管理人制度的立法完善与实践问题

管理人制度的立法完善与实践问题

负责人是依法任命或者任命的，负责破产资产和破产事务的人员。《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)的亮点之一就是确立了管理人制度,这是立法机关借鉴发达国家立法经验并考虑我国审判实践需要而设立的一项全新的制度。为了保证管理人制度的顺利施行,最高人民法院根据《企业破产法》的授权制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称《指定管理人规定》)和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(以下简称《管理人报酬规定》),两部司法解释对与管理人指定和管理人报酬有关的诸多问题均作出了明确规定。但从管理人制度的具体运行情况来看,实践中仍有一些问题令人困扰,仍有很多具体问题亟待厘清,本文拟围绕这些问题加以探讨,希望能对司法实践有所帮助。一、关于管理人员指定的问题(一)管理人制度的调整与成立根据《企业破产法》第24条之规定,能够担任管理人的组织或个人包括两大类,一是清算组,二是专业机构和人员,即律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及律师、会计师。同时,《指定管理人规定》第18条明确了以专业机构和人员担任管理人为原则、以清算组担任管理人为例外的总体思路,将清算组担任管理人的情形限制为:第一,破产申请受理前,根据有关规定已经成立清算组,人民法院认为符合《指定管理人规定》第19条的;第二,审理《企业破产法》第133条规定的案件;第三,有关法律规定企业破产时成立清算组的;第四,人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。司法实践中具体适用该条时应注意以下问题。一是根据第1项之规定,受理破产申请前发现已成立清算组的,可以先审查清算组的成员构成是否符合《指定管理人规定》第19条,清算组成员或其派出人员与本案是否有利害关系。如果成员构成不符合规定或与本案有利害关系,人民法院可以指导其按照《指定管理人规定》第19条自行作出调整,调整后的清算组可以被指定为管理人;如果拒不作出调整的,则人民法院受理破产申请后应当依照有关规定指定纳入管理人名册的机构或个人担任管理人。二是审理纳入国家计划的国有企业政策性破产案件时,可以在受理后先成立清算组,再指定清算组为管理人。由于政策性破产案件只是借破产之名解决债务豁免问题,实质上是一种行政关闭程序,因此在清算组的构成上可以继续沿用以前的做法,而且不需要审查清算组成员或其派出人员与本案是否有利害关系。另外,根据《国务院三峡工程建设委员会移民开发局、财政部、劳动和社会保障部、中国人民银行关于三峡工程库区搬迁工矿企业实施兼并破产关闭工作的指导意见》(国峡移发经合字238号)的规定,在审理三峡工程库区国有、集体搬迁工矿企业破产案件时,也要执行国发59号文和国发10号文的规定。因此,在审理此类案件时可以参照审理纳入国家计划的国有企业政策性破产案件的做法,指定清算组为管理人。三是第3项“有关法律规定”主要指的是商业银行法和保险法等法律,由于这些法律是在企业破产法颁布之前已经施行,针对的又是金融机构破产,考虑到金融机构破产的特殊性及国务院相关实施办法尚未出台的现状,司法解释采取了一种临时性的变通做法,规定依照有关法律规定成立清算组担任管理人。但笔者认为,此类案件毕竟不同于政策性破产案件,因此在清算组的构成上应当符合《指定管理人规定》第19条,而且清算组成员或其派出人员不得与本案有利害关系。四是对第4项兜底条款的适用应当从严把握。