国际技术与服务贸易ch6

国际技术与服务贸易第六章

国际技术贸易法规与惯例学习目标了解国际技术贸易合同法律适用的一般原则掌握国际技术贸易合同法律选择中的明示选择、暗示选择和适用国际公约原则熟悉和解、调解、仲裁、司法诉讼等争端解决机制的异同点和优缺点掌握限制性商业惯例的含义节内容一国际技术贸易合同法律适用的一般原则二国际技术贸易合同适用法律的选择三国际技术贸易合同中争端的解决四限制性商业惯例与技术引进第一节国际技术贸易合同法律适用的一般原则国际技术贸易使用法律的特点国际技术贸易合同所涉及的法律有两类，一类是各国制定的关于技术转让的法律，适用于本国；另一类是国际条约或国际贸易惯例。每一项国际技术贸易合同都具有涉外因素，而这些涉外因素又会导致两个以上国家的法律在适用同一合同时，引起国际技术贸易合同法律适用的冲突。国际技术贸易涉及两种法律关系，一是国际技术贸易合同法律关系；二是国际技术贸易行政法律关系。这是国际技术贸易在法律适用方面与一般的国际货物买卖交易相比所具有的不同特点。第一节国际技术贸易合同法律适用的一般原则国际技术贸易合同属于涉外合同涉外合同指当事人一方是外国人，或者交易标的在国外，或者交易合同的权利义务关系发生在国外的合同。国内立法《民法通则》《合同法》《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国技术进出口管理条例》《计算机软件条例》第一节国际技术贸易合同法律适用的一般原则国际条约（InternationalTreaties&InternationalConvention）国际条约是指国家间或国家组成的国际组织间订立的在缔结各方间创设法律权利义务的契约性规定（英国国际法学家奥本海）。国际条约包括“多边条约”和“双边条约”。当国内立法与国际公约冲突时，优先考虑国际公约，除本国在加入时声明除外。第一节国际技术贸易合同法律适用的一般原则国际条约（InternationalTreaties&InternationalConvention）1.一般性的国际条约通常是大多数或多数国家参加的，主题事项涉及世界性问题，起着创立一般适用的国际法原则和规则的作用。2.特别条约一般由两个或几个国家为特定事项缔结的。3.国际条约是国际私法规范赖以存在的基本形式之一。第一节国际技术贸易合同法律适用的一般原则国际条约（InternationalTreaties&InternationalConvention）4.基本内容是政治、经济、贸易、法律、文化、军事等方面的相互权利和义务的法律文件。如：WTO规则，对WTO成员的组织和公民都具有约束力。国际条约的名称很多，有条约（如《里斯本条约》）、公约(如《北大西洋公约》)、协定（如《卡塔赫纳协定》）、协定书（如《蒙特利尔协定书》）、宪章（如《大西洋宪章》）、签约和宣言（如《联合国家宣言》）等。第一节国际技术贸易合同法律适用的一般原则国际惯例在国际交往中逐渐形成的一些习惯做法和先例,最初被某些国家长期反复使用,后来为各国接受并承认其法律的效力，这种习惯做法和先例就叫做国际惯例。国际惯例通常是不成文的,但又是国际法的主要来源之一。在国际技术贸易业务中，如有的问题在国内立法中未规定，国际条约中也未作规定，即可适用于国际惯例。第一节国际技术贸易合同法律适用的一般原则国际惯例在国际交往中逐渐形成的一些习惯做法和先例,最初被某些国家长期反复使用,后来为各国接受并承认其法律的效力，这种习惯做法和先例就叫做国际惯例。国际惯例通常是不成文的,但又是国际法的主要来源之一。在国际技术贸易业务中，如有的问题在国内立法中未规定，国际条约中也未作规定，即可适用于国际惯例。第一节国际技术贸易合同法律适用的一般原则国际惯例的特点通用性，即在国际上大多数国家和地区通用；稳定性，不受政策调整和经济波动的影响；效益性，被国际交往活动验证是成功的；重复性，要重复多次地运行作用；准强制性，虽不是法律但受到各国法律的保护，具有一定的法律约束力.第一节国际技术贸易合同法律适用的一般原则国际惯例的特点通用性，即在国际上大多数国家和地区通用；稳定性，不受政策调整和经济波动的影响；效益性，被国际交往活动验证是成功的；重复性，要重复多次地运行作用；准强制性，虽不是法律但受到各国法律的保护，具有一定的法律约束力.第一节国际技术贸易合同法律适用的一般原则一般适用以下三种情况1.明示选择2.暗示选择3.适用国际公约

第二节

国际技术贸易合同适用法律的选择明示选择明示选择是指当事人在合同中就合同所适用的法律所作的明确表示。如合同中规定“合同受特别法支配或管辖或者合同依特别法解释”就是一种明示选择方式。第二节

