论破产管理人的受托人地位

论破产管理人的受托人地位

破产管理制度是国外破产法律中一项非常重要的制度。我国《企业破产法》以专章的形式对破产管理人制度作出了详细的规定。其中第27条和第130条首次对破产管理人的注意义务作出了规定,是我国破产管理人制度立法的重大历史性进步。一、破产管理者应注意义务的总结(一)注意义务的定义“注意”一词系指“心理活动指向和集中于一定对象”(P2099)。它既可指一种心理状态,也可指心理状态支配下的一种行为。与“注意”一词语义的多义性相对应,“注意义务”概念在各国法学理论著述中的界定也各不相同。其中,英美法系国家习惯于用描述性和实用性的语言来界定民法上的“注意义务”概念。如《牛津法律大辞典》对“注意义务”的解释为:“一个人对他人造成损害后,只有当法院判定被告在当时的情况下,对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务,而被告却由于未加注意,或未达到法律所要求的注意标准,或未采取法律所要求的预防措施,而违反此种义务时,他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务,由此发生的损害都属于无侵权行为的损害,被告不承担责任。”(P137)大陆法系国家对“注意义务”理论的研究早期主要集中于刑法领域,最终形成了“结果预见义务说”、“结果避免义务说”、“折衷说”三种较为代表性的学说。其中,“结果预见义务说”将注意义务等同于结果预见义务;“结果避免说”认为注意义务就是结果回避义务;“折衷说”则认为注意义务是规范性的结构,行为者对符合构成要件的结果有预见,是注意义务的基本规范结构,把行为者根据其所预见,采取相应规范措施的要求,包括在注意义务的内容之内。最后,“折衷说”成为大陆法系国家刑法中的主流观点,并被民商法理论吸收和借鉴。不过,民商法领域对注意义务的研究主要集中于合同法中的附随义务和董事注意义务等方面。其中,对董事注意义务的研究是近年来民商法领域的研究热点。两大法系也均从立法上规定了董事的注意义务。作为一种管理性义务,各国立法均规定董事应“负有善良管理者那种谨慎的品质而履行其职务的义务。”(P52)与董事义务性质相类似,破产法中破产管理人承担的义务本质上也是一种管理性义务。因此,从理论上讲,破产管理人也理应承担善良管理人的注意义务。实际上,从世界各国的立法情况来看,无论是英美法系国家的破产法还是大陆法系国家的破产法均规定了破产管理人的注意义务。至于破产管理人注意义务的概念,笔者认为我们完全可以参照董事注意义务的一般内涵对其进行界定。一般而言,董事注意义务是指“董事负有善良管理者那种谨慎的品质而履行其职务的义务”。具体到立法层面,参照美国《示范公司法修正本》的规定,是指董事履行义务时必须:“(1)怀有善意;(2)要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务;(3)采用良好的方式,这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。”(P251)因此,对于破产管理人的注意义务的含义,我们可以将其界定为:破产管理人要做到“一般的审慎的人在类似情况下处理其个人事务时应尽到的勤勉、谨慎和技能”(P381)。(二)各国破产法对破产管理人法律地位的界定不相一致纵观国内外破产立法,世界各国对破产管理人义务的规定各不相同。究其原因,主要在于各国破产法对破产管理人的法律地位的界定各不相同。因此,准确界定破产管理人的法律地位是确定破产管理人注意义务的必要理论前提。1.破产程序中的职务说代理说。该说认为,破产管理人就是代理人,它是以他人的名义行使破产程序中的职务权限。由于立论角度不同,该说又分为若干分支:债权人代理说、债务人代理说、债权人和债务人共同代理说、破产财团代理说等(P76)。然而,该说近年来受到许多学者的批驳,其主要原因在于:破产管理人对破产财产的管理、处分和分配具有执行的性质,其与代理关系是相悖的(P75)。职务说。该说从破产程序的性质入手,强调破产程序是为全体债权人的利益所进行的概括性强制执行程序(P158)。即破产管理人是基于职务参加破产程序,它既不代表债权人也不代表债务人,而是“具有公吏性质的执行机关”(P247)。该说又分为公法上的职务说与私法上的职务说。公法上的职务说认为破产程序是一种概括性强制执行程序。私法上的职务说认为破产管理人是以私人名义进行活动的,因此是一种私法上的职务关系。该说曾经是日本破产法学界的通说(P155)。