管理人制度在我国是一项全新的制度,为确保该项制度的顺利实施,各地法院陆续编制了管理人名册、组织了企业破产法及其司法解释的培训,有些法院还针对管理人指定的具体程序制定了实施细则等。应当说各地法院对管理人制度的实施做了较为充分的准备工作,但实践中仍有些法院对于名册中的机构及人员能否胜任管理人心存疑虑,特别是目前有关机构及人员尚未积累足够的经验,还没有培育出一支成熟的管理人队伍,而且指定专业机构或人员担任管理人还要额外支付一笔不小的费用,因此仍希望延续原有的做法,指定清算组担任管理人。如果在适用中不严格加以限制,则管理人名册将面临被搁置的危险,管理人制度也将流产。指定清算组担任管理人的好处在于节约费用、善于协调,故从办案的实际效果出发,笔者认为,以下两种情形可以考虑适用该兜底条款:无产可破的破产案件;历史遗留问题多,协调任务重,存在稳定隐患的破产案件。另外需要注意的是,《指定管理人规定》第19条规定的清算组成员构成主要是一种指导性规定,并非所有的清算组都必须包含该条所列的成员。实践中要注意厘清层次:一般而言,清算组成员中应当包含政府有关部门,同时尽量吸收编入管理人名册的机构或个人参加以增加其专业性,在某些破产案件如金融机构破产案件中金融资产管理公司可以成为清算组成员,人民银行及金融监督管理机构则主要是依据有关法律和行政法规的规定派人参加清算组,如《商业银行法》第71条和《保险法》第87条。(二)是否可以用随机方式指定管理人名册?为了保障法院指定管理人的公正与效率,减少盲目性和随意性,同时解决专业机构及人员人数过多而破产案件数量不足分配之间的矛盾,《指定管理人规定》设置了管理人名册制度,将机构及人员相互之间的竞争提前,从申请编入名册的机构及人员中择优录用分别形成机构管理人名册和个人管理人名册。管理人的指定方式有三种:随机方式、竞争方式和接受推荐方式,三种指定方式实际上也体现了对管理人名册的三种使用方法。按照《指定管理人规定》第17条的规定,个人只能在事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的破产案件中担任管理人,而竞争方式和接受推荐方式仅适用于重大疑难复杂的破产案件,因此个人管理人名册基本上只能通过随机方式使用。机构管理人名册则可以通过随机方式、竞争方式和接受推荐方式使用。实践中需要注意的问题是,随机方式产生管理人时一般只能使用本地管理人名册,因为使用随机方式指定管理人往往意味着该破产案件属于普通案件,对管理人没有特殊要求,只要是编入名册的机构或个人均能够胜任。如果从异地管理人名册中随机产生管理人,除了导致破产成本增加外无任何益处。那么,通过竞争方式指定管理人时可否只使用本地管理人名册,即能否将参加竞争的主体范围限定为列入本地管理人名册的社会中介机构?笔者认为是可以的。竞争方式指定管理人主要适用于两类破产案件:一是金融机构破产案件;二是重大、复杂、债务人财产分散的破产案件。法院在指定管理人时既要确保选出的社会中介机构能够胜任此类案件的管理人工作,也要尽可能地降低破产成本。因此根据案件的具体情况和编入本地管理人名册的社会中介机构情况,如果在本地能够选出符合条件的管理人的,可以将参加竞争的主体范围限定为列入本地管理人名册的社会中介机构,当然公告也只需要在本辖区有影响的媒体上发布。但需要注意的是,如果参加竞争的社会中介机构不足三家时,应当将参加竞争的主体范围扩大,邀请编入异地管理人名册的社会中介机构参加竞争并重新发布公告。与管理人名册相关的另外一个问题是,接受推荐方式指定管理人的,被推荐者是否仅限于编入本地管理人名册的社会中介机构?笔者认为,编入各地管理人名册的社会中介机构均可。但实践中需要注意的是,对于金融监督管理机构的推荐,人民法院不是必须接受而只是应当优先考虑。同时为了保证适度的竞争及确保更换管理人时有接替人选,人民法院还可以要求金融监督管理机构推荐三个以上的候选人。