12第十二章公证制度概述

第十二章公证制度概述公证的含义和特征公证的效力公证的基本原则公证与其他相关活动的区别

一、公证的含义和特征

（一）公证的含义

公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。（二）公证的特征公证是由专门机构和法律专业人员进行的一种特殊的证明活动；公证机构的证明活动是根据当事人的申请和有关法律、行政法规的规定进行的；公证证明活动要依照法律规定的程序进行；公证证明的对象是法律行为、有法律意义的事实和文书；公证标准是待证事项的真实性、合法性；公证是一种非诉讼活动；公证证明具有特殊的法律效力。（三）公证法律关系

1、公证法律关系的概念

公证法律关系，在公证活动中，由公证法所确认和调整的公证机构与公证当事人之间所形成的权利义务关系。公证法律关系由主体、客体和内容三要素构成。

2、公证法律关系的三要素（1）公证法律关系的主体，是由具有独立参加公证活动的资格者所构成的，具体说公证法律关系的主体是指公证机构和申请办理公证事项的当事人。

（2）公证法律关系的客体，是指公证机构依法证明的法律行为、具有法律意义的文书和事实，即公证机构证明的实体权利和事实，也就是公证机构根据当事人的申请依法证明的对象。

（3）公证法律关系的内容，是指公证主体的权利与义务。公证机构和当事人依法享有的权利和承担义务是对等的、一致的、相辅相成的；双方既享受权利，又必须承担义务，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。二、公证的效力

（一）公证效力的含义公证的效力，即公证书的效力，是指公证证明在法律上所起的作用和约束力。（二）公证的特殊的法律效力

1、证据效力

2、强制执行效力

3、法律行为成立要件效力

4、其他效力（对抗第三人的效力；不可撤销的效力）

1、证据效力证据效力是指公证书是一种可靠的证据，具有证明公证对象真实、合法的证明力，可直接作为认定事实的证据，且其证明的效力高于一般个人、法人或者其他组织对同一事项所作的证明的效力。根据《民事诉讼法》第67条和《公证法》第36条规定：对经过公证证明的法律行为、法律事实或者文书，人民法院应当作为认定事实的根据；除非有相反证据足以推翻公证证明。（对一般公民及有关组织的证明文书，人民法院应当辨明真伪，审查其效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”

2、强制执行效力公证的强制执行效力，是指公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书，债务人不履行时，债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，而不再经过诉讼程序。《公证法》第37条和《民事诉讼法》第218条规定：对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定送达双方当事人和公证机构。赋予公证文书强制执行效力的意义

公证的强制执行效力是法律赋予公证的特殊功能，是法律强制性在公证活动中的体现。这不仅有利于迅速解决债务人不履行义务的问题，及时保护债权人的合法权益，维护法律的严肃性，促进经济的正常运行；而且可以避免因诉讼、仲裁带来的时间上的浪费和人力、物力的损耗。这是规范和及时调整社会经济行为的有力措施。

3、法律行为成立要件效力依照法律、法规、规章的规定或者国际惯例或者当事人之间的约定，特定的法律行为只有经过公证证明才能成立，并产生法律效力；不履行公证程序，则该项法律行为就不能成立，不具有法律效力。《法国民法典》第931条：“一切生前赠与行为，应以通常契约的方式在公证人面前做成，否则赠与契约无效。”《收养法》第20条规定：外国人在我国收养子女的，收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。《民事诉讼法》第240条规定：在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

4、其他效力（1）对抗第三人的效力《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记┅┅当事人未办理登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”（2）不可撤销的效力《继承法》第20条规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与┅┅经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”三、公证的基本原则（一）公证基本原则的含义

公证的基本原则，是指公证机构办理公证时所必须遵循的基本准则，是公证文书质量和效用的保证。（二）公证基本原则的内容合法原则客观原则公正原则独立行使公证职能原则自愿公证与法定公证相结合原则保密原则回避原则使用中文和民族文字的原则

1、合法原则合法原则，即依法、守法原则，是指公证证明的法律行为或者有法律意义的事实和文书的内容、形式及取得方式符合国家法律、法规、规则的规定，不违反有关政策和社会公共利益。公证的合法原则包括内容合法与形式合法两个方面，内容违法不能得到公证，形式违法同样也不能得到公证。严格依照法定程序办理公证也是合法原则的重要内容。

2、客观原则客观原则，也称真实原则，是指公证的对象必须是客观存在的，通过直观或者人证、物证能为公证员说确认，而且事实的内容与公证证明的内容相符。虚构的事实、捏造的事实、与事实不相符的待证事实或缺乏证据无法使公证员确认的事实，违反了真实原则，公证机构不能给予公证。坚持客观原则的具体要求：（1）公证机构应审查当事人申请公证的事项是否真实可靠；（2）公证机构应审查当事人申办公证的愿望是否系本人真实意思的表示；（3）公证员必须客观核实证据，做到办证有根有据。

3、公正原则公正是公证的首要价值。公正是公证最本质的要求，公证工作被法律赋予了特定的公信力，公证制度的基本价值就在于其公正性。公正包括实体公正和程序公正。实体公正指公证的法律行为或其他公证申请人提请公证的法律文书和事实的公证结果是公正的；程序公正是指公证活动的过程是公正的。

