公司清算制度研究

公司清算制度研究

随着市场经济的发展，市场经济法发挥着越来越重要的作用，公司的生存必然是不可避免的。企业从成立到终止必须要进行清算。公司作为市场经济中最为活跃的企业主体之一,其在追求利益最大化、稀缺资源配置最优化的经济社会中发挥着令人信服的作用。一、我国破产清算制度的确定我国清算制度主要分为破产清算和非破产清算(即解散清算)。关于破产清算除了公司法另有规定以外,还专门制定了破产法对此进行规定(见公司法第191条)。因此新公司法中的公司清算,均指解散清算,不包括破产清算。根据解散的原因,解散清算制度又分为自愿解散清算和强制解散清算两类。在我国基于自愿而解散清算主要包括三种情况:(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(二)股东会或者股东大会决议解散;(三)因公司合并或者分立需要解散。而强制解散清算主要包括(一)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(二)人民法院依照本法第183条的规定予以解散。即公司主管部门或审批部门组织的行政强制解散和司法强制解散。依公司法第181条之规定,不管公司是自愿解散还是强制解散,都应该进行清算。二、清算期间公司的无盈余分配权除因合并或分立事由者外,公司解散的最直接效力就是公司应进入清算程序,有些国家将处于清算阶段的公司称为解散公司或清算公司。在清算期间内,这类公司有以下特点:第一,解散公司的法人资格视为存续,只是在法院判决解散公司后,公司丧失从事生产经营活动的权利能力和行为能力,而转化为清算法人。此时,公司名称不变;除了无盈余分配权及股票过户请求权以外,股东对公司权利义务不变;股东会及监事会依然存续;诉讼程序并不当然停止。第二,在清算期间,清算组不再享有从事生产经营活动的能力,只能在清算目的范围内行使职权,其权利和义务与清算前公司的权利和义务不对等,发生了移位。即除了为了结现务及便利清算之目的的暂时经营业务外,公司在整体上丧失经营活动能力,而专门从事了结公司解散前所发生之法律关系,包括清偿债务、实现债权以及处理公司内部的分配事务;同时公司经理终止,董事会的业务执行权及董事长的公司代表权终止;公司的财产、印章、财务文件等均由清算人接管,清算人对内负责处理公司未了结的事务,对外代表公司。第三,公司解散的结果是公司法人资格消灭,公司终止。清算结束后,公司所有事务均已了结,债务清偿完毕,公司财产已全部分配,这时,清算人即可向公司登记机关申请公司注销,最终消灭公司全部权利义务关系,公司法人资格终止。三、公司清算制度的担忧和改进尽管我国新公司法对强制清算、清算组的成员、职权与责任已作了较为全面的规定,但是在保护债权人合法利益上还是有一点点的缺憾。(一)以债权人会议享有清算组的管理权1.无论是有限责任公司还是股份有限公司的清算中,清算组成员均是由股东、董事或者股东大会确定的人员组成进行清算,股东会对清算方案和清算结果确认。但这种确认制度就很可能变成了自己对自己的行为进行评价,显然不会发挥出确认制度应该有的作用和意义。因此,为了保证清算的公平和合法性,保障债权人的合法权益,笔者认为法律在规定由股东组成清算组的同时,应该规定由债权人会议享有对清算方案和清算结果的确认权,因为在清算过程中股东和债权人是最直接的利害关系人,权力的分配中需要相互的制约。2.对作为清算组成员的股东及有关人员登记核准制度,并报法院备案。依照法律规定清算组由股东、董事或者股东大会确定的人选组成,公司应将清算组的组成人员向有关部门进行报告或者备案,因为这些人员的清算工作将直接关系到股东和债权人的合法利益,这也和清算人员可能要承担的法律责任结合起来。当清算成员利用职权损害公司、股东、债权人利益时,可以依据这些备案材料一一追究其责任。因此,建立清算组成员的登记和审核制度就显得更加重要,甚至可以考虑为了确保其有能力承担法律责任,对清算组成员登记的事项中应包括提供一定的财产担保。(二)财产执行或处分不得违反保护股东利益新公司法第183条增加了股东请求人民法院解散公司的权利,即股份有限公司甚至上市公司的股东均具有“解散公司请求权”。但具体实施过程中,如何解释作为解散请求权前提的“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失”,也就成为重大疑问。在此方面,日本商法第406条、韩国商法第520条均规定,仅在公司业务执行发生严重困难时、公司面临无法挽救的亏损时、公司的财产管理或处分属于严重不正当情形时,即在关系到公司能否存立的严重状态、并且在发生“不得已的事由”时,才能例外地允许解散公司。该诉讼的被告为公司,由公司所在地人民法院管辖。但新公司法并未对法院如何组织清算作出规定,是否所有的清算(自愿清算和强制清算)都适用公司清算程序?因此应尽快出台法律加以明确,笔者认为强制清算的程序应与自愿清算的程序不同。1.申请人才的证据正如前面所述,公司一旦宣告解散,其后果将关系到各方面利益。因为这会使公司高昂的设立成本归于沉没、异议股东带来的收益可能还不足以弥补其成本以及债权人的利益无从实现。