(三)指定同一机构从事多个破产案件的管理人由于律师事务所、会计师事务所均不能独立承担破产程序中所涉的所有专业性事务,对于不能承担的专业性事务只能聘用他人完成,除了管理人报酬外还将产生一些费用。破产清算事务所担任管理人时同样存在这样的问题,破产清算事务所自身的会计人员不能出具审计报告和评估报告,必须另行委托会计师事务所。因此,实践中有人提出可否同时指定两个机构担任管理人,即同时指定律师事务所和会计师事务所或者同时指定破产清算事务所和会计师事务所担任管理人,这样就只会产生管理人的报酬,可以节约一部分费用。笔者认为,节约破产成本固然是需要考虑的问题之一,但同时指定两家机构担任管理人在节约成本的同时还可能存在机构之间的关系协调问题,如果两家机构不能齐心协力而是相互推诿,则可能会影响破产程序的顺利进行并导致破产成本的增加。另外,同时指定两家机构担任管理人还存在机构之间报酬如何分配的问题。从各国破产法的规定来看,基本上是赞成管理人原则上为1人、例外时为多人的做法。如日本破产法第158条规定,破产财产管理人为1人,但法院认为必要时得选任数人。虽然《指定管理人规定》并未明确禁止同时指定多个管理人,但对此基本上持的是反对态度。与此相关的一个问题是,可否指定同一机构或个人同时担任数个破产案件的管理人。如在关联企业分别破产时,有些法院倾向于指定同一社会中介机构同时担任相关破产案件的管理人,理由是可以避免因不同管理人之间的利益之争而增加破产清算工作的复杂性。笔者认为此意见值得商榷。关联企业破产方法有两种:独立清算和合并清算,司法实践中一般以独立清算为原则,以合并清算为例外。广东省高级人民法院曾明确规定:多个关联企业破产的,法院受理后应由清算组依法界定各个关联企业的财产,不应以财产混同为由合并清算。在对关联企业分别清算时,由于各关联企业之间错综复杂的关系,难免有产权不清、资产混同、互负债务等现象,指定同一机构担任管理人的确可以避免很多纷争,但问题是各关联企业的债权人在利益上是相互冲突的,而管理人的职责之一就是最大限度地维护债权人的利益,那么如何确保管理人的行为客观、公正?如果债权人会议对此提出异议,法院应如何处理?基于以上考虑,笔者认为在关联企业分别清算时不宜指定同一机构担任管理人。关于一人能否同时担任多个破产案件的管理人的问题,其他国家和地区的立法多持否定态度。如我国台湾地区“台湾各地方法院选任破产管理人统一办法”第4条规定:凡被选任为破产管理人之会计师或律师,在指定之案件未终结之前,不得再选任为另案破产管理人,但管辖区域内无其他适当之人选者,不在此限。对此,《指定管理人规定》未做规定,从目前部分高院出台的文件来看,多持否定意见。如重庆市高级人民法院《关于指定管理人办法的实施细则(试行)》明确规定:在名册中所有机构或个人轮完一遍之前,已被选定为管理人的机构或个人不得参加下一轮的摇号选定。(四)管理人是否需对该事务所开展破产程序如前所述,无论是律师事务所、会计师事务所还是破产清算事务所担任管理人时,均需要将一部分专业性事务委托专业机构包括律师事务所、会计师事务所、拍卖机构等来完成,那么在专业机构的选择上法院是否有必要加以限制,如何限制?首先,关于拍卖机构的选择问题,由于拍卖环节最容易滋生司法腐败,一些法院为了加强管理,将选定拍卖机构的权力统一收归司法技术辅助工作部门,并建立了专门的拍卖机构名册,要求所有的司法拍卖只能从拍卖机构名册中随机选定拍卖机构。破产案件中需要委托拍卖机构时,则由受理破产案件的法院与制定拍卖名册的法院联系,从拍卖名册中随机选定一家拍卖机构,再由管理人对外出具委托手续。笔者认为,这一做法值得借鉴。