国际技术贸易合同适用法律的选择暗示选择暗示选择是指通过对合同或案件的当时情形用合理的必然性进行解释所作的肯定性选择。暗示选择由于当时人未在合同中明确规定适用的法律，因此当发生争执时，法院或仲裁机构只能根据当事人的意思及有关规定推定。第二节

国际技术贸易合同适用法律的选择适用国际条约如果当事人双方所属国为某一双边条约或多边条约的缔约国，当事人所签订的合同适用于该国际条约。在这种情况下，合同当事人无权自由选择。第二节

国际技术贸易合同适用法律的选择选择国际技术贸易适用的法律需应注意的问题1.保留制度：按保留制度的解释，如果合同条约规定适用的外国法律将会违背本国的公共利益时，则不能选择外国法。2.法律规避：法律规避又称“法律欺诈”，它是指涉外民事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的法律得以适用的行为。第二节

国际技术贸易合同适用法律的选择选择国际技术贸易适用的法律需应注意的问题3.外国法的适用：在英、美国家，外国法不被看成是法律，它们只看重事实，所以当事人引用外国法律时，也需要用证据来证明；以德国为代表的国家，对外国法，法院根据职权来确定外国法的内容，有时也需要控诉双方提供事实依据。第二节

国际技术贸易合同适用法律的选择第三节

国际技术贸易合同中争端的解决争端解决机制和解调解仲裁诉讼和解争端问题不大，没有涉及争端双方重大经济权益问题，而且争端的事实清楚，争端的责任或后果比较明确，不需要复杂的举证手续。合同条款中对这些争端的处理有具体规定，因双方解释不同，导致争端未能及时解决的。当事双方在整个合同的执行过程中，合作得比较友好，都不愿因此争端影响双方的大局。第三节

国际技术贸易合同中争端的解决调解指定专家的办法和专家应具备的条件专家提出的解决方案及其法律效力解决争议的程序和合同各方应提交的证明文件和有关材料专家费用的负担第三节

国际技术贸易合同中争端的解决仲裁仲裁指合同当事人双发达成协议，在双方发生争议时，如果通过调解不能解决，愿将有关争议提交双方所同意的第三方进行裁决，裁决的结果对双方均有约束力，双方均必须遵照执行。仲裁协议的内容要求完整、明确。仲裁的程序包括仲裁申请、制定仲裁人、仲裁审理、仲裁裁决等。第三节

国际技术贸易合同中争端的解决诉讼诉讼是指在技术受让方或者提供方所在国家或者双方当事人认为中立的国家的国内法院解决纠纷的一种正式法律程序。在国际上普遍认为，技术转让交易中的纠纷，可以通过仲裁方式解决，而且也认为仲裁方式比诉讼方式具有更多的优点。若当事人不能以合作协商解决争端，而且双方当事人又未订立仲裁协议，任何一方当事人都可以向有管辖权的法院起诉。第三节

国际技术贸易合同中争端的解决凡是通过滥用或者牟取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或仪器他方式不适当的限制竞争，对国际贸易，特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者是通过企业之间的正式的或非正式的、书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切行动或行为都叫做限制性商业做法。第四节

限制性商业惯例与技术引进限制性商业惯例的特点在国际技术贸易中，首先要区分哪些限制是限制性商业惯例。虽然存在许多限制性商业惯例，但是并不是所有限制都属于限制性商业惯例的范畴。从上述定义可以看出，限制性商业惯例具有以下几个特点：

1．限制性商业惯例实施的主体是企业

2．限制性商业惯例必须是为法律所禁止的、不合理的或者不正当的限制竞争或实行政治歧视的做法的行为

3．滥用市场垄断地位第四节

限制性商业惯例与技术引进限制性商业惯例的表现形式限制性商业管理表现形式很多，联合国1981年4月10日拟定的《国际技术转让行动守则草案》中，列举出20条限制性惯例。但代表转让方利益的一些发达国家千方百计地想使限制性惯例在《守则》中合法化，而遭到了以七十七国集团为首的发展中国家的强烈反对。终因双方的严重分歧，该守则未获正式通过。但是，《守则》草案总结了国际技术转让的一些做法，提出了技术转让的普遍应遵循的原则，在国际上有较广泛的基础，因而对指导国际技术转让、建立良好的国际技术贸易新秩序有着重要意义。第四节

限制性商业惯例与技术引进管制限制性商业惯例的立法限制性商业惯例对国际贸易特别是国际技术贸易产生了严重障碍，但是并不是所有的限制性商业惯例都为有关国际技术贸易准则和有关国家所禁止。目前世界各国对国际技术贸易中限制性商业惯例的内容、解释和掌握尺度差别很大。第四节