笔者认为,职务说固然能解决一些问题,但它同样也存在以下几点缺陷:第一,破产管理人不是国家司法机关或者国家行政机关,也不具有公务员身份;第二,根据破产法的一般理论,破产管理人是诉讼法上的当事人。如破产管理人具有公务员身份,将导致国家的执行机关在破产程序中成为诉讼当事人,这显然是与执行法的理论相背离的(P75)。破产财团代表说。该说认为,破产程序开始以后,破产财产成为破产财团,并具有独立法律主体资格。破产管理人就是财团法人的代表机关。这一观点具有不以特定利害关系人为背景,并且能够说明财产管理人的各项权能,能够说明财产管理人各种行为的性质,故成为目前大陆法系各国的一种通说(P18)。不过,该说同样也面临着一些自身无法解释的问题,如实践中破产管理人以自己的名义从事活动与破产财团的代表机关身份不符;破产管理人在从事破产管理事务时有时既不代表破产财团的意思也不是为了维护破产财团的利益等。2.对破产管理人路系的规制英美法系各国均规定破产管理人的地位适用以信托关系为主基础的受托人制度。破产管理人被称为破产程序中的受托人。破产管理人在法院、破产人之外取得独立的地位,仅以受托人的名义为法律行为和以破产财团的“所有权人”的名义管理、变价和分配破产财团(P231)。不过,在破产程序中破产管理人享有受托人的法律地位,并非是基于其与破产人之间的信托合同,而是基于法律的拟制。但英美法系将破产管理人界定为受托人的优点在于:它可以解释为什么破产管理人能够以自己的名义管理和处分破产人的财产以及破产管理人在从事某些行为时为什么要得到法院或债权人会议的同意并体现他们的意志。除此之外,采用该学说还可以克服大陆法系上述三种学说的缺陷和弊端。因此,相比较而言,笔者认为英美法系关于破产管理人法律地位的受让人说是一种较优的学说。3.破产管理人我国学者对于破产管理人的法律地位主要有以下几种观点:一是“特殊机构说”,认为破产管理人“为破产财产的法定管理人,它依法接管破产企业,依法对破产财产行使分配权,是企业被宣告破产后,破产财产分配前在法院领导下所临时形成的特殊机构”(P81);二是“破产企业法定代表人说”,认为破产企业的法人人格在清算中尚存续,其法定代表人就是破产管理人;三是“清算法人机关说”,认为企业破产后可成立一个以破产清算为目的的法人,破产管理人是该清算法人的机关;四是“双重地位说”,这一学说认为破产清算组兼有“清算执行组织”和“独立民事主体”双重性质;五是“破产财团代表说”,即上述大陆法系第三种学说的移植。笔者认为,唯有将破产管理人界定为受托人能够解决破产管理人在理论与实践中遇到的尴尬与困惑。这是因为:第一,破产法的目标价值要求破产管理人具有中立性、专业性和独立性地位(P151)。它与信托法中的受托人有着内在的契合性;第二,引入信托制度,可以使作为破产财产即信托财产的受托人——破产管理人有权为了破产债权人即受益人的权益而相对自由处分、管理破产财产,从而有利于提高破产管理人的管理积极性;第三,将破产管理人界定为受托人可以促使其认真履行起破产财产的管理职责,从而达到提高破产效率的目的;第四,利用信托制度来界定破产管理人的法律地位问题在我国也有其相应的法律依据。如《中华人民共和国信托法》、《金融信托投资机构暂行规定》、《证券投资基金管理暂行办法》等相关法律法规的出台,为将信托制度引入破产法提供了法律依据。二、破产管理者应注意义务的内容和评估标准(一)《合同法》第27条在破产法第27条规定,在具体对于破产管理人的注意义务的外延,有学者认为破产法第27条“实质上规定的是管理人的善良管理人的注意义务”(P106)。笔者认为这种观点值得商榷。对此,笔者试通过对新公司法关于董事义务规定的分析来澄清破产法第27条规定的基本内涵。2006年施行的《公司法》第148条全面规定了董事“对公司负有忠实和勤勉义务”,实际上,新公司法增加规定的董事的“勤勉义务”,就是学界通常所说的董事的“注意义务”。这样,董事义务的基本内容就包括了注意义务和忠实义务两个方面(P153)。它完全符合现行大多数国家采取的董事义务双层结构设计模式,目前已为我国大多数学者所认同(P115)。正是基于董事义务的这种分类模式,笔者认为我国破产法第27条实际上规定了破产管理人的两项基本义务,即“注意义务(勤勉义务)”和“忠实义务”,笼统地说破产法第27条规定的是“管理人的善良管理人的注意义务”,虽符合传统大陆法系的广义注意义务的范畴,但由于其内容模糊不利于实践中注意义务理论的贯彻执行,因而学界目前一般改采狭义注意义务理论对其进行论述。况且,从理论上讲,注意义务与忠实义务是有区别的。忠实义务是道德的法律化;注意义务则是其称职的基本要求(P172)。因此,笔者在本文中提到的破产管理人的注意义务系指狭义的注意义务(即勤勉义务)。