其次,关于律师事务所、会计师事务所的选择问题,实践中有人建议,指定律师事务所为管理人的同时随机选定一家会计师事务所,破产程序中涉及会计、审计、评估等方面的事务时,管理人只能委托该会计师事务所进行;同样,指定会计师事务所为管理人时要选定一家律师事务所与其配合,指定破产清算事务所为管理人时要选定一家会计师事务所与其配合。通过这种方式来限制管理人的权力,避免出现管理人寻租受贿问题。笔者认为,首先,此法实施起来有一定难度。如果从管理人名册中选配套的专业机构,则有些地区根本无法实施,比如天津市管理人名册中都是破产清算事务所,根本没有律师事务所、会计师事务所可供选择;另外有些地区管理人名册中机构人数较少,实施起来有一定难度,如重庆市第一批机构管理人名册中只有5家会计师事务所,而重庆市近几年每年的破产案件大约有六、七十件,如果从该名册中指定会计师事务所,就意味着这5家会计师事务所除了要担任某些破产案件的管理人还要承担起所有破产案件中的会计、审计、评估等工作,其能否应付这样繁重的工作是一个问题。同时带来的问题是,没有进入管理人名册的机构则既不能担任管理人也不能从事破产程序中的专业性事务,今后如果要编制第二批管理人名册或对管理人名册进行调整时将无法选出有相关工作经验的机构。另行建立备选律师事务所名册和会计师事务所名册虽然可以解决这一问题,但这样做必然会增加编制管理人名册法院的工作量,使问题复杂化,其必要性也值得考量。其次,管理人与其他机构之间良好的合作关系对于破产程序的顺利推进是有好处的,法院大可不必对此过分担忧。当然为了防止管理人滥用权力,法院应当加强监督,具体只需要把握住两点即可:一是所聘机构完成工作的质量;二是所聘机构收费的合理性。另外,在以往的实践中,有些法院为了避免清算组在委托审计、评估机构中出现问题,一般先由清算组提出几个人选,再在法院的主持下以抓阄的方式决定。在管理人委托机构的问题上也可以借鉴此法。二、破产费用的计算根据《企业破产法》第41条第1款第3项之规定,管理人报酬指的是“纯报酬”,管理人执行职务所产生的费用及聘用工作人员产生的费用应作为破产费用从破产财产中另行支付。为了防止管理人重复取酬,《管理人报酬规定》第14条借鉴国外规定并结合中国国情规定,律师事务所、会计师事务所聘用本专业的其他社会中介机构或人员协助履行管理人职责的,或者破产清算事务所聘用其他社会中介机构或人员协助履行管理人职责的,所产生的费用从其报酬中支付,不得作为破产费用支付。(一)土地、房地产评估按照《管理人报酬规定》第14条第1款的规定,会计师事务所对因其专业所限不能完成的法律事务和拍卖事务可以聘用律师事务所和拍卖机构完成,所产生的费用应作为破产费用从破产财产中支付而不从其报酬中支付。而对于其本身能够从事的审计事务如果聘用他人完成,则只能从其报酬中支付相关费用。关于评估事务方面,实践中有些会计师事务所提出,根据中国土地估价师协会《关于在土地估价机构注册中规范土地评估机构名称的通知》(中估协发18号)中关于“机构名称中应明示土地、不动产、土地资产、地产、地价的评估或估价等表明土地估价专业的术语”和建设部《房地产估价机构管理办法》(建设部142号令)关于“机构名称有房地产估价或者房地产评估字样”的要求,目前会计师事务所大都将其土地评估和房地产评估业务及相关人员剥离出来成立了专门的房地产、土地评估公司,但实际运作模式又是一套班子、多块牌子,由会计师事务所统一管理。如果破产财产中涉及土地、房地产评估,需要以房地产、土地评估公司的名义出具评估报告时,能否从破产财产中另行支付费用?对此,笔者认为应区分不同情况处理。从目前法院的操作惯例来看,对于破产财产的评估只需要出具一个整体的评估报告,只要会计师事务所有综合评估资质和注册资产评估师就可以出具。只有在需要就土地、房地产评估出具单项评估报告时,才需要以土地、房地产评估公司的名义出具评估报告并附上注册土地估价师和注册房地产估价师的个人资质。