限制性商业惯例与技术引进发达国家有关管制限制性商业惯例的立法发达国家的这些法律有两个共同特点：

第一：它们都属于强制性法律。

第二：对违反这类法律的制裁措施，一般都相当严厉，除了民事制裁外，还可以进行刑事制裁。第四节

限制性商业惯例与技术引进发达国家有关管制限制性商业惯例的立法美国的《反托拉斯法》美国《反托拉斯法》主要由三个法案组成：1890年的《谢尔曼反托拉斯法案》1914年的《克莱顿法案》1914年的《联邦贸易委员会法案》。欧洲经济共同体的《竞争法》第四节

限制性商业惯例与技术引进发展中国家有关限制性商业惯例的立法在国际技术贸易中，一些发达国家凭借它们在技术上的优势和经济方面的垄断地位，向发展中国家提出种种限制性条件。针对这种情况，发展中国家纷纷加强了技术转让的立法，并且设置了专门机构对技术转让合同进行审查和监督。许多发展中国家规定，与外国签订的技术贸易合同必须经过政府主管部门批准才能生效。通过政府的干预来维持本国的经济利益。第四节

限制性商业惯例与技术引进发展中国家有关限制性商业惯例的立法发展中国家特殊的历史遭遇和由此所造成的特殊的社会经济状况决定了发展中国家对限制性条款的管制，这些管制措施具有与西方发达国家不同的特点。第四节

限制性商业惯例与技术引进管制限制性商业惯例的国际公约——

联合国《国际技术转让行动守则（草案）》产生

1974年5月，联合国大会第六次特别会议通过一项决议，决定起草一项有关国际技术转让的行动守则。同年9月，联合国大会通过决议，要求各国合作制订一项符合发展中国家特殊需要的关于技术转让的国际行动守则。第四节

限制性商业惯例与技术引进管制限制性商业惯例的国际公约——

联合国《国际技术转让行动守则（草案）》产生

经过两年多的酝酿，各集团国家的专家分别提出了自己的草案大纲，专家组在综合了各方面意见的基础上，汇成《国际技术转让行动守则（草案）》，并于1978年10月正式提交贸易和发展会议第五届会议讨论。由于意见分歧较大，后经多次讨论和修改，至今仍未取得一致的意见。但这一行动守则一旦通过生效，将会对国际技术贸易产生重大的影响。第四节

限制性商业惯例与技术引进管制限制性商业惯例的国际公约——

联合国《国际技术转让行动守则（草案）》重要内容《国际技术转让行动守则（草案）》由序言和十章内容组成，但第九、十章尚未形成书面文字。1.序言2.适用范围和目标3.原则4.排除政治歧视和限制性商业行为5.担保、责任与义务6.对发展中国家的特殊待遇和国际协作行动守则

第六章至第八章是关于国际技术合作方面的规定。第四节

限制性商业惯例与技术引进管制限制性商业惯例的国际公约——

联合国《国际技术转让行动守则（草案）》各国的分歧

在起草和讨论行动守则的过程中，发展中国家与发达国家之间存在各种分歧，有些分歧是重大的，反映了这两种国家在技术转让中所处的不同地位和不同的利益。目前存在的主要分歧有以下几个方面：第四节

限制性商业惯例与技术引进管制限制性商业惯例的国际公约——

联合国《国际技术转让行动守则（草案）》

1.行动守则的法律性质这是发展中国家与发达国家之间争论的主要焦点之一。发达国家认为，行动守则只能作为一项指导性文件，法律上没有约束力，仅供技术交易双方自愿采用。只有双方当事人在协议中规定采用此行动守则时，它才对双方当事人具有法律上的约束力。发展中国家集团则强调，行动守则必须是具有法律效力的国际公约，对各国部具有约束力，一切国际技术转让，都应遵循行动守则的各项规定。第四节

限制性商业惯例与技术引进管制限制性商业惯例的国际公约——

联合国《国际技术转让行动守则（草案）》

1985年6月的草案文本又改为14项。对这些限制性商业行为，发达国家提出了“合理性”原则，认为并非所有的限制性商业条款都是非法的，只有那些超出“合理性”限度的限制性商业条款才是非法的，应予以禁止，而那些未超出“合理性”限度的限制性商业条款，应当允许其存在。而一些发展中国家则认为，限制性商业条款都是不合理的，一般都应予以禁止。因此，关于限制性商业行为的合理性问题，是目前存在的一个重要分歧。第四节

限制性商业惯例与技术引进管制限制性商业惯例的国际公约——

联合国《国际技术转让行动守则（草案）》

2.关于限制性商业行为在起草和讨论行动守则的过程中，发展中国家集团提出了40项有关限制性商业行为的清单，认为这些限制性商业条款均应在技术转让协议中排除。而发达国家集团总共才提出了8项应在协议中排除的限制性商业行为。第四节

限制性商业惯例与技术引进管制限