4、公证机构独立行使公证职能原则公证机构是国家专门依法设立的法律证明机构，独立行使司法证明权，依法履行公证机构的职、责、权。公证机构办理公证业务依据的事实和法律，不受其他机关、组织、团体和个人的非法干预，保证办证质量，维护公证机构的权威和当事人的合法权益。

5、自愿公证与法定公证相结合原则《公证法》规定：“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证，”“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法定效力的，依照其规定。”这标志着我国以法律的形式正式确立了法定公证的制度，能更好地发挥公证的监督性、预防性功能。法定公证，是指法律、行政法规规定的采用公证形式设立、变更的法律行为或须经公证证明的法律事实、文书，自然人、法人或者其他组织必须申请办理公证，公证机构应当依法给予公证。（法定公证一般有重要资产买卖转让、涉及公众利益比较广的事务以及涉及家庭、婚姻、财产等三大类公证。在一些国家，法定公证占公证业务总量的60%）。自愿公证，是指在法律、行政法规没有规定应当采用公证形式的情况下，由自然人、法人或者其他组织自行决定法律行为、有法律意义的事实和文书是否申请办理公证。

6、保密原则

保密，是指公证机构的全体工作人员以及其他受公证机构委托、邀请或因职务需要而接触公证事务的人，对其在公证活动中所接触到的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，负有保守秘密的义务。（公证活动涉及社会生活的各个方面，为保证公证活动的正常进行，国家允许公证机构查询有关的档案、资料；当事人也要向公证机构提供与申请事项有关的情况，这样就使得公证员因职务关系接触到不少国家和当事人的秘密。）

7、回避原则回避原则，是指公证员不能为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证。确立回避原则，可以防止公证员对公证事项先入为主，枉法公证，作出不公正的证明；同时，可以避免当事人以及其他人员对公证事项产生怀疑和非议，以维护公证机构和公证文书的权威性。

8、使用中文和民族文字的原则适用中文和民族文字的原则，是指公证机构在整个公证活动中，一律适用本国和本民族的语言文字。这一原则是维护我国独立主权尊严的具体表现，是我国各民族人民一律平等的宪法原则在公证工作中的具体体现。《公证法》第32条规定：公证书应当使用全国通用的文字；在民族自治地方，根据当事人的要求，可以制作当地通用的民族文字文本。这一原则的具体要求：（1）对于不通晓普通话和汉文的少数民族当事人，应该为他们提供翻译；（2）在少数民族聚居或者多民族共同居住的地方，除涉外公证事项外，公证机构在发布通告、颁发公证书和制作其他文件等活动中，应当使用当地民族通用的语言和文字；（3）办理两个以上不同民族当事人之间的公证，也应该采用各民族的语言文字进行公证活动和发布公证文书；（4）设为公证的公证书及被证明文书，均需适用中文作成，对需要使用外国文字的，公证机构另行制作外文译本。四、公证与其他相关活动的区别（一）公证与民事诉讼活动的区别1、二者性质不同。公证是非诉讼活动，旨在预防纠纷；民事诉讼活动是诉讼活动，意在解决当事人之间的纠纷。2、二者的主体不同。公证是由国家专门设立的公证机构及其公证员进行的；而民事诉讼是由司法机关（人民法院）进行的。3、二者当事人不同。公证的当事人都属于申请人，且申请人没有明显的对立或利益冲突；而民事诉讼的当事人双方的权利义务处于对立状态。4、二者产生的法律后果不同。公证主要证明待证事项的真实性、合法性，赋予其证据效力等法律效力等；而民事诉讼则要通过法院调解或作出民事裁判以解决当事人之间的争议。5、二者所依据的法律不同。（二）公证证明与一般证明的区别一般证明，包括一般的私证和官方证明。在我国，自然人、法人或者其他组织均有权依法出具证明文书。公证证明与一般证明的区别：（1）我国法律确认公证书具有特殊的证据效力，公证文书的证据效力要高于一般证明文书的效力；（2）二者被社会认可的范围和程度不同。公证作为一种法律制度，具有权威性、可靠性、广泛性和通用性，不受行业、国籍、职业、行政级别、地域的限制，已经得到国际社会的普遍认可和接受；而一般证明尚不被国际社会普遍认可与接受。（三）公证与认证的区别认证，又称“领事认证”，是指外交、领事机构对公证书的最后一个签名或印章的真实性给予证明的行为。目前，我国只有涉外公证时，才存在认证的问题。对外使用的公证文书须办理认证，经外交机构认证后，才能在其他国家发生效力；同样地，外国的公证文书也需要在其外交机关认证后，才能在我国境内生效。但文书使用国另有规定或者双方协议免除领事认证的除外。二者的联系：没有公证，便没有认证；没有认证，公证则无法在外国发生法律效力。公证是认证的前提和基础，认证是对公证的证实和鉴别。公证的证明内涵与认证不同：公证要对证明事项的真实性与合法性展开证明；而认证只是审查公证文书是否由盖章中表明的公证机构及签字的公证员所公证，即只进行形式审查，而对其内容不作审查。（四）公证与鉴证的区别鉴证是工商管理机关或