至于狭义上的破产管理人注意义务的具体内容,一般表现为以下几个方面:(1)谨慎接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切帐册文件;(2)对破产财团的管理处分;(3)对破产债权的调查审查;(4)对取回权、别除权的标的物的善管义务;(5)尽心处理各种诉讼或仲裁活动;(6)依法变价和分配破产财产;(7)向法院、债权人和其他利害关系人报告工作和通告信息;(8)请求召开债权人会议;(9)审慎选择委托提供相关服务的专业人士;(10)与破产程序相关的其他注意义务。当然,如果破产管理人涉及从事公司经营业务时,尚须遵循公司法关于董事注意义务的规定(P293-297)。(二)董事注意义务的判断标准基于破产管理人的注意义务与董事注意义务同属管理性义务,笔者认为,关于董事的善良管理人的注意义务的判断标准完全可以适用于破产管理人。关于董事的善良管理人的注意义务的判断标准,学界通常有主观说、客观说和综合标准说三种学说。其中,主观说认为,判断董事是否履行了其注意义务,以董事是否尽了最大努力为标准,即以董事的实际注意能力为标准。客观说认为,判断董事是否履行其注意义务,应以董事的行为是否达到了一个处于与该董事相似地位的人合理期待的注意程度为标准。综合标准说认为,判断董事的注意义务的履行情况,应以普通谨慎之董事在同类公司、同类职务及相似情况下所应有的注意、知识和经验程度作为衡量标准,但如果某一董事的知识经验和资格明显高于此标准时,则应当以该董事是否诚实地贡献了他所实际拥有的全部能力作为其衡量标准(P63)。笔者认为,主观说和客观说各自存在一定的缺陷,均不足以采纳。唯有综合标准说克服了主观说和客观说的不足,既具有一定的客观性,又能激发董事工作的积极性,因而,该说是一种较优的学说。三、破产管理人违反了有关责任原则和责任的义务的便利(一)我国破产管理人承担民事责任的归责原则对于破产管理人的民事责任的归责原则问题,大陆法系国家和英美法系国家均采取了过错责任原则。然而,我国《企业破产法》第130条仅仅原则性地规定了破产管理人只要违反注意义务和忠实义务就要承担责任,并没有涉及破产管理人的主观过错问题。这无疑是我国破产立法的一个缺失。对此问题,学界存在不同的看法。有学者认为应采取无过错责任原则(P26);有学者主张应以无过错责任责任原则和过错推定原则为主要原则(P97)。但主流观点认为,破产管理人承担民事责任的归责原则应为过错责任原则。笔者亦赞同这种观点,这是因为:第一,就“注意”的概念而言,它本身就是指一种心理状态或由该心理状态指导下所从事的一种行为。缺乏主观过错,不可能出现违反注意义务的情形。第二,如果将破产管理人违反注意义务承担民事责任的归责原则确定为无过错责任原则或过错推定原则,则会使破产管理人承担过重的民事责任。第三,破产管理人承担民事责任的归责原则采过错责任原则已为世界各国立法普遍接受,将破产管理人承担民事责任的归责原则确定为过错责任原则符合国际惯例。(二)我国《合同法》规定的破产管理人其责任价值分析董事经营判断规则最早是由美国判例法在实践中总结出来的董事免责标准,它适用于董事履行勤勉注意义务时责任豁免的特定场合。一般来讲,董事经营判断规则的适用条件包括:(1)仅适用于商业决策或商业判断;(2)董事与该笔交易不存在利害关系;(3)已经履行公司法规定的注意义务和忠实义务;(4)没有滥用裁量权。后来,两大法系又将这一规则扩展适用于破产管理人,即破产管理人直接控制破产财团经营决策时,只要基于合理的商业目的进行风险性经营活动,即使失败,亦免于责任追究,除非破产管理人的经营决策行为达到了重大过失或故意的程度。然而,在我国经营判断规则是否适用于破产管理人,《企业破产法》并没有明文规定。笔者认为,在我国,董事经营判断规则完全可以类推适用于破产管理人。其原因有二:一是破产管理人在从事破产管理活动中也会遇到需要进行商业决策的场合。既然有商业决策活动,就有商业风险。如果让破产管理人来承担这些商业风险,无疑是不公平的;二是注意义务和忠实义务都是破产管理人必须遵循的法定义务。因此,从理论上讲,破产管理人只要遵循了这两项法定义务,就不应承担其他任何责任。对于破产管理人经营过程中的正常商业风险理应由债务人企业自行承担。当然,董事经营判断规则的类推适用应受到一定程度的限制,即仅适用于破产管理人进行商业决策的场合且其无重大过失或故意。四、破产管理人受托人的立法规定应成为“国内外共同法(一)借鉴英美法系立法先进经验,明确我国破产管理人的受托人法律地位考察大陆法系国家和英美法系国家的立法例,大陆法系国家尽管强调破产管理人应尽到“善良管理人”的义务,但均未从立法上正面规定破产