所以,在适用强制清算制度时应注意几点:其他救济措施用尽、股东诉讼目的正当性、公司法人最大维持、善后事宜全面性等原则等前提下,申请人才可以向人民法院申请并提交相应的证据。其证据中应证明以下两方面内容:其一,经营管理发生严重困难。它包含了经营困难和管理困难两种情况,公司经营不善又无法通过调整经营管理人员而得以改善,或者股东之间造成利益对立严重或合作情感伤害矛盾无法调和,或者大股东行事霸道、滥用公司控制权对公司和其他股东利益造成损害;二,通过其他途径不能解决。申请人应向法院证明已采取其他途径但都不能解决的证据,法院再从贯彻司法社会责任的角度,凭借司法权威对各方当事人进行劝解,争取化解矛盾,甚至应该听取公司职工的意见,履行挽救公司的义务,然后进行裁断。2.法院行使清算职权的前提公司法对法院如何监督的规定是一个空白,在一般情形下,如果法院认定构成公司强制解散情形,即可作出解散公司的决定。因此,笔者认为,法院在行使这一职权时必须把握几点:其一,认真考虑股东主张解散公司的动机,如果法院发现该股东存在不良动机,则不应当准许公司解散;其二,在清算过程中,法院可随时命令清算组报告清算事务与公司财产状况以及其他清算监督上的必要调查,如清算中有不当行为,则可要求清算组纠正其不当行为;其三,对清算组成员本身有妨碍清算事务进行的行为,法院可根据利害关系人的申请或依职权将清算组成员解任。(三)应当规定清算组的法律责任清算责任是指清算人不依法组织清算或违法清算而使债权人等利益主体的利益受到损失时,所应承担的法律责任。我国公司法规定了清算人的民事责任,即“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。”可见,明确责任应是清算得以顺利进行的关键。1.关于清算义务人的责任依据法律规定,承担清算义务的人主要是公司的股东或者董事。对于公司基于自愿而解散清算的情形,一般由股东(大)会作出决议并依法组织清算组进行清算。而在实践中,当公司出现被强制解散清算情形时,股东或董事很少主动组织清算组进行清算。尤其是那些常年不进行工商年检且被吊销营业执照的公司,往往借此机会不进行清算就退出市场,如欺诈债权人、逃避债务或其他法定义务等。虽然新公司法对于这种逾期不成立清算组进行清算的情况,规定债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。但对这种吊销公司营业执照后如何清算、谁来清算都没有具体的法律来规范。并且对股东等不履行法定组织清算义务的违法行为并没有制裁措施,同时公司在停止营业活动后如不及时清算,财产的损失与流散往往难以避免。因此,应在相关法规中明确规定,公司因解散依法应当清算的,作为清算义务人的股东或董事有义务请求人民法院组织清算,保护债权人的利益,否则将受到法律相应地制裁。即在清算义务发生后,清算义务人逾法定期限6个月(或3个月,时间长短可以再商榷)未组织清算的,对此违法行为负有责任的清算义务人对其债务承担连带清偿责任。2.在确立清算组法律责任的同时,要注意区分是清算组集体的责任还是某个清算组成员的责任,如果是清算组的法律责任,那么就由每一个清算组成员共同承担连带法律责任。当然,公司财产对其支付的清算费用也可以相应地提高,否则谁又愿意来当清算成员呢。对于不申请破产程序或者诉讼上的和解程序应当追究刑事责任。德国有限责任公司法第84条规定:作为董事或者清算人,在无支付能力或财产不足清偿债务时,不申请开始破产程序或者诉讼上的和解程序的,处以三年以下自由刑或罚金。这种做法应当借鉴、补充到我国刑法中。相信通过加大对违反清算制度处罚的广度和力度,将有效抑制企业的违规现象,重塑社会信用。(四)完善公司的相应机制1.应当立法对申请变更公司股东所持股份比例作出规定考虑到通过行政强制与司法强制等手段解散公司的后果会造成一定的负面社会效果,甚至导致职工失业,因此应当在法律、行政法规或相关司法解释中,对申请解散公司的股东所持股份在资本中的比例,规定应当稍高一点,这样可以阻止股东的轻率行为,也督促股东们尽可能通过完善公司的治理结构、建立规章制度、调整利益安排来化解矛盾。2.加强市场运行的监督出于保护债权人和其他小股东利益的考虑,有必要引入工商行政主管机关作为监督机制。工商行政主管机关作为市场运行的监督机关,由其进行整个市场环节的监督无论在职权上,还是在信息上都应当是最为适宜的。一是对公司法人进行年度审查时加强监督,对于不合法或者应当组织清算的公司强令该公司解散清算;二是无论对哪种情况进行的清算,公司都有必要派员全程监督清算状况,以此保护债权人和中小股东的利益,维护公共社会秩序。3.对公司债权人保护制度进行规范公司进行清算应当由法院或者其他行政部门向社会进行公示。我国可借鉴法、英、美、德等国的做法:清算期间,在公司前加上“清算中的公司”字样可突出公司处于清算状态,便于识别。这些做法都可借鉴,以理清清算组织与公司法人的关系。现实中债权人和小股东权益受到损害的主要原因就是由于信息的滞后,如果能够及时得到公司解散时,就不会发生到采取诉讼手段保护自己的合法权益时才发现该公司已人去楼空,以至于债务不能实现的情况。总之,