因此,首先要看担任管理人的会计师事务所是否有综合评估资质和注册资产评估师。如果有,则该会计师事务所可以自行出具资产评估报告,其另行聘用人员完成此项工作的,所产生的费用只能从其报酬中支付;如果没有,则其另行聘用人员的费用可以从破产财产中另行支付。其次,如果该会计师事务所将其土地评估和房地产评估业务及相关人员剥离出来成立了专门的房地产、土地评估公司并实行统一管理的,即使需要以土地、房地产评估公司的名义出具单项评估报告时,也不能从破产财产中另行支付费用,因为这实际上相当于管理人聘用自己的员工,不能另计费用。(二)破产清算事务所采用破产费用回收制度性规则《管理人报酬规定》第14条第2款规定,破产清算事务所通过聘用其他社会中介机构或人员协助履行管理人职责的,所需费用从其报酬中支付。对此规定的适用在实践中应注意以下几点:一是破产清算事务所聘用拍卖机构产生的费用应作为破产费用从破产财产中支付而不从其报酬中支付;二是破产清算事务所的专职从业人员虽然有些具有注册会计师资格,但由于执业上的限制,审计报告和评估报告需以会计师事务所的名义出具,因此破产清算事务所只能聘用会计师事务所来完成此部分工作,所产生的费用当然应作为破产费用从破产财产中另行支付。(三)须经法院许可,须经法院许可,后赋予法院认可《企业破产法》第28条规定管理人经人民法院许可,可以聘用必要的工作人员。此条明确了管理人聘用工作人员的程序,即须经法院许可。如果法院认为不必要的,可不予批准。如果法院认为聘用工作人员是必要的,是否意味着因此产生的费用可以从破产财产中另行支付?对此,《管理人报酬规定》第14条根据管理人所聘人员与其是否属同一专业作出了区分,聘用本专业人员的,从管理人所得报酬中支付,聘用外专业人员的,从破产财产中另行支付。三、管理人在诉讼中代表债务人参加诉讼、仲裁和其他法律程序从企业破产法(试行)的规定及以往司法实践中的做法来看,破产程序开始后,所有与债务人有关的纠纷均集中由审理破产案件的合议庭办理,如确认债权、债务人异议、确认破产财产、取回权纠纷等,在这些纠纷中,清算组一般直接列为当事人。根据《企业破产法》的规定,破产程序中不解决实体争议,所有与债务人有关的实体争议均需另行诉讼解决,主要涉及撤销债务人处分财产行为诉讼、确认债务人处分财产行为无效诉讼、债权确认诉讼、取回权诉讼、别除权诉讼、抵销权诉讼、追收债务人对外债权诉讼等等。在相关诉讼中,当事人究竟应列债务人还是管理人成为实践中争议较大的问题。一种观点认为,应列债务人为当事人,管理人只能作为债务人的代表人或者代理人参加诉讼。理由是在相关诉讼中,债务人是实体权利义务人,管理人只是根据法律规定履行管理破产财产处理破产事务的职责,与争议标的并无实质上的利害关系;在破产程序终结之前,债务人主体资格还未注销,仍具备相应的诉讼能力;而且《企业破产法》第25条明确规定,管理人的职责之一就是代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序,因此应列债务人为当事人。另一种观点认为,应列管理人为当事人,具体而言,已经开始的诉讼应将当事人由债务人变更为管理人,将要进行的诉讼应直接以管理人为当事人。理由是,依据企业破产法的相关规定,管理人并非债务人的代理人,具有独立的法律地位,有自己的公章,依其独立意志以自己的名义为管理行为,因此其代表债务人参加诉讼时也应以自己的名义独立为原告或者被告。而且赋予管理人独立的诉讼主体地位也是各国破产法的普遍做法。笔者赞同第二种意见。随着现代民事诉讼理论的发展,在诉讼中能够成为适格当事人(正当当事人)的主体已经不再局限于实体法上的权利人和义务人,有些主体虽然不是实体法上的权利义务人但根据法律的规定或者当事人的授权享有诉讼实施权,也可以在特定诉讼中以自己的名义成为诉讼当事人,如代位债权人、遗产执行人