意义务,认定共同正犯是困难的。”“监督过失的理论,与依据共同过失的过失共同正犯不能等同视之。”〔22〕由于管理者与被管理者、监督者与被监督者之间负有的注意义务不同,无法认定共同行为和共同意思,也就很难认定构成共同过失犯罪。对于共同注意义务的界定,笔者仍然认为应在“平等法律地位”的前提下进行讨论。至于持后一种观点的学者所提出的“共同注意义务是否存在,并不取决于行为人法律地位是否平等,而是取决于共同行为本身是否具有危害结果发生的危险性。行为人法律地位是否平等可以决定共同注意义务的程度是否相同,而不能决定共同注意义务的有无。”〔23〕笔者认为,上述情况的出现正是由于对普通过失与管理/监督过失不加区分造成的。“行为人法律地位的平等”是对管理/监督过失等从属关系予以排斥,而将着眼点放在具有共同注意义务的主体之间的关系上。实际上是指由法律地位决定的负有注意义务的程度是平等的,并不仅是指行为人法律地位的平等。因此,行为人之间是否存在共同注意义务,应当结合注意义务的性质和程度来判断。如果注意义务的性质、程度不同,则只能考虑认定为管理过失或者监督过失,而不能认定为共同过失。目前,共同过失犯罪主要集中在交通运输、机械工业操作、公共安全等行业,上述行业的工作人员尽管工作性质不同,但却有一个共同特点,那就是必须符合某种特殊行业的特定要求。由此,完全有必要对这些工作人员进行岗前培训,使其具备其他人所没有的特殊技能和熟练程度。对于法律、职业或职务所要求的注意义务,这些工作人员应当是非常了解的。问题的关键在于,应在行为人之间形成特定的共同注意义务,而不应仅限于某一个体。根据注意义务来源的不同,可以将其分为法律、法令和规章明确规定的注意义务和依习惯常理推定的注意义务两种形式。在我国,能够对注意义务作出明确规定的法律、法令多数情况下是行政管理法规,只有在少数情况下才是刑法规范。同时,也不太可能在法律法规上将注意义务完全明确化。因此,依照习惯常理对共同注意义务进行推定是更为常见的情况。2.两个以上的行为人共同实施某种行为,并且该行为违反了共同注意义务,进而导致危害结果的发生。共同过失犯罪中,各行为人自己没有防止发生危害结果的发生,也没有防止其他人因实施共同行为发生的危害结果,可见共同危害结果的发生是由于共同的作为或不作为造成的。共同过失犯罪从行为样态来看通常有以下表现形式:(1)过失的共同作为。此种情况下,各行为人都以积极的身体动作,实施了为刑法规范所禁止的行为,导致了危害结果的发生。(2)过失的共同不作为。所谓过失的共同不作为,是指各行为人都有实行某种积极行为的义务,但是却由于共同过失而没有实行,以致于发生危害社会的结果。判定过失的共同不作为,应查明各行为人是否都负有实施某种积极行为的特定义务,并且当为而不为。如果行为人皆不负该种义务,或者行为人中不是全部都负有该种特定的义务,那么对行为人就不能以共同的不作为来进行处理。(3)过失的作为与过失的不作为构成的共同过失犯罪。此种情况下,一方行为人过失地以积极的身体动作实施了刑法所禁止的行为,另一方行为人事先负有实施某种行为的特定义务,能够履行但基于过失而没有履行该义务,进而发生危害结果。对于这种由过失作为和过失不作为构成的共同过失犯罪,仍需判定行为人之间是否存在着共同的注意义务。除此之外,有学者认为行为人的过失行为与损害结果之间必须具有因果关系也应为共同过失犯罪的成立要件之一〔24〕,也即各行为人的过失行为应皆为危害结果发生的原因。笔者以为,要求过失行为与危害结果之间应具有因果关系本无可厚非,但是,以此作为共同过失犯罪行为的成立要件,则显得多此一举。“要件”,意指必不可少之条件。以上的客观要件之二:“两个以上的行为人共同实施某种行为,并且该行为违反了共同注意义务,进而导致危害结果的发生”,已经明确地将共同过失犯罪的因果经过体现出来。因此,也就没有必要在成立要件中对行为与危害结果之间的因果关系再次提及。并且,仅以过失行为与危害结果之间存在因果关系来判断共同过失犯罪是否成立是不尽科学的。例如,医生在为病人开药时与他人闲聊,疏忽大意竟然重复下药,导致剂量增加一倍。而护士对医生的过失行为毫不知情,为了早些下班而给病人加快了输液的速度,致使病人